小引：从“唐律情结”说起

　　东方人素有一种正统的观念，在法律传承上也讲究个法统。自从日本人于19世纪末依据法、德民法典制定出自己的民法典以来，德、法民法典在东亚民法学界的地位简直如同圣经的新、旧约一般。笔者姑且将这种现象称之为“德国民法典情结”或“法国民法典情结”，抑或笼统称之为“民法典情结”。如果单就近代的民法典而言，或可认为此 种情结系由日本人开其先河，中国人和韩国人扬其余波。但若更往前推，这种法典情结 却是源远流长、其来有自，并非肇端于日本而是滥觞于中国。试想，从《法经》六篇到汉律九章，再到唐律十二篇，中国法典的篇目、体例虽然代有增损，但其间的连续性可说是一目了然。尤其是到了李唐以后，唐律的古朴典雅、持平中道，折服了唐以后几乎 各个朝代的立法者，乃至千有余载，皇姓更迭，江山几易，但莫不奉唐律以为圭臬，甚至在朝鲜、日本及安南等域外诸国也被遵为准绳，无敢逾越。总括说来，后代之视前朝 的法条，番邦之视中土的律典，大抵总带有一种“仰止前规，挹其流润”的心态。元人柳赟称：“所谓十二篇云者裁正于唐，而长孙无忌等十九人承诏制疏，勒成一代之典，防范甚详，节目甚简，虽总归之唐可也。盖姬周而下，文物仪章莫备于唐”。(注：柳赟：《唐律疏议•序》，见刘俊文点校《唐律疏议》，中华书局，1983 年，第663页。)清季律学家吉同钧也说：“要以永徽之律疏三十卷为最善，论者谓《唐律疏议》集汉魏六朝之大成，而为宋元明清之矩矱，诚确论也”。(注：吉同钧 ：《律学馆大清律例讲义•自序》，光绪三十四年，法部律学馆印。)此种心态，我们不妨称之为“唐律情结”。或许“唐律情结”正是当今东亚国家“民法典情结”的遗传基因。

　　当然，唐律情结的形成并不意味着后代的律典毫无损益创新，只是由于摆脱不了仰止前规的心理束缚，最终难有大的创获且其所谓创新者还常常得不到后人的认同。

　　以明初修律为例，一方面，明太祖“命儒臣四人同刑官讲唐律，日写二十条取进”，( 注：参见拙著《明清律典与条例》(中国政法大学出版社，2000年)第95页。)广泛参照唐律以修定本朝的律典；另一方面，朱元璋心气极高，立志超越唐律，在位三十年，前 后修律不下五次，辗转反侧，几经抉择，最终改唐律十二篇为六部分篇的体例。尽管《 大明律》的创新主要还是外观上的，律文仍是“因者多而革者少”，但犹不能免遭后人之讥贬。清人孙星衍斥之曰：“自唐永徽律已后，宋元皆因其故。惟明代多有更改，又增《奸党》一章，以陷正士，而轻其轻罪、重其重罪。或言轻罪愈轻则易犯，重罪加重 则多冤，非善政也”。(注：孙星衍：《重刻故唐律疏议•序》，见刘俊文点校本《唐律疏议》第668页。)薛允升也曾指出：“明律虽因于唐而删改过多，意欲求胜于唐律，而不知其相去远甚也。”(注：薛允升：《唐明律合编•例言》，北京中国书店新印线 装本。)他还批评朱元璋“事不师古而私心自用”。(注：薛允升：《唐明律合编•序》 ，北京中国书店新印线装本。)应当说，孙、薛等人的批评都是中肯的。要害在于，明太祖的“求胜”仍是求名而忘实。明律的所谓创新，并无多大实质上的意义。

　　清初修律，也未始没有创新的念头。但顺治二年，刑科给侍中孙襄在一道上疏中指出：“至修律屡奉纶音，诸臣或以开创之始，未免过于郑重，而不知此非可创为者，但取清律、明律订其异同，删其冗繁，即足以宪百王而垂后世也。似无事过为纷更。”(注 ：《大清世祖实录》卷16，己亥，中华书局影印本。)此话大意即：修律不必太过慎重，更不要妄想有所创新，只要照搬《大明律》，再根据清朝自己的刑事立法略加删削，即足够司法实践中应用了。清廷很快便接受了这个提议：“得旨……‘修律但宜参酌同异，删除繁冗，不必过为纷更。所奏是，刑部知道’。”顺治四年颁布的大清律，简直 就是原封不动地照搬明律。王明德说：“我清入定中原，首申律令，一本明律为增损，源而溯之，则寔归宗乎?”(注：王明德：《读律佩•序》，康熙刻本，北京大学图书馆藏。)清初人甚至说“大清律即大明律之改名也”。(注：谈迁撰《 北游录》，汪北平点校，中华书局，1960年，1997年重印，第378页。)虽然不能说清《顺治律》与《大明律》毫无二致，但称得上有创新意义的几乎完全看不到。其后雍正、 乾隆两朝虽曾两度修律，但内容先后变化不大，主要是在唐明旧律的基础上，结合本朝 的情况进行适当的调整。所谓“详绎明律，参以国制”，正是清初修律的指导思想。需 要注意的是，尽管清廷修律系直接以明律为蓝本，但同时也直接参考了唐律：“国初虽 沿用明律，而修订之本仍根源于唐律疏议。此大清律所以斟酌百王为损益尽善之书也” 。(注：吉同钧：《律学馆大清律例讲义•自序》。)薛允升说：“尝考唐律所载律条与 今异者八十有奇，今之律文与唐律合者亦十居三四，盖其所从来者旧矣”。(注：《读 例存疑•总论》，胡星桥、邓又天：《读例存疑点注》，中国人民公安大学出版社，1994年。)

