内容摘要:民法典规定生态环境破坏修复和惩罚赔偿，意味着造成环境生态破坏彻底转变为首先由破坏者承担修复责任，国家承担责任退居其次，以行政治理为主到市场或私法治理与公法治理并举为基础。修复以可能和必要为前提，以恢复其生态服务功能为标准。替代修复是修复的特殊情况。如无修复或替代修复的可能和必要，只能由污染者承担赔偿责任。民法典实施后，法律法规对环境污染和生态破坏还应作出环境权、污染者负担原则和国家补充责任的进一步规定。建议制定生态环境修复法、使用化肥农药管理法，逐步实行污染者承担修复费用和政府首先用此费用实施修复为主的制度。民法典规定的生态破坏责任应扩大解释为包括一切生态破坏的情况。民法典规定的环境污染，生态破坏的惩罚性赔偿，应优先适用过错责任原则，考虑加害人的过错程度和损害后果程度决定其赔偿额。

　　关键词：生态破坏  治理能力  修复责任  惩罚赔偿  民法典  环境污染

　　中国的侵权责任法第八章环境污染责任仅4个条文，分别规定了无过错责任、污染者反证责任、共同污染责任和第三人过错引起的责任。其中，除无过错责任一般条款外，其他三条都是对环境保护法的补充性新规定。此次编纂《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典），侵权责任编增加规定了“生态破坏”，章名调整为“环境污染和生态破坏责任”，增加规定惩罚性赔偿、修复责任和生态环境损害赔偿的内容3个条文，并对原有条文加入“生态破坏”的内容，共7条。以下仅以生态破坏为中心，对相关条文进行评析。

　　一、民法典规定“环境污染和生态破坏责任”的类型化解释

　　“生态破坏责任”，类似日本译自法国的“纯环境损害”一词。“纯环境损害”，是指没有具体的自然人、法人为具体受害人，损害的是公共或者国家利益。在美国，基于“公地悲剧”，发展为以公共信托为理论基础的“绿色所有权”法理，即全体公民将权利信托给国家，由国家对污染损害者行使损害救济的请求权。而中国的“生态破坏责任”是指相对于单纯的环境污染造成的生态功能损害依法承担的修复责任，使中国社会在传统环境污染责任基础上，环境法治更为完善。

　　我国的民法通则、环境保护法原本规定的责任就是环境污染责任，是指污染者因污染环境造成他人财产、人身损害依法承担的赔偿责任。“他人”是指受害的自然人和法人，当然也包括非法人团体，纯为“私害”，是私法责任。后来，出现了对历史遗留的“毒地”的修复，即国家对改革开放前和改革开放初期遗留的化工园区、矿山堆放的废渣及污染的土地进行修复，其相当部分属于污染企业已不存在或无力承担责任的情况，也包括企业依然存在而承担修复责任的情况。随着大面积土地污染修复，特别是对新出现的土地污染由污染者承担修复责任的情况出现，国家出台了一些特别的规范予以规定，环境污染修复责任逐渐成为一种独特的民事责任形式。修复不仅包括土壤，也包括水，甚至大气环境的修复或改善。在此种历史背景下，环境修复责任与原有的环境污染责任特别是与原民事责任中的恢复原状责任方式的关系成为立法的重要研究课题。

