一、《民法典》限制法官裁量的努力与现实
（一）《民法典》第1186条规定的由来及演变
《民法典》第1186条规定的公平责任原则源自《民法通则》第132条，《侵权责任法》第24条延续了第132条的规定，第132条和第24条文义没有任何的变化。但是，第1186条将第132条和第24条中的“可以根据实际情况”修改为“依照法律的规定”。第132条和第24条的措辞是“可以根据实际情况”，意味着授权法官根据案件实际情况进行判断，可见，第132条和第24条的规定目的在于给法官授权。然而，“依照法律的规定”则使法官必须寻找其他法律规定，而无法再“根据实际情况”进行适用，故第1186条之目的应是限制对法官的授权，即限制法官的自由裁量。
（二）规则之内的自由裁量和规则之外的自由裁量
在需要适用公平责任的场合，法官可能有两个选择：第一，因第1186条的限制，不适用公平责任而改适用其他归责原则；第二，抛开第1186条，直接适用《民法典》第6条的公平原则进行裁判。两种选择均有失偏颇。就前者而言，既然是需要适用公平责任，适用其他归责原则，结果必然是不妥当的；而后者会造成所谓“向一般条款逃逸”的结果，使得法官的自由裁量从规则之内（第132条和第24条）逃向了规则之外。如此便存在不妥之处，因正义应当在规则之内而不应当在规则之外加以实现。
（三）通过废除公平责任限制法官自由裁量的逻辑思路
第1186条的逻辑大概在于：公平责任原则被滥用是因为有公平责任原则，废掉公平责任原则，公平责任原则也就不会被滥用，这是典型的因噎废食的逻辑。未依照法律授权的范围及程序对法律进行解释，以及未依照公认的法律解释方法在个案中适用法律，都属于规则滥用。规则被滥用，部分原因可以归结为法官自由裁量的结果，或者是打着自由裁量的旗号进行裁判的结果。所以，防止规则被滥用，需要的是合理合法规制法官的自由裁量，而不是废掉可能被滥用的规则本身。
二、《民法典》中法官自由裁量空间的成因及表现
《民法典》留下了大量需要法官自由裁量的空间，具有不同的形成原因和表现形式。具体原因如下：第一，民法自身的特点，必然需要法官的自由裁量。第二，《民法典》大量保留先前立法，延续“宜粗不宜细”思想，留下大量法律漏洞。第三，《民法典》对尚未达成共识的问题不做规定，留下大量法律漏洞。第四，《民法典》中某些条文留下过大解释空间。第五，《民法典》使用模糊的术语，有意将问题留待法官解决。综上所述，无论是民法自身的特点，还是我国《民法典》的特色，《民法典》给法官自由裁量留下巨大空间。一个法典生效后，应当从解释论上尽可能使其妥当地加以适用。立法论的工作就要转向解释论。法官的作为就成为民法典与社会生活结合的最重要枢纽。
三、法官自由裁量的类型及规制
法官的自由裁量既包括最高人民法院的司法解释也包括法官在个案中的裁判。对于后者，没有人会表示异议；对于前者，可能会有不同的声音。
（一）最高人民法院司法解释的规制
最高人民法院的司法解释属于法官的自由裁量，理由在于：第一，在我国的体制下，最高人民法院没有立法权。第二，最高人民法院对法律进行解释的权力来源于法律的授权。第三，最高人民法院进行司法解释时，只能对特定的问题、按照法定的程序，严格依照法律的规定进行解释。综上，最高人民法院只能在法律文义允许的范围内才享有自由裁量的权利，而对具体应用法律的问题进行解释，就属于自由裁量权的范畴。
（二）一个反面的例子
《九民会纪要》作为典型的反面例子，其存在的问题是，从法律解释、法官自由裁量的角度，《九民会纪要》未经法律授权的部门、未经法定程序审议通过，无明确法律定位，因此不能产生法律效力；不能作为法律适用的依据，哪怕仅仅用来“说理”的依据。《九民会纪要》依法并不属于司法解释，但实质上却起着司法解释甚至是全国人大立法的功能，大量推翻了之前的司法解释甚至是法律规定，这在程序上是不正义的。在民法典时代，最高人民法院应当遏制这种自由裁量扩张的倾向，在制定和更新司法解释时严格遵守法律授权的范围。
（三）法官在个案裁判中的自由裁量
法律需要经法官解释才可能与具体个案相结合，并得出裁判的结果，但法官对法律的解释，需要明确两点：第一，根据《法官法》第6条，法官解释的对象应当是法律。此处的法律，包括《立法法》规定的立法机关根据法定程序制定的立法，也包括最高人民法院根据《立法法》第104条授权制定的司法解释。而《九民会纪要》不属于上述法律的范围，就不能作为法官裁判案件的依据。第二，法官解释法律时，应当遵循基本公认的法律解释规则，不得任意解释。
（四）一个反面的例子
《九民会纪要》和《最高法民二庭负责人就〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉答记者问》（以下简称“《答记者问》”）都提到了法释〔2014〕2号第18条第2款。而《九民会纪要》中并未提到对法释〔2014〕2号第18条第2款适用范围的限制，《答记者问》提到“就此类破产清算案件中的责任承担问题予以纠偏，明确在破产程序终结后不能适用法释〔2014〕2号第18条第2款的规定”但是，《答记者问》是最高人民法院民二庭负责人接受媒体采访的新闻稿，未经任何法定程序、未经任何有权机关通过、未经任何有权机关正式发布。根据法律规定，其只能算作个人观点，与任何个人观点一样，是对法律的无权解释。
当然，无权解释亦可能具有合理性，但法律解释的合理性，需要以遵守法律解释的基本规则作为前提。文义解释是法律解释的基础，法律解释不能逾越其可能的文义。从最基本的文义解释出发，反复阅读法释〔2014〕2号第18条，没有任何关于其适用范围限制的文字，更无任何第18条只能适用于解散清算而不能适用于破产清算的表述。可见，从法律解释的方法看，《答记者问》对第18条第2款适用范围的解释违背了法律解释最基本的文义解释方法。更值得注意的是，《九民会纪要》本身就不是司法解释，不具法律效力；更何况，寻遍《九民会纪要》，也无法找到《答记者问》所提到的限制法释〔2014〕2号第18条第2款适用范围的文字。
（五）小结
综上，最高人民法院未依照法律规定，制定出不具有法律效力的《九民会纪要》；一些法院放弃基本的法律解释规则，依据不具有法律效力的《答记者问》，违反了具有法律效力的法释〔2014〕2号的规定，做出了与之前多年判决结果不同的裁判，皆成为法官自由裁量方面的反例。
四、结论
保持法律规范的连续性、稳定性对于民事主体合理预期、创造良好营商环境至关重要。过多的自由裁量的确会影响法律的稳定性。从《民法典》第1186条的制定过程，可以看出立法者试图限制法官自由裁量权的良好愿望，但是，无法通过废除规则本身来限制法官自由裁量。正确的选择是如何规范法官的自由裁量，避免规则被滥用。由于民法自身的特点、“宜粗不宜细”立法观念影响、立法技术等原因，《民法典》留下了大量法官自由裁量的空间。如何规范法官自由裁量，是后民法典时代的重要工作。《民法典》生效后，法官在对个案进行自由裁量时，应当且只能遵守法律规定、遵守法律解释的基本规则，唯有如此，方可保证《民法典》留给裁判者自由裁量的空间不被滥用。