　　依笔者拙见，“唐律情结”的形成固不乏合理的因素，但惰性相沿，因循守旧，不思进取亦为不可否认之事实。诚如戴炎辉先生所言：“唐律的发达，叹为观止。所可惜者，后代唯知墨守，未能及时发扬光大，致清末变法时，反而籍重于欧洲近代的刑法思想及制度”。(注：戴炎辉：《中国法制史》，台北三民书局，1979年，第17页。)

　　戴先生的这段评价应当说还是比较委婉的。其实后世之墨守唐律，往往是守其形而未传其神。清人纪昀有句名言：“论者谓唐律一准乎礼，以为出入得古今之平。”(注：永瑢等撰《四库全书总目•史部•政书类二》，中华书局影印本，1965年，第712页。)后世立法之模仿唐律往往是有名而无实，最大缺失恰恰在于未能保守唐律的持平精神 。

　　《庄子•逍遥游》有言：“名者，实之宾也”。中国的儒家向来讲“正名”，法家也主张“循名责实”，但中国立法、司法的实际情形却常常是名不正，言不顺，故事亦不成。缠绵于“唐律情结”而不能自拔，其最终结果必然是求名而失实，名至而实不归。中国古人的唐律情结不过是为名所累。这恐怕是传统中国文化思维模式的一大特征，至今犹存，根深蒂固。

　　一、日本开启的民法典情结

　　近世以降，西方势力侵入东亚，在此强大的外力压迫和冲击下，日本率先改革旧制， 起而学习西方，不数十年内即由一偏隅小国跃升为东亚霸主，竟至有取西方而代之之势 。

　　日本在江户幕府倒台后，明治二年六月，各大名小名“版籍奉还”，封建体制解体已成定局。明治新政府当即着手编纂包括民法典在内的各种法典。当时日本急于编纂民法典的原因有二：其一，原来在封建割据之下，大小270余藩，法制极不统一。此时封建制度崩坏，新政府实行中央集权制，建设统一的国家，推行富国强兵政策，当然要首先 制定全国统一的法典，此是内因。其次是外因，治外法权条约所造成的屈辱，大大刺激了日本，当局者希望通过法制改革和近代化民法典的编纂而获得与西方列强的对等地位 。

　　日本政府从1869年起就对翻译法国法典感兴趣。当时的司法卿江藤新平曾打算将翻译 出来的法国民法典直接作为日本的法律加以适用。后来他虽然打消了这个念头，但仍是 热衷于以法国民法典为起草日本民法的蓝本。1873年，巴黎法学院教授博瓦索纳德(Gustave Boissonade)应日本政府之邀前来从事改善法律体系的任务，他从1879年着手起草民法典，历时十年方始告成，草案旋即被译成日语。这部法典不仅是法国民法典的翻版，而且它所遵循的方案也与拿破仑法典极为相似。然而与预期的情形不同，该法典并未生效实施。是时日本法律界人士分裂为两个阵营，展开激烈的争论。争论焦点是立即适用还是延迟适用。

　　1893年，日本政府成立直属内阁的法典调查会，会内设立民法典起草组，专责修订博瓦索纳德民法典草案，但其基本的工作是起草一部新的法典。该小组决定以德国民法典的框架取法国民法典而代之。于是法典被分为五编，前三编即总则、物权和债权，于1895年完成；后两编，即家庭和继承编完成于1898年，民法典全体于1898年7月16日生效施行。(注：Yoshiyuki Noda,Introduction to JapaneseLaw,Translated and ed.byAnthony H.Angelo,University of Tokyo Press,1976,pp.50—51.)

　　新民法典究竟与博瓦索纳德民法典有多大的不同呢?赞成延迟适用博瓦索纳德民法典的人乐于相信二者有实质性的差别。从外观上看，由于采用的是德国的框架，确实有很大的不同；但是若对内容细加比较，结论就未必然了。三位起草者在起草时的确采纳了不少德国民法典的方法，但也保留了很多博瓦索纳德起草的条款。

　　或问，此时的日本人何以会移情别恋，由钟情于法国民法典转而垂青于德国民法典呢? 一般认为博瓦索纳德民法典的失败是由于法国法学派和英国法学派斗争的缘故，从表面上看是这样。但是可能有一个更为重要的原因，政治的而非法律的原因。民法典的延迟适用表明了法国文化影响力的普遍下降。(注：Yoshiyuki Noda,Introduction to Japanese Law,pp.44—48.)P.Koschaker说过：“外国法的被接受并非是由于它被视为最好。使得某种法律体系适合被接受不过是实力的问题而已。受容(reception)关系到智力和文化的水准，至少从某种程度上说，法律得益于实力的地位。至于那种实力在那关键的时候是否存在或者是否存在着对它的清晰的回忆以及它在那个时候所代表着的那种文明，则是一个重要的政治问题。”(注：Yoshiyuki Noda,Introduction to Japanese Law,第48页脚注15。)易言之，德国的迅速崛起和法国的式微是日本人取德而弃法的主要原因。

　　平心而论，新颁日本民法典究竟是依法还是依德并无太大的实际意义，法、德民法典 尽管有不少重要的差别但仍是同大于异。最重要的是，二者都是法、德两国法律人士基于自身文化背景和思维模式，针对各自的社会、历史以及法律传统做出深入研究的智慧 结晶。(注：参见John Henry Merryman,The Civil Law Tradition:An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America,2[nd].,Stanford:Stanford University Press,1985,p.32。)