　　民法典编纂前，环境法学者认为应由环境法对生态损害作出规定，未见不同意见的争论。生态损害是规定于民法还是环境法的分歧，源自民法典总则编的规定。2015年初，全国人大启动民法典编纂工作，分两步走，先制定总则，后编纂分编。民法总则草案第一稿，依据最高人民法院和部分学者的意见，在“民事责任”一章除继受民法通则民事责任中“恢复原状”的规定外，并列增加规定了“修复生态环境”，即“恢复原状、修复生态环境”。笔者认为这是创新，是亮点。“修复生态环境”与“恢复原状”不同，“恢复原状”是恢复到损害前的状态，“修复生态环境”是恢复生态功能，与恢复到原来状态不同。这一规定也是民法总则绿色化原则的体现。但一部分学者，主要是环境法学者，认为不宜在民法中规定。有的学者认为“修复生态环境”与“恢复原状”分别是公法关系和私法关系，“修复生态环境”是对国家承担的责任，应由环境法规定。鉴于这一问题的复杂性，民法总则（草案）二审稿，删除了“修复生态环境”的规定，最终通过的总则终未对此作出规定。有学者解读民法典总则，认为“修复生态环境”与“恢复原状”存在很大差异，在救济对象、标准、方式等方面无法相提并论，民法总则未将其纳入民事责任方式是科学的妥当的。有的甚至说这表明没有必要单列。也有学者在民法典总则制定时撰文，认为在我国环境民事责任与侵权法统一化，应对“恢复原状”进行必要的调适，确立“环境修复责任”的独立性。

　　民法典最后一编侵权责任第七章名为“环境污染和生态破坏责任”。其第1234条规定：“违反国家规定造成生态破坏损害，生态环境能够修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任。侵权人在期限内未修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由侵权人承担。”而民法典总则仍只沿用“恢复原状”的规定。对此，笔者深表赞同，并主张用类型化正确理解并解释民法典的规定。

　　首先，环境修复责任与恢复原状虽有不同，但其本质特征是相同的，即都是“恢复”，只不过一个是要求恢复原状，一个是要求恢复生态功能。当然，进一步区别，一个是“修复”，另一个不一定是“修复”，但也包括“修复”。就此而论，环境修复是恢复原状的特例，可不在总则作完全并列之规定，但因其有独特性及重要性，规定在恢复原状之后并予以特别强调也是可以的，绝对地强调其相同或不同均有其合理性和不足，现在民法典的规定模式或民法总则草案第一稿的规定都是可以的。

　　其次，笔者认为生态环境损害责任规定在民法或环境保护法均无不可。环境侵权是统一的问题，环境法也可以规定有具体的受害人的环境污染损害，民法亦可规定无具体受害人的生态环境损害。中国的环境污染责任最早规定在民法通则中，以违反国家规定为条件，后在环境法中加以修正，不再以违反国家规定为条件，进一步明确贯彻的是无过错责任原则。民法与环境法在中国始终是相辅相成的，并非是公私界分的法律关系。就生态损害而言，中国发生的案件表明，受害人范围虽不确定，具有“公”的特点，但受害人的核心部分往往是比较明确的，又具有“私”的特点。比如山东省德州市玻璃厂大气污染案，大气虽有扩散的特点，但受害严重的主要是本市区的居民，因此虽为公益诉讼，法院判决2000多万元赔偿金交付本市环保部门用于改善当地大气环境。这表明公益诉讼，并非与私益无关，而且首先关乎的是一部分群众的利益。日本的大气污染诉讼判决，则直接涉及的是住民的赔偿，是作为纯私法判决对待的，但理论上既当民法判例，也当作环境法判例，民法、环境法都进行研究。这也可反映出环境法似乎是公私综合的法律部门，只是就主要内容而言是公法，就侵权责任而言是私法，因此与民法关系密切。作为环境污染责任，首先在民法中原则规定，在环境法中细化规定，或者先在环境法中细化规定，后在民法中原则规定，都科学反映了民法与环境法之间的关系。民法是基础法，环境法是特别法，当然不只是民法的特别法，而是重要的综合法律部门。中国民法典编纂，反映社会严重关切，在侵权责任编完善生态环境侵权规定是非常恰当的立法选择。

　　第三，从比较法观察，生态环境责任立法模式不同，但没有脱离私法的规范模式。美国针对“公地悲剧”，产生“绿色所有权理论”，且以“公共信托”为基础。对公地的污染破坏，依据信托被认为是全体公民将请求救济的权利信托给国家，国家依公民信托行使损害赔偿请求权。不仅如此，个人的所有权行使，也必须符合环境公益，并以此约束个人私益的行使。在法国，特别法和司法实践逐步形成相对于侵犯私益的“纯粹环境损害”制度，所指即为没有具体受害的民事主体的环境损害，并且最终修改规定。德国则制定了专门的环境责任法，统一调整侵害私益和公益的环境责任关系。在发达国家，环境责任是统一的法律制度，具体模式则取决于该国的国情、立法背景甚至法律文化。如美国基于其信托法律文化产生了“绿色所有权理论”，并通过判例法规范“公地”污染损害。法国民法、德国民法典、日本民法典制定于二百多年或者一百多年前，当时还没有突出的环境社会问题。但法国民法典1382条无过错责任的宽泛规定可以适用于逐渐出现的环境污染责任案件，法国21世纪初修改民法典将“纯粹环境损害”加以规定是顺理成章的事，而德国在民法典之外制定了统一的环境责任法规范，日本的情况类同德国。德、日两国将来修改民法典是否会对包括生态破坏或纯环境损害作出统一规定也是一个有待观察的问题。

　　二、民法典规定“生态破坏”修复和惩罚性赔偿是国家环境治理能力的现代化

　　正值民法典编纂之际召开的中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议公报提出，坚持和完善生态文明体系，促进人与自然和谐发展，实行最严厉的生态环境保护制度，健全生态保护和修复制度，严明生态环保责任制。民法典关于生态破坏修复和惩罚赔偿的规定，充分体现了公报提出的任务。

　　改革开放以来，我国的环境法律制度虽有长足发展，但民法通则、环境保护法、侵权责任法只是规定了环境污染责任，面对历史遗留的土壤、水和大气生态环境的修复任务，明显滞后，生态破坏违法成本低甚至不承担修复责任，其生态环境治理能力亦明显落后于经济发展所致的生态环境损害。

　　党的十八大之后，明确将保护环境放在比经济发展更重要的地位，进一步推进生态环境修复治理，并通过实行生态环境损害赔偿试点积累了经验，有效遏制了环境污染破坏。民法典在侵权责任编增加规定了生态破坏修复责任和惩罚性赔偿，不仅是对环境法治的完善，也是国家环境治理能力现代化的标志。

　　民法典规定生态环境破坏修复和惩罚赔偿，意味着法律贯彻污染者负担原则，意味着计划经济时期企业执行国家计划无独立责任能力，造成环境生态破坏由国家负责修复，到今后发生环境破坏首先由破坏者承担修复责任，国家承担责任退居其次的根本转变，这意味着从行政治理为主到市场或私法治理与公法治理并举，并且以私法治理为基础的转变。

　　民法典开启环境污染与生态破坏责任统一私法规范，是党的绿色化执政理念和民法总则绿色化原则的具体化，是中国特色民事立法的重大创新。民法典实施后，环境污染和生态破坏法律法规还应作出进一步规定加以完善。民法典将开启国家生态环境治理现代化的新局面。笔者认为，完善以下立法是必要的：

　　（一）环境法甚至宪法还应作出环境权、污染者负担原则和国家补充责任的进一步规定。1972年联合国人类环境会议《人类环境宣言原则》1规定：“人有权在保障足够尊严和福利的环境中，享有自由、平等和充足的生活水平的基本权利，并且负有为保护和改善现在和将来的世世代代的环境的庄严义务。”依此规定，环境权应该是民事主体享有良好环境的权利，环境权人也应承担为他人和后代人保留良好环境的义务。人们对环境的这种权利和义务，决定每个人在受到环境污染损害时享有请求加害人停止侵害和赔偿损失的权利，也负有对自己造成他人损害承担停止侵害和赔偿损失的环境责任，并且对造成的纯环境损害或生态损害承担修复的责任。要将每一寸污染的土地修复到洁净的程度，这不仅是当代人的需要，更是后代人的需要。我国现行法尚未对环境权作出规定，鉴于环境权跨公私法域并涉在世人与后代人的关系，调整在世私人间关系的民法典不宜对此作确切规定，由宪法和环境法规定是恰当的。在民法典通过后，首先应由环境法对此加以规定。这不仅将人类环境宣言确定的原则国內法化，也为生态环境修复责任提供了国内法的环境权法理。