　　与法、德民法典不同，日本民法典并非植根于自身的社会文化土壤，尽管像有些日本学者所争辩的那样，在其家族法中也保留了一些日本习惯法的因素，但就整体而言，日本民法典完全是异域的舶来品，充其量也只是一种比较法的产物。(注：五十岚清：《 日本民法在比较法中的位置》，见渠涛主编《中日民商法研究》第1卷，法律出版社，2 003年，第22页。)正如一位日本法学家所说：“恰如我们所要见到的，现代的国家法律与以往的日本法没有联系。现代日本法视自己为西方法律的后裔。极少有人用对过去法律的研究来解释现行的法律。在法国，多马(Domat)和波蒂埃(Pothier)的著述对民法人士来说是不可或缺的。但是在日本，没有这样的对应物。Harada，一位杰出的日本罗马—日耳曼法学生清楚地指出，日本民法典的所有条款都源自近代西方法律或罗马法而非 早期的日本法。因此可以说，日本法的历史，至少对于现代而言，是一种奢侈品。”( 注：Yoshiyuki Noda,Introduction to Japanese Law,p.39.)这种异质继受的法典与日本社会的实际必然会悬隔天壤。

　　时至今日，日本民法典已经度过它的百年华诞，但在是否贴合日本的社会实际方面仍 然大存疑问。日本民法学界始终未能摆脱这样一种两难困境：“一方面，要面对作为继受法的民法典，同时在另一方面又要面对与继受法典在法文化上没有直接联系的日本社会”。(注：日本著名民法学家星野英一先生即认为：“日本作为法制国家，民法典是这种社会构造的基础。但是，在民法典是否已经融入到国民的意识之中的问题上，存在着肯定与怀疑两种相互对立的观点。我本人——尤其是从就任广播大学学长(校长)期间 的经验——认为应该赞成后者的观点。”见《日本民法的一百年》，《中日民商法研究 》第1卷，第95页。)

　　然而，令人诧异的是，这样一部与社会实际悬隔甚大的法典居然能够久行不废。有日本学者指出：“日本民法典颁布以后没有经过什么大的修改，至今基本维持其本来面貌。”按照这种说法，日本人应对法律与社会脱节的方法主要有二，一是“通过制定大量 的特别法对民法典进行了实质性修改”；二是依靠法律解释(或判例法——笔者)。(注 ：铃木贤：《中国的立法论与日本的解释论》，渠涛主编《中日民商法研究》第2卷， 法律出版社，2004年，第539页；并参见前引五十岚清文第25、31—33页。)但无论是特别立法也好，还是法律解释也好，常常与民法典本身的规定相去甚远，或完全超出立法者最初的考虑范围。

　　由以上情形来看，日本人的处事方法与中国古人极为相似。西汉酷吏杜周有句名言：“前主所是著为律，后主所是疏为令；当时为是，何古之法乎!”(注：班固：《汉书》 卷60《杜周传》。)中国历史上处理律典与社会变迁相互脱节的办法大都遵循这个思路。律典作为经久长行的大法，一经制定往往长期不得更改，但为因应社会情势的变化， 又不得不在律典之外，出台一些灵活性的法规，譬如汉律之外有令，唐律之外有格，两宋有敕，明清有例。这些灵活性的法源固有补充和变通律典不足不备的妙用，但过多、 过滥也难免有喧宾夺主，淆乱正法之弊。所不同者，中国古代的历朝律典均是其自身文化传统的产物，由于家天下专制王朝的春秋代序，小农经济的相沿不替，其与自身社会 条件之间不会有太大的鸿沟。而日本民法典的情形就不是那样简单了。

　　这里，我想更进一步追问的一个问题是：日本民法典在捍卫私权并进而推动日本社会的公平、正义方面究竟发挥了多大的作用呢?或许，这主要是一个基于主观判断的问题，见仁见智，很难有客观一致的答案。

　　星野英一先生曾指出：“毋庸赘言，立法必须是为了达到某种目的，是基于某种理念展开的。但是，一方面应该看到，在立法的目的上又可以在直接目的和间接目的之间分 为几个层面；另一方面又要看到在理念上也有几个层面。例如，最为抽象的有‘正义’，比较具体的有‘自由’和平等，进而还有更为具体的‘交易安全’和‘对弱者的保护’等等。”(注：《日本民法典编纂中遇到的难题》，渠涛主编《中日民商法研究》第1卷，第35页。)

　　参照星野先生的说法，至少有一点可以肯定：日本当年制定民法典的直接目的是追求 富国强兵——日本人所理解的“现代化”。至于抽象的“正义”或具体的“自由”和“ 平等”，原本就不是当时(乃至现今)立法者所追求的理念。

　　此时我们回顾一下当初法典论争时延迟派中最保守的人物——东京帝国大学宪法学教授穗积八束的那句名言“民法出而忠孝亡”，(注：広中俊雄、星野英一编《民法典の百年：全般的观察》，东京：有斐阁，1998年，第14页。)看来并非没有道理。日本人当年从西方引入的民法典只是一个空壳，并没有接受民法典背后的一整套价值体系，同时又因没能妥善处理好旧有的、吸收自中国的儒家价值体系，乃至形成价值莫问的道德真空状态并最终走上了军国主义道路。时至今日，日本尚未能培植出忏悔自新的价值机体，这不能不说是日本式现代化的最大悲哀，甚至也可以说是整个东亚现代化的最大悲哀。

　　有西方学者指出：“潘德克顿法学加速了德国法的统一，而且对德国以外的地方产生了极大的影响。它的最高成就就是德国民法典，这同时也敲响了它自己的丧钟。德国民法典是伟大法律思想的果实而非种子。”(注：Franz Wieacker,A History of PrivateLaw in Europe:with Particular Reference to Germany.Oxford,Clarendon Press,1 995,vii.R.Zimmerman's Foreword.)然而，日本开创的民法典创制模式则恰恰是要将民法典作为现代化的种子播撒下去，等待其开花结果。最终，日本的现代化虽然在物质文明上结下了丰硕的果实，但是在精神文明上却始终未曾扎下深根。

　　看来，日本人也是为名所累，患上了民法典情结的顽症而不知自拔。

　　二、汉江奇迹的背后

　　说起韩国民法典的起草过程，多少带点戏剧色彩。二次大战结束以后，日本虽已宣布投降，但美国占领下的南朝鲜仍继续援用旧有的日据时代的法令。韩国政府急于构筑自己的法律体系，尤其是包括民法在内的与日常生活和裁判紧密相关的基本法律。(注：参见梁彰洙《民法案成立过程小考》，《民法研究》(汉城)第1卷，1992年，第61—66 页。)1948年12月15日，民法典草案的起草工作正式展开。(注：参见上引梁氏文第67— 74页。)由大法院院长金炳鲁领衔，负责民法典起草工作的民法分科委员会，按总则、物权、债权、亲族、相续五编分别选任责任委员和一般委员分工负责。1950年6月，朝鲜战争爆发，为民法典起草工作准备的相关立法资料全部丢失。民法典的起草一度完全中断。由于人力、物力不足，法典委无法开展工作，民法典的起草工作实际由金炳鲁一人承担。后来法典委即在金炳鲁起草的草案基础上形成了公式草案，于1952年7月4日完工，(注：金基善：《韩国民法总则》，汉城：法文社，1985年三改订增补版，第40页 。)1958年2月22日正式公布，1960年1月1日起施行。

　　新颁布的韩国民法典，与日据时代的依用民法一样，仍然采用潘德克顿式的立法体例 ，分为总则、物权、债权、亲族、相续五编。

　　将韩国民法典与日本民法做一比较，尽管有了一些细节上的变化，但从整体上依然可以看出其脱胎于日本民法典的痕迹，甚至连许多术语也完全照搬日本的模式。除日本民 法典以外，韩国民法典还主要参考了中华民国民法典、伪满洲国民法典等外国民法典。

　　诚然，韩国民法典并非原样照搬外国民法典的大拼盘，还是带有一些自身的特色的。但由于这些特色大都乏善可陈，随着颁布后的历次修正业已基本消失了。

　　回顾韩国民法典的制定过程，不难看出韩国人当时的那种矛盾心态。一方面，战后韩国面临的首要问题是如何摆脱日本殖民地的阴影，全面树立韩国独立国家的形象；另一方面，在1940年代末和整个1950年代，甚至直到今天，要想真正脱离日本民法学的强大光环又绝非轻而易举的事情。就像朱元璋主持制定的大明律一样，韩国民法典主要是参照日本民法，抑或说是以日本民法学术背景为底蕴制定出来的；但又要刻意表现出不同 于日本法的特征，因此就难免留下许多穿凿的痕迹，从其诞生伊始便带有不少严重的技术欠缺。

　　当然，更严重的问题还不在于这些技术上欠缺；而是继受型的韩国民法典与韩国社会 、政治及经济背景的格格不入。由于民法典的内容与社会现实脱节，许多民众日常法律 生活中的常用事项，如担保债和短期大额按揭制度，民法典中都没有详细规定。为因应这一困窘，立法当局不得不出台大量的民事特别法，但这又造成一个更为严重的问题，由于特别立法已经被普遍认可为民法典的例外，大量制定特别法的结果事实上造成特别法成了一般规范而民法典反而变成了例外，从而造成民法典与社会现实的疏离。进而，由于一般法律原则受到削弱因而造成人们对法律的例外规范而非一般规则更为关注，乃 至阻碍了日常生活的法治化。为此，有韩国学者惊呼，“民法典已经转化为一种审判规 范而不再发挥其指导人民日常生活的功能”了。(注：Sang Yong Kim:“Amendment Works of the Korean Civil Code(Property Law)”http://www.irp.uni-trier.de/Vortrag-Kim.pdf.)

　　与日本不同的是，韩国历史上是一个高度中央集权而又贫困落后的国家。日本投降后成立的“民国”并非名副其实的共和国。直到1960年代以前，韩国仍然是世界上最为贫困落后的国家之一。从1962年起，凭借军事政变上台的朴正熙将军运用铁腕推行第一个五年经济计划，韩国经济自此开始起飞。紧接着又是第二个、第三个五年计划……数十年间，韩国经济取得了巨大成就，创造了举世瞩目的所谓“汉江奇迹”，这是不争的事实。但如果我们据此得出结论说：威权政治和政府驾控市场是实现私法现代化的快捷方式，那就大错特错了。因为这里我们忽略了过程而只注意到结局。

　　客观地说，汉江奇迹与韩国民商法现代的进程并非相互呼应、同步展开的，换言之，韩国民商法的发展并没有对韩国经济领域的巨大成就产生直接的良性推动作用。韩秉春 (Hahm Pyong-Choon)教授指出：法律的作用，特别是对于经济发展而言，是有限的甚至是负面的。他指出：“法律本来可以更为有效地作为表达公民意识的手段，而不只是经 济发展和社会福利的工具。法律与其作为实现社会福利的方法不如作为根除社会不公正 的工具更为有益。”(注：Pyong-Choon Hahm,The Korean Political Tradition and Law:essays in Korean Law and Lega History,pp.144—145.并参见Kun Yang,“Lawand Society Studies in Korea:Beyond the Hahm Theses”,Law & Society Review,vol.23,no.5(1989),pp.893—894。)尹大奎教授也指出：“在韩国，长期的独裁统治不可避免地扭曲公众意愿，并使法律服务于一时的政治目标。同时，行政利益和效率被过分强调，公平和程序被忽视，处理权的行使倾向于以民权和行政公平为代价。法律常将立法权交给行政机构，并赋予其广泛的处理权。更糟的是，名义上起制衡作用的机构，如立法和司法，力量太弱，无力抑制行政机关享有的广泛处置权。”(注：尹大奎：《韩国立宪主义的历史与现状》，《二十一世纪》(香港)2000年8月号。)

　　在众人惊叹和欢呼韩国经济成就的时候，法学家们却在探讨看起来不太相干的社会公正问题。在他们眼里，韩国的经济成就是以牺牲社会公正为代价换来的。经济高速发展之期，也正是人权、法治、民主和宪政饱经践踏和蹂躏之时。这种论调是否太过悲观，太令人扫兴呢?