　　全国人大常委会2018年8月31日通过了土壤污染防治法于2019年1月1日起施行。这部法律第71条第1款规定，设立中央土壤污染防治专项资金和省级土壤污染防治基金。第2款规定：“对本法实施之前产生的，并且土壤污染责任人无法认定的污染地块，土地使用人实际承担土壤污染风险管控和修复的，可以申请土壤污染防治基金，集中用于土壤污染风险管控和修复。”此条体现了污染者负担优先、次之以国家补充责任的原理，但至今这一原则仍欠缺明确规定。因此，建议修改环境保护法，明确加以规定。

　　（二）建议制定生态环境修复法

　　土壤污染防治法主要是土壤污染防治的行政法规范，虽也涉及修复民事责任的规定，但必定没有对修复作全面规定，又仅限土壤，不涉及水和大气生态环境修复。因此，建议制定统一的生态环境修复法。生态环境修复法应统一规定：企业或者其他民事主体对周边区域及厂区造成的土壤、水、大气污染承担修复责任，自己不能修复的，委托专业修复单位或者由政府指定的专业修复单位修复，费用由污染、破坏单位承担；修复应达到的生态功能标准；修复费用的计算标准；替代修复标准；国家修复资金与省级修复基金的设立、使用与申请等。

　　（三）建议制定施用化肥、农药管理法

　　2015年2月，农业部印发《到2020年化肥农药使用量零增长行动方案》和《到2020年农药使用量零增长行动方案》的通知。其中披露，我国2013年化肥生产量7037万吨，农用化肥施用量5912万吨。化肥对粮食增产贡献率40%以上。我国农作物亩均化肥用量20.9公斤，远高于世界平均每亩8公斤水平，是美国的2.6倍，欧盟的2.5倍。而相对于化肥的高用量，反而有机肥利用率低。我国有机肥资源总养分量7000多万吨，利用率不足40%，其中畜禽粪便养分还田率50%左右，农作物秸秆养分率还田率35%左右。行动方案提倡测土施肥、增加有机肥，到2020年实现化肥、农药零增长目标。而近期有关报道，这一目标已经实现。

　　2018年7月20日，生态环境部通过《农业农村污染防治攻坚战行动计划》，提出减少化肥农药使用量。农药使用开始下降，2017年全国累计生产农药294.1万吨，同比下降8.7%。农药行业开始开发绿色农药、环保剂型，向高效率、低毒、低残留新型农药发展。

　　过量施用化肥、农药，会使土地板结，有益微生物减少，农产品重金属含量超标危害食用者健康，而且造成土壤、河湖水严重污染，也是雾霾形成的原因之一。我们必须权衡粮食生产与食品安全、生态环境污染破坏，逐渐减少化肥、农药使用量。对此，仅有政策引导是不够的，也不能仅仅停留在零增长。这是中国面对的严重问题，必须通过立法加以解决。即应规定对粮食生产进行严格检测，对超标产地严格限制其化肥、农药使用量，对超标粮食禁止进入食用消费市场，而且逐步降低化肥、农药每亩施用的安全量，对农产品上市规定标准化肥、农药使用量以及有机肥施用情况，维护消费者权利和食用安全，规定违法者承担的法律责任。制定施用化肥、农药管理法十分必要，现行的土壤污染防治法仅仅规定不得过量使用化肥、农药，由于没有具体的标准，难以达到控制使用量的目的。

　　（四）建议逐步实行政府修复为主制度

　　依据民法典规定，首先由污染、破坏者修复，污染者在合理期限内未修复或者污染者不能修复的，由政府有关部门委托或者指定专业修复单位修复，费用由污染、破坏者承担。但是，就生态环境损害而言，国家向污染破坏者征收修复费用，由政府依据收支两条线平衡原则统一负责修复更为高效，如美国、加拿大。在环境法治健全条件下，对每一口采油井征收一定修复费用由政府统一安排修复，对石油公司运营更为有利。河流、湖泊污染治理，有历史、现时污染、多家污染的复杂原因，由某一家污染企业修复也是不可能的，除非能确定这家企业是唯一污染者。民法典的规定限于土壤污染，主要是耕地污染，而针对水、大气、石油开采和探矿场地的修复，采用国际通行办法更为可行，与民法典规定不矛盾，而且是进一步的完善与发展。

　　三、司法解释的“生态环境损害”与民法典“环境污染和生态破坏责任”的关系

　　进入21世纪，我国发生了类似美国“公地悲剧”的事件，最典型的就是“腾格里沙漠污染”。腾格里沙漠主要在内蒙古近甘肃、宁夏地域，化工园区向沙漠偷排废水逐渐被媒体披露，有的进入司法程序被判决承担修复费用及支付环境污染损害公益金。比如宁夏回族自治区中卫市腾格里沙漠边缘遭大面积污染物污染，经最高人民法院裁定，涉案8家企业承担了5.69亿元修复费用和6000元环境公益金（2015年）。甘肃武威荣化工贸易公司设暗管向腾格里沙漠排放污水837151吨，污染面积266亩。沙漠的污染渗入地下，污染地下水并逐渐扩散。沙漠也是生态环境的组成部分，但沙漠不属于自然人和法人组织所有，在中国的宪法和民法中也找不到沙漠属于国家所有的规定，这是因为沙漠的归属，过去不成为问题，没有必要规定，现在却成为污染对象，有必要予以保护。

　　腾格里沙漠被甘肃武威市相关企业污染，媒体披露后习近平总书记作过专门批示追责，但后来环境保护部门用飞机侦察又发现了新的污染区域。2015年，中共中央办公厅下发了《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（中办发［2015］57号）。在吉林等7省试点的基础上，2017年8月29日，中央深化改革领导小组在习近平主持下通过了《生态环境损害赔偿制度改革方案》。为落实该方案，山东、贵州、云南、江苏等9省市法院总结工作经验出台审理生态环境污染赔偿案件司法规则。截至2019年9月，全国共提起生态环境污染赔偿案件30件，审结25件，进一步积累了经验。2019年5月20日，最高人民法院审判委员会通过《最高人民法院关于审理生态环境污染赔偿案件的若干规定（试行）》，共23条。依此规定，生态环境破坏限于国家和省划定的生态功能区、禁止开发区发生的环境污染、省级生态功能区破坏事件，也包括发生较大、重大、特别重大突发环境事件以及发生其他严重影响生态环境后果的事件。生态环境损害发生地、行为实施地、被告住所地的中级人民法院享有管辖权，省及市地级政府及其他被指定部门、机构或国务院委托部门行使全民自然资产所有权的部门，才有权作为原告提起生态环境损害赔偿诉讼。以上规定说明生态环境破坏，主要指国家或者指定的生态功能区、禁止开发区发生的环境破坏事件，但也不限于此，也包括其他突发环境污染事件及其他严重影响生态后果的事件。生态环境破坏，既包括生态破坏，也包括环境污染。提出生态环境破坏损害赔偿的主体既包括省及市地政府，也包括其指定的部门和代表全民财产所有权的部门。

　　民法典侵权责任编第1234规定，延用了司法解释中“生态环境损害”的概念，显然与司法解释一致，是将司法解释上升为法典化的规定，但所在侵权责任一章名称为“环境污染和生态破坏责任”，其环境污染是指侵权责任法规定的有具体受害人的情况，其生态破坏与第1234条对应，应指“生态环境污染”中的生态破坏情况。但作为法典一般性规定，亦应扩大解释为包括一切生态破坏的情况，即将司法解释的生态破坏扩大解释为还包括其他环境污染引起的生态破坏，以及其他非因环境污染引起的生态破坏。这种扩大解释才更适合立法本意。所谓司法解释不包括的生态破坏，比如探矿对农村集体的山林生态造成破坏，也应给与修复赔偿。虽然有的有污染，有的也可能没有什么污染。这样解释才符合社会需求和民法典本章的体系。