　　不然，法学的任务不同于经济学或其他的学科，它的目标就在于追寻公正。就民法而言，与公法又有不同，私法所直接关注的不是社会的总体公正，而是个体，当然，是每一个个体的公正而非某个特定个体的公正。依笔者所见，法律之区分为公、私法，主要 是出于不同的角度对社会公正予以相应的关怀。公法是从社会整体的角度出发，对社会公正予以宏观的、总体性的保护。而私法则是从个体的角度出发，对个体的利益予以个别的、具体的保护。以财产权利为例，既有公法的保护又有私法的保护，两者的出发点 、手段、目标都不相同，但结果则互相补充，相得益彰。

　　的确，与其他引入的西式法律一样，民法典的颁布实施并未在韩国发挥出它理应发挥的效用。尹大奎教授说：“引入的西方式法律体系在韩国未能像在其欧洲母国那样恰当地发挥作用。这一失败或可归因于人民的消极态度，延续着旧时代携来的一系列负面的 政治、经济和社会因素。考虑到其环境与西方的完全不同，这样的失败似亦无可避免。”(注：Dae-Kyu,Yoon,Law and Political Authority in South Korea.Boulder:Westview Press,1991,p.27.)如果做一比喻，引入的民法典恰如引入的某种植物品种那样，与被植入的当地气候和土壤不相适应。用中国的成语说，这就叫作“橘逾淮而为枳”。一位韩国学者写道：“韩国在其短暂的立法史上已经承受了太多‘赶上’最先进立法先例的磨难。如果这所谓的更‘先进的立法政策’不符合韩国的社会经济结构的话， 轻率地效法外国的法律不仅不会解决问题，反而可能会使问题更加恶化。需要的是对韩 国的问题做出全面的评估和分析再决定如何解决。”(注：David E.Allan,etc.ed.,Asian Contract Law:A Survey of Current Problems,A Research Project of the Law Association for Asia and the Western Pacific,Melbourne University Press, 1969,pp.199-203.)

　　三、你方唱罢我登场

　　中国的历史文化背景及社会政治条件同样与西式民法典的深层理念大相径庭，近百年 来的中国法制历史已经多次证明了这一点，但人们似乎远未对此有足够清醒的认识。

　　中国的法律现代化运动开启于1900年的八国联军之役以后。1902年清政府宣布实行“ 新政”，开始按照西方的模式系统地制定新式的法典。当时朝野上下目睹日本经过明治 维新迅速崛起的实例，普遍主张“以日为师”，效法日本的样板引进西式法律以变更固 有的法律体系。有人上疏说“中国与日本地属同洲，政体民情最为相近。若议变法大纲 ，似宜仿效日本”。法部官员也认为：“惟日本为东亚之先驱，为足以备圣明采择。”(注：转据拙著《明清律典与条例》，第366页。)其后清廷师法日本，直接聘请日本人志田钾太郎、松冈义正起草民律，此即所谓民律第一次草案。

　　中华民国接续清廷未竟的事业，以民律第一次草案为蓝本，修订起草新的民法草案，于1925年完成并公布了民律第二次草案。1928年南京国民政府立法院成立，次年设立民法起草委员会，同年2月1日开始编撰民法典，1929—1930年间陆续公布。该法典共5编2 9章1225条，后经多次修改，最近一次修改时间为1999年4月，现仅行于台湾一省。

　　《中华民国民法》以民律二草为基础，着重参考了德国民法与瑞士民法，同时也吸收了日本民法、法国民法以及苏俄民法和泰国民法的经验。由于该民法典是当时世界各大 国民法典中最后制定的一部，广泛借鉴了各国的经验教训，又是一部主要由学者起草制 定的法典，因此在学理上可谓无可挑剔，是大陆法系德国体例民法典中具有代表性的一部。但是，该法典同样反映出脱离实际、超前立法的问题，因之，在大陆地区该法典几乎从未被良好地贯彻过，未能发挥其应有的效力。

　　中华人民共和国成立以后，宣布废除“六法全书”，试图彻底割断与旧有法律体制的 联系。同时，由于全面推行计划经济体制，尽管先后拟订了多个民法草案及一系列民事单行法规，但是事实上民法既无存在的必要也无生长的空间。

　　1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》，并于1987年1月1日起正式施行。对此，一位美国学者评论说：《民法通则》“以如此广泛的抽象术语写成，除了可能用来为婴儿或限制行为能力人指定监护人及处理若干类似事情外，根本就不能直接适用以处理任何法律问题。因此，民法通则不会像有些人 所想象的那样成为‘中国法制史的里程碑’。”(注：William C.Jones,Some Questions Regarding the Significance of the General Provisions of Civil Lawof the People's Republic of China,28 Harvard Int.L.J.309.)