　　民法典规定的“环境污染和生态破坏”，是相对应的两个概念。环境污染是指污染者因为实施污染行为致他人损害的情况，生态破坏是破坏者实施生态破坏行为导致的生态破坏后果，其破坏行为可能是污染所致，也可能是非污染所致。依本章规定，凡是环境污染生态破坏，均应依法承担民事责任，且首先是无过错责任，在过错明确并可以确定的情况下优先承担过错责任。

　　四、环境污染、生态破坏的惩罚性赔偿

　　民法典第1232条规定：“侵权人违反国家规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵害人有权请求相应的惩罚金赔偿。”此规定仅限故意，在侵权责任编的三审稿审议时，就有人大常委会委员提出“过失”造成严重损害也应适用惩罚性赔偿，否则不利于对企业起到警示作用。之后汇集的民法草案没有增加“过失”的规定，似表明全国人大法工委对适用惩罚性赔偿的谨慎态度。至于赔偿的额度，草案没有具体规定，仅原则规定被害人有权请求相应赔偿。何谓“相应”，应考虑加害人和受害人的情况，特别是考虑加害人的情况。因惩罚性赔偿的目的在于抑制加害行为的发生，使加害人今后不敢再实施类似的行为。因此，一定要让加害人有“痛感”。以往为什么会发生故意埋设暗管甚至往地下打洞偷排废水，为什么有的企业敢向大海、沙漠偷排污水，一个重要原因就是以往的违法成本低，包括没有惩罚性赔偿的法律规定。民法典这一规定就是为了增加违法成本，达到使加害人不敢故意违法的目的。如果加害人过错情节较重，惩罚赔偿的力度应相应提高，否则也很难起到威慑的作用。考虑加害人情况，也要考虑加害人造成的损害后果的程度。如私设暗管向地下溶洞排放废水经地下河流入水源地引起城市居民用水恐慌，则属后果严重，应予从重惩罚赔偿。

　　依据司法解释的生态环境损害，惩罚性赔偿费用交于哪个部门管理使用，也是要研究的问题。依据原环保部颁布的《环境损害鉴定评估推荐办法（第Ⅱ版）》关于生态环境损害的评估方法规定，造成生态损害，依据加害人未按有关规定进行无害化处理节省的经费，考虑受害的程度和行为人过错等因素，区分不同情况以1～9倍的系数评估其损害赔偿额。这已考虑到过错因素，即过错越严重乘以的系数越高，应该认为这带有一定的惩罚性。如大气污染规定1～5倍的系数，山东德州市玻璃厂大气污染案，考虑到被告过错严重乘以系数4倍，赔偿2000余万元。比照产品责任的实际损失的3倍以内的赔偿，笔者认为生态损害1～5倍的系数选择，完全包括了应有的惩罚性赔偿倍数，因此涉及损害额难以确定的案件，如违法倾倒未经处理的废液造成土壤污染，修复费用可以确定，依草案的惩罚性赔偿规定，则需要确定其赔偿的倍数。法律对此有一个倍数的确定，对司法有一定限制，仅允许法官在法定范围内实施惩罚性赔偿，有利适用法律的统一和限制司法裁量权，这是必要的。似乎法律难以统一规定惩罚性赔偿的倍数，只能对有确切赔偿额的情况作出倍数的规定。因为民法典未作规定，寄希望于最高人民法院将来的司法解释作出规定，其基数就是具体的赔偿额，否则即适用评估办法的规定。在民法典生效后，因评估办法与惩罚性赔偿一致，不冲突，其特别法规定依然有效。惩罚性赔偿的费用，应交于环保部门专款专用，法律亦应对此作出规定，若民法典不规定，亦寄希望于司法解释作出具体规定。