　　1992年邓小平发表南巡讲话后，中国明确了建立社会主义市场经济体制的基本方针， 民事立法和民法学研究得以重现生机。1998年国家立法机关委托九位专家组成民法起草工作小组，拟分三个步骤，先制定合同法，再制定物权法，最终制定出一部完备的民法典。

　　2002年12月23日，在第九届人大第三十一次会议上，新中国的第一部民法草案首次提请审议。这次提请审议的民法草案共9编1209条，包括总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法，号称是开创了共和国的立法之最，即条文最多，规模最为庞大。除了草案以外，还有两个民法典的专家建议稿，一个物权法部分的建议稿，一个继承部分的建议稿。一时间，中国官方和民法学家的注意力全都集中在如何炮制出一部超凡脱俗的民法典上，有学者甚至将制定民法典的重要性与“两弹一星”相提并论。(注：William C.Jones,Some Questions Regarding the Significance of the General Provisions of Civil Lawof the People's Republic of China,28 Harvard Int.L.J.52.)民法学界内部围绕民法典的体例和结构也展开了激烈的争论，有主张一如既往地效仿德国的，有主张转学英美的，有主张学法(国)、学意(大利)的，也有主张博采众长，兼收并蓄的。有赞赏三编制的，有推崇五编制的，还有提倡大而全、一勺烩的。有自称新人文主义的(他称理想主义)，也有自称现实主义的。尽管许多学者的观点是朝出而夕改，显然并无成竹在胸，却也喧声鼎沸，好不热闹。

　　有学者疾呼：“我们一定要制定一部进步的、科学的、完善的民法典。这样的民法典 将成为整个社会的‘教科书’，在整个社会树立起私法观念和权利观念。有了这样一部 民法典，我们就一切都按照民法典办，就能保障人民的权利和财产，就会促使我们的国 家机关、政府公务员真正依法行政”。(注：易继明：《学问人生与人生的学问》，《 私法》总第6卷，北京大学出版社，2004年，第43页。)好像有了一部先进的民法典立马 就能形成同样先进的民事法律秩序。

　　值得一提的是，在此次法学界普遍呼吁尽早制定民法典的压倒性声浪中，也出现了若干零星的、异端的调门儿。

　　有学者指出：“民法典是一种结果，而不是原因，而且它还是一个人们为争取权利而斗争的结果。”他还指出：“现在，中国民法学者还不能在中国自己的哲学及法理学的 指导下去解决民法典编纂所面临的问题，还不能够为民法典的撰写提供中国性的素材，那么也就只好在大陆法系的民法典中游来荡去。这种情况我们称之为‘幼稚’。尽管民 法学界就民法典的编纂讨论不休，也还没有形成一场大规模的学术争论，也还只是停留在学院范围内，缺少向其他领域尤其是私生活领域拓展的工作和努力，因而便不过是‘ 茶杯中的风浪’而已。这种情况我们称之为‘苍白’。由上述两个方面的讨论，我们可 以得出一个初步的结论，即在学理上支持民法典制定的资源并不具备”。(注：韩秀义 ：《中国民法典的立法条件成熟了吗?》，http://flx.lzu.edu.cn/article/list.asp? id = 38。)

　　另一位学者将《法国民法典》的内容与中国部门法制的隶属关系罗列出来加以比对：

　　“身份证书”：公安法制；

　　“婚姻”：民政法制；

　　“收养子女”：民政法制；

　　“对教育的合法干预”：妇联法制；

　　“不动产”：土地法制；建设法制；

　　“用益权”树木用益问题：林业法制；

　　“债的清偿”：经贸法制等；

　　“买卖”：工商法制、消费者保护法制；

　　“待建不动产的买卖”：土地、建设法制；

　　“赌博及打赌”：公安法制。

　　他进而指出：“管理法制已经全面地侵入到民事领域，民事活动的‘管理权’，已经成为执法主体们的战利品。管理法制不仅表现为在立法者帮助下的立法侵占，也表现为 在法律运用者帮助下的运用优势，管理法制演变成为‘民事实体法’。立法者一年内要制定出《民法典》，可以预计的是，该年内不可能废除掉管理法制的侵扰性规定，因为 它们是‘社会主义法制建设成果’；即使民法典颁行后，进行法律清理，但是我们分析一下，没有宪政体制的法制，可不可能完成对固化权力的管理法的清理。因此《民法典》纳入现有管理型法律体系内，如此近距离的靠着管理法制，这就如同美丽的维纳斯靠着登徒子先生，缺乏合适落脚的制度空间。如果果真要造将出来，这必然是沙滩上玩的游戏。”(注：鲜江临：《民法典，沙滩上的游戏》，http://www.dastu.com/info/by/ zflw/mflw/646.htm。)

　　这位学者罗列的那几个条目或许远未能囊括全部，也不一定都很准确，但的确抓住了问题的要害。在中国当今的体制下，本应由私法调节的领域实际上是受行政权力支配的 ，而且不会因为民法典的颁布便迅即发生太大的改变。举例来说，土地、房屋等不动产资源就不是当前拟议中的《物权法》所能左右得了的。

　　前面提到的那位美国学者曾说过：“德国型态的民法典的颁行是否意味着这种状态已 经有所改变了呢?不一定。苏联拥有德国型态的民法典已经超过60年了。”他复指出：“实际上，中国正在接受的不仅仅是一套法律体系，而且是一种西方式的法律体系。换言之，中国正在接受的是一套无论对其传统还是对1949年中华人民共和国成立以来被假定为服务于其社会基础的种种原则来说都是外来的体制。”而“这种模式(指德国式的民法典——笔者)适应的却是一种所有活动都由个人的决定来支配的社会。这种社会既 非中国传统社会亦非中华人民共和国所期待的。在后者，重大决定正常情况下都是由党的领导来决定的……从农作物的种植到公民的性生活都由党的领导做出决定。”(注：William Jones,“Sources of Chinese Obligation Law”,52 Law and ContemporaryProblems,no.3,pp.69,70。笔者按：据原文脚注，这里所说的性生活指的是计划生育。)