　　我国土壤污染防治法，是在民法典之前制定的，对某些违反国家规定污染土壤的行为分别规定了50万～100万元或者50万～200万元的罚款，其立法目的也是遏制因过错污染环境、破坏生态行为。因此，笔者认为，依此法予以罚款处罚的，不宜再依民法典规定予以惩罚性赔偿。民法典的规定应仅适用于未依土壤污染防治法罚款和土壤污染防治法未规定而应惩罚赔偿的情况。

　　五、环境修复责任

　　环境修复责任，是指因实施生态环境损害而依法承担的恢复环境生态功能的责任方式。修复责任的适用条件是：

　　（一）加害人实施了损害生态环境的行为并造成生态环境损害

　　生态环境损害，是指因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、土壤等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，及生态功能退化的损害后果。其损害生态环境的行为是原因，生态环境损害是后果，两者存在因果关系。因此，加害人应承担修复的法律后果。生态环境损害，不包括因其具体民事主体的人身损害和其他财产损害，这些损害适用一般的环境污染责任。

　　（二）有修复的可能和必要，并且以恢复破坏的环境功能为标准

　　比如造成土壤重金属污染，应对土壤进行化学药剂混合修复或采用种植吸附重金属元素的植物修复方式，也包括必要的矿化修复方式。但单纯的将毒化土壤等封存不属于修复的责任方式。因此，修复需以具有修复的可能为前提，凡不能修复而单纯封存处理的，则属于修复外的责任方式。修复也要以修复的必要为前提，如没有修复的必要，也无需修复。比如采石开挖山体破坏了景观，但依国家规划此地将修建水库，破坏的部分将被水淹没，即无修复之必要。修复包括直接修复和替代性修复。直接修复就是按照损害前的环境要素进行修复，如土壤修复为直接修复。替代修复是指原来的环境要素已不存在，只能以其他类似的要素替代的修复方式。如河流特有的鱼种因生态破坏灭绝，只能采用其他种类鱼苗替代进行生物环境的修复。

　　（三）修复是由责任人直接承担责任

　　有观点认为，修复是生态环境损害赔偿的责任方式，这种说法并不准确，实际是生态损害责任人直接承担责任的方式。赔偿是最基本的民事责任方式，包括实物赔偿和金钱赔偿，金钱赔偿是通常的方式。修复如果是加害人自己实施，则与赔偿无关，但因修复技术性强，加害人往往不能直接修复。因此，要由国家有关部门指定或委托专门的环境修复单位实施修复，加害人应赔偿其修复费用。赔偿修复费用是生态环境损害赔偿的方式，而不是修复是生态环境损害的责任方式。修复产业是环境产业的重要领域，修复多由这些专业修复企业来完成。

　　六、因第三人过错所致环境污染、生态破坏责任的承担

　　民法典第1233条规定：“因第三人的过错污染环境、破坏生态的，被侵权人可以向侵权人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。侵权人赔偿后，有权向第三人追偿。”此条是对因第三人过错致环境污染、生态破坏责任的规定，继受了侵权责任法第68条并增加“破坏生态”的惩罚条款。

　　此条规定，优先考虑的是保护受污染者和环境公共利益。因污染者的赔偿能力一般情况下比第三人强，但也有第三人的赔偿能力比污染者强或者虽未必比污染者强但有相应的赔偿能力，受污染者可酌情选择责任者。因损害是由独立第三人所致，污染者承担责任后有权向第三人追偿。比如一载有化学液体的车辆被另一违章驾驶者撞致翻车泄漏污染，责任100%在违章一方，则适用该条由污染者选择行使请求权。但比如载有化学液体车辆一方也有过错，则属一般共同侵权，侵权人承担连带责任，不适用本条规定。可见，本条是非共同侵权单方连带责任之规定。