　　就在民法学者们兴高采烈之际，立法当局的意图又变得扑朔迷离、暧昧不明了。在200 3年6月召开的全国人大常委会第三次会议讨论立法计划时根本就没再提及民法典草案。这不啻于是在那烈焰腾腾的小火炉上猛浇了一大桶冷水，虽然是余烬未息，却难望趁热 打铁了。

　　结论：典立而魂失，得形而忘意

　　从以上描述的日、韩、中三国历次制定民法典的情形看，似乎可归纳出三点共同之处 ，一是选定某一西方强势国家的民法典作为主要的参考母本，以确立本国民法典的大框架。此点可概括为“前规仰止”之“唐律情结”的惯性延续——“民法典情结”。二是 抱着“迎头赶上”当时世界最先进的立法潮流的雄心，因而要在母本之外，在局部上也 适当旁采其他各国民法典的优胜之处。此点极似明太祖“意欲求胜于唐律”的超越心态 。三是刻意保留几丝本国传统(多是在亲属、继承法领域)作为点缀，以示自成特色、不曾忘祖，颇类清初修律时的“参以国制”心态。总之，均不是以本国社会生活实际为出发点，将欧陆民法典的立法精神充分消化吸收以后真正灌注到本国民法典的条文之中。

　　一位美国社会学和亚洲学专家这样诠释“现代化”：“引入新奇的手段以改善社会的运作，目的是使那些变化而非挑战在事实上增强某种确定的、受人珍爱的目标和组织程序。新奇的刺激可以来自本土的或外来的资源，或者二者的混合。这种混合在某一社会 中可能随时发生变化，并且可能因社会的不同而有所异。在亚洲，当这种刺激直接或间接地来自西欧或美国时，通常用西化这个术语来表述。与此相对，我所定义的发展是某一社会潜力的最大化，无论该社会现存的目标和组织程序如何”。他同时指出：“现代化未必等同于发展”。(注：Norman Jacobs,The Korean Road to Modernization andDevelopment,Urbana and ChicagUniversity of Illinois Press,1985,pp.6,5.)

　　这位学者的现代化定义是一般意义上的，并非针对法律或民法而言。不过就本文所考察的日、韩、中三国民事立法的情形而论，迄今仍主要表现为西化。刻薄些说，所谓东亚国家的民法现代化，换用民法典的西化似乎更为贴切。

　　然而，日本的成功和韩国的奇迹似乎意味着民法典的西化真的可以将整个国家带入现代化的胜境。这确实是个始终令中国人感到困惑不解因而便欲罢不能的问题。

　　如果单纯从经济发展的角度上看，日本早已脱亚入欧，最先实现了现代化，可以说是 通过学习西方而迅速实现现代化的成功典范。韩国紧步日本后尘，在1990年代中后期， 也基本上实现了现代化，也可视为非西方国家走向现代化的又一成功范例。至于中国， 目前虽正在急起直追，但距离现代化的目标尚有相当的途程。若以地缘和文化的外观看 ，这三国可谓同文同种，现代化的起步时间也相隔不远，何以结果竟大不相同呢?一种解释是，这三国在近代化以前的社会结构有着很大的不同。一位日本学者指出：“在亚洲，日本最早呈现出近代国家的面貌，发展出近代工业。众所周知，在1894年至1895年 的日清战争中，日本打败清朝，领有台湾，在1910年又合并韩国，凭着其殖民性掠夺， 愈益提高了富国强兵的基准。日本人曾认为，那是由于自己的民族是优秀的，在文明上 是先进的。但是，这种近代化就是资本主义化。如果说，日本人在亚洲最早达成资本主义化，并不是因为日本人在民族方面有什么特别优秀之处，而是因为在江户时代，日本比亚洲其它国家具有更多资本主义要素。”具体些说，“当时的日本实行了类似于欧洲的封建领主制(阶级身份、世袭制)，创造了资本主义发展的有利条件。”(注：沟口雄 三：《日本的近代化及其传统因素：与中国比较》，载李明辉主编《儒家思想在现代东 亚•总论篇》，台北：中研院文哲所筹备处，1998年，第196、199页。)

　　明治时期的日本

　　现在需要考虑的问题是，经济的现代化是否即等同于包括民商法在内的法治现代化呢? 如果说西化等于现代化，那么单从民商事立法的角度说，东亚三国民商法都早已实现了现代化。但是从法治的实际运作状态看，似乎尚不能得出这样的结论。至少这二者之间 存在着时间差，经济与法治、特别是民商法治的发展是异步的，甚至是可以完全脱节的。即便是号称东亚现代化领袖的日本，是否达到了欧美现代法治国家的水平亦大可怀疑。事实上，恰恰是日本现代化道路的榜样作用使得法治与经济发展的脱节在东亚国家表现得尤为明显。

　　美国法学家弗里德曼有句名言：“法典背后有强大的思想运动”，(注：劳伦斯•M• 弗里德曼著《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社，2004年修订版，第 241页。)言下之意，法典不过是一种价值的载体，它包含着人类，至少是某一特定社会 中普遍认可的价值要素。日本的确引进了大量的西式法典，但却筛除了其背后的价值内涵。

　　一位西方学者曾经指出：“确确实实，日本之不同于东亚和西方社会在于其缺乏广泛 共享的、超卓且普遍适用的道德价值或标准。”(注：John Owen Haley,Authority without Power:Law and the Japanese Paradox.Oxford:Oxford University Press,19 91,p.15.)他又指出：“日本从中国继承了一种更为‘实证主义’的法律观点作为道德免责的政府的控制工具。法律规范本身不过是那些政治权威行使者们的命令而已。无论儒家的‘自然’宇宙秩序观在帝国统治下有多大影响，西方意义上的自然法秩序却没有也不可能在日本的中国式法律传统中孕育出来。当然，道德导向和信仰的确也影响到法律，但仅仅是通过统治者们有目的地选择和改造过程中发生的。法律秩序与政治权威们 有同等义务关注的道德规范体系毫不相关。”(注：John Owen Haley,Authority without Power:Law and the Japanese Paradox,p.15.)日本接受的西方法律是抽离了价值和道德内核的空洞的技术性规范体系。

　　由此引申言之，欧化以前，日本所接受的中国文化也是道德变异了的文化，此点日本学者也不讳言。沟口雄三先生对中日两国伦理观念的差异，譬如“公”、“私”、“忠 ”、“孝”等等曾作过一系列对比，他特别指出：“此外，我们可以举出具有日本特色 的儒教伦理就是武士阶级的伦理——‘勇敢’……由于具有这种重视武勇的道德条目的社会共同观念，所以较易导入基于弱肉强食的生存竞争之上的资本主义竞争原理。中国则是警戒‘恃强凌弱’，注重的是相互扶助而不是竞争，因而，面对竞争原理，未能采取有效的对应措施。这样，日本的社会共同观念便产生了与中国截然不同的结果。”( 注：沟口雄三：《日本的近代化及其传统因素：与中国比较》，载李明辉主编《儒家思 想在现代东亚•总论篇》，第208—209页。)

　　理解了日本人的伦理背景也就不难理解为什么直到今天，众多的日本人对其在以往侵略战争中所犯下的滔天罪恶毫无悔改之意的原因所在了。对于一个缺乏是非和价值判断自省力的民族来说，接受一套纯技术性的事物或规范是相对比较容易的事情。他们可以得心应手地取其所需、用其所好。然而，用这样的态度去学习饱含西方价值在内的法律体系却难免不貌似而神离。要言之，日本之学习西方法律，重其形而轻其神，遗其大道而尊其末节。

　　韩国在地缘上介乎日本与中国之间，文化上更接近中国。特别是在李朝时代，朱子学的传播可谓既深且广，已经形成了自己的价值判断能力，因此在接受以西式伦理为依托的近代法律制度时便难免显得犹疑而迟缓。然而，韩国毕竟有着长期学习和接受外来文化的传统，所以在几经困惑和挫折之后，终能摆脱传统束缚而走上西化的道路。

　　中国属于原创型的文化体系，传统价值的积淀深厚而又凝重，虽历经近代百多年的西学东渐，至今犹未能取得对西方文化和价值观念的普遍心理认同。因此，既不能像韩国 人那样最终摆脱自我而虔诚地学习异质的文化，又不能像日本人那样完全不受道德和价 值观念的约束，随意嫁接外来的制度。因此笔者以为，中国从一开始选择“以日为师” 的西学道路就犯了一个致命的错误，所以至今犹在现代化的道路上徘徊不前。若要摆脱面前的困境，走向法治的现代化，首先必须恢复价值自信，实现道德的重建。舍此别无他路。

　　明末一位杜甫的研究者慨叹道：“吾观自宋迄今，诸名家尸祝老杜，字摹句剽，不遗余力矣。顾多仪貌而失神，又或弃瑜而收瑕。仪貌者如优孟之学叔敖，衣冠仅肖；而收瑕者，如爱其人，并其啽呓而效之者也。盖诗者书写性情之物也。性情万变，诗亦如之。试读三百篇，宁可持概而量哉?流而《离骚》，发自幽愤，已不免文胜于情。自汉而魏，日以渐离；沿至六朝，风云月露巧相取媚，以诗为诗，非以我为诗，而性情之道远矣。是何异饰木偶而与相揖让也!”(注：王嗣奭：《杜臆•杜诗笺选旧序》，上海古籍出版社，1983年。)

　　我们当今制定民法典差不多就像宋以后人师学杜诗一般，对德国民法典或某国民法典敬若神明，字摹句剽，不遗余力，结果却是仪貌而失神，弃瑜而收瑕。殊不知功夫在诗外，法典乃社会生活的规则，国别情异，不以我所立身之社会实际为创制法典的本源而以彼邦之法典为准衡，巧相取媚，脱离实际，为法典而法典，何异于对着部抄来的死法典顶礼膜拜呢?

　　在大陆法系各国，民法典被视为圣经，其地位堪与本国的宪法相比肩。可能在许多东方人眼里，法、德民法典才是罗马法的正宗嫡传。其实法、德之宗承罗马法已不免文胜于质，得形而忘意。比较而言，英国人继承罗马法主要是吸收了罗马法的公平精神而不是拘泥于固定的形式。有学者写道：“古罗马凭借‘万民法’(jus gentium)的影响， 逐渐进行了一种合于正义观念的改革。英国也发展了一种制度，它注意现实方面公平的原则，它的基础，在衡平观念方面，比在形式法律的适用方面，占着更多的成分。关于 这一点，英国法与罗马法如出一辙。”(注：阿瑟•库恩：《英美法原理》，陈朝璧译 ，法律出版社，2004年，第23页。)易言之，英美之继承罗马法乃见道忘山、得意忘形 ，反较欧陆更为传神。中国今天制定自己的民法典，是要延续中国古人的唐律情结抑或 日本人的民法典情结呢?还是要真正造就出一种本诸公平精神、顺乎国情民生、有效捍卫私权、切实促进公益的民事法律秩序呢?孰得孰失，孰优孰劣，看来还有细加斟酌的必要!