　　本条与环境特别法相关规定的关系，需依民法解释原理解释适用。这主要涉及以下两个法律规定：

　　一是涉及水污染防治法。水污染防治法第85条第4款规定：“水污染损害是由第三人造成的，排污方承担责任后，有权向第三方追偿。”此款仅仅是污染者向第三人追偿的规定，而受污染者请求选择权的规定。此款规定的追偿权与侵权责任法第66条和民法典草案的规定通过生效后的追偿权一致，只是依此款受污染者无请求选择权。根据后法优先前法原则，侵权责任法第66条的规定与民法典规定通过生效后适用于水污染，即水污染损害受害者请求承担民事责任，现既可向污染者也可向造成损害的第三人请求承担民事责任，其责任方式包括清除污染、赔偿损失等。

　　二是涉及海洋环境保护法。海洋环境保护法第90条第1款规定：“造成海洋环境污染损害的责任者，应当排除危害，并赔偿损失。完全由于第三者故意或者过失，造成海洋环境污染损害的，由第三者排除危害，并赔偿损失。”依此款规定，第三人造成海洋环境污染应独立承担责任，不存在受污染者请求选择权。这是与其后制定的侵权责任法完全不同的规定。以国际规则优先于国内法适用，国内法不能改变国际规则大法解释原则，海洋环境保护法的此款规定优先适用于后法即侵权责任法第66条和将来通过生效的民法规定。这是因为海洋环境保护法第90条第1款来自两个国际公约。这两个公约，一个是国际油污损害民事责任公约第3条第2款。该款规定：“船舶所有人如能证实损害是属于以下情况，即对之不负责任：（1）由于战争行为、敌对行为、内战或者武装暴动，或者特殊的、不可避免的和不可抗拒的自然现象所引起的损害；（2）完全由于第三者有意造成损害的行为或者怠慢所造成的损害；（3）完全是由于设立灯塔或者其他辅助设施的政府或者其他主各部门在执行其职责时，疏忽或者其他过失行为所造成的损害。”另一个是关于危险废弃物越境转移及其处置所造成损害的责任和赔偿问题议定书第4条第5款规定：“如果本条第1款和第2款中所述之人证明损害由以下原因之一所致，则该人便不应对之负任何赔偿责任：（1）武装冲突、敌对行为、内战或者叛乱行为；（2）罕见、不可避免、不可预见和无法抵御的自然现象；（3）完全系因遵守损害发生所在国的国家公共当局的强制性措施；（4）或者完全由于第三者的蓄意不当行为，包括遭受损害者的不当行为。”在国际关系和外国法中，第三人原因引起的不可抗力、战争及暴力事件均为免责事由，海洋环境污染多具国际因素，必须使用共同国际规则。我国侵权责任法第66条和民法典规定，体现了立法对受害者的优先保护，立法本意并未考虑涉外因素较多的海洋环境污染。从字面理解，文字规定含义过宽，应作不包括海洋环境污染的限定解释。

　　七、生态破坏责任优先适用的是过错责任

　　民法典虽然继受侵权责任法首先规定了环境污染和生态破坏适用无过错责任，但优先适用的是过错责任。特别是关于故意污染环境或其他非污染行为造成生态破坏了的惩罚性赔偿，惩罚的原因就是过错严重——故意甚至构成环境犯罪。至于过失，虽有针对严重过失应予惩罚的建议。但笔者认为，现在民法典规定惩罚限于故意是正确的，因立法既保护生态环境，也要关注企业生存，对过失实施惩罚赔偿可能过重并失衡。依民法典规定仅对故意实施惩罚性赔偿，故意是明显的严重的过错，是明确的责任要件，适用的当然是过错责任。

　　对过失致污染环境、破坏生态，虽不适用惩罚赔偿，但也应优先适用过错责任，指出其责任教育行为人，发挥侵权责任的预防和制裁侵权行为的功能。中国最高人民法院发布的十起环境公益诉讼指导案例，无一例外地适用过错责任充分证明了优先适用过错责任的结论。