话朱景文:法社会学和比较法的研究交融
发布日期:2020-10-27 来源:《法学的11种可能》

    对话人|朱景文,中国人民大学法学院教授
           |陈柏峰,中南财经政法大学法学院教授
           |尤陈俊,中国人民大学法学院副教授


    01、法社会学与批判法学
   陈柏峰:和同一代学者甚至比您小很多的学者相比,您的研究领域非常宽泛。不仅涉及量化的法社会学,这在当今西方社会很高大上,在中国也可以说是独一无二,还在比较法、法律全球化、后现代法学理论等方面都很有建树。在您成长的过程中,这种比较庞杂而过于宏大多元的知识视野是怎么来的?您在这一过程中有什么体会?
   朱景文:我研究的领域包括法社会学、比较法学、传统法理学、后现代法学、批判法学等,基本上都属于理论法学或法律方法的范围。不管别人怎么批评我,我还不是一个专门研究西方法治的所谓的部门法学者。在这个意义上,研究法学的人应该有一个最基本的定位。
   法理学包括法史学都有一个逐步发展、分化、再综合的过程。像人大的孙国华教授、北大的沈宗灵教授、社科院法学所的吴大英教授等老一代的法理学家,虽然都已经去世,但在我的心中,这三位是研究中国法理学或者说“法的一般理论”的最杰出的代表。他们三位虽然都研究法理学,但侧重不同。孙国华老师最擅长的是马克思主义法理学,他对前苏联、列宁和斯大林时代、苏联解体等各个时期的法律特别熟悉,谈起来如数家珍。沈宗灵老师最擅长的是现代西方法哲学和比较法,但他对法社会学也研究了不少。吴大英老师最擅长的是苏联的法理学,但他在比较法和中国的法律语言等领域也有非常广泛的研究。那个时期的法理学就是一种庞大的、综合的理论。
   后来到了我们这一代,包括我、张文显教授、郑永流教授、朱苏力教授和其他很多学者。我们被称为“中生代”,但现在都已经进入老年了。这一代有很多人在学界很突出,他们的研究虽然涉及法理学领域的各个方面,但都有自己专攻的范围。比如,张文显教授的知识面很广,但主要集中在法哲学。朱苏力教授研究的领域主要集中在法社会学、法律与文学,在这些方面他很有才华,也很有想法。
   就我而言,我更大的兴趣是在“法的一般理论”、法理学、后现代法学、批判法学、比较法学、法律全球化等领域。但这些年来,我下功夫最大的或者研究最多的,还是法社会学。法社会学可以有不同的说法,比如,“社科法学”或“法律社会学”或其他种种说法,但基本就是法律和社会。但我更关心经验实证方面,主要是从材料和数据出发。
   尤陈俊:翻阅您80年代的作品 ,可以发现,就当时许多前辈学者所接受的知识训练而言,很少有人像您这样对西方法理学和传统法理学这么了解。您的这种视野是如何养成的?
   朱景文:这是一个发现自己和知道自己擅长什么的过程。现在的法理学学科体系是由孙国华教授那一代人建立起来的,那个时候的法理学包括三个部分:一是法哲学、法的一般理论、法的本质、法的作用等;二是法和社会、法和经济、法和文化、法和政治等;三是法的规范理论、法律的规范体系、法律关系等。后来这三个部分慢慢分化。
   尤陈俊:这个分化是在什么时候?
   朱景文:大概在80年代中后期开始。法理学者最开始研究法社会学,包括法和经济、法和政治、法和文化等,但刚开始出现的法社会学是理论法社会学。因为法理学已经对法律、经济、政治、文化做出解释了,所以我们尝试用社会学的理论来讨论法理学的内容,加入一些像“法的分层”这样新的名词。这是一种转向,试图用一些社会科学当中已经形成的普适性理论和概念,来涵盖法理学当中的一些概念。因而当时最早写出的法社会学的文章和著作,基本上都属于理论法社会学。
   要研究社会,最重要的还是要做经验研究,这在当时很缺乏。缺乏的原因我自己拿不准。后来我自己开始做经验研究,写了一本《现代西方法社会学》的书来介绍西方, 其中也用了很多中国的材料。后来随着中国法治的发展,大量的案例、数据、经验等实证材料出现,就不能再停留在80年代末90年代初的理论法社会学,于是就这样一步一步进入到自己喜欢的领域。比如,属于我们这一代的季卫东教授当时最早进行这方面的研究。现在来看,他也是从理论法社会学的层次来解释,将社会学理论或政治理论运用到法律当中,但他提出的包括风险社会在内的很多理论已经超过了传统的理论。
   法社会学研究有四种倾向。一是理论法社会学。我们绝不否认它的重要性,相对于经验法社会学,它的意义非常重要,现在很多人都致力于这方面的研究。二是法律文化研究。这和比较法的研究联系比较紧密,像梁治平和高鸿钧都是专门研究比较法的。这方面的法社会学主要从事解释。研究法史和比较法的人都有这样一种偏好,因为通过统计等实证资料进行大的法文化研究很难。比如,黄宗智先生做的研究虽然能够找到一些材料,但这些材料本身有局限性,能不能全覆盖?能不能把这个事情解释清楚,把别的事情也能解释清楚?是不是有大而化一和以偏概全的情况?这很难说。但这种所谓的跨文化、跨历史、跨时代的研究是法社会学研究一个非常重要的领域。
   三是以苏力为代表的研究。苏力可能对数据不太敏感,但他诉诸于人内心的一种情感和感受。他最著名的,也是成名的一篇文章——《秋菊打官司》就涉及到文学和人的内心。他通过每个人遇到事情的时候可能都会有的感受发出了一种感慨,比如,村长被带走的时候,秋菊提出的疑问:我追求的是这个吗?这是我要的那种法治吗?这确实是人内心的一种感受。有时候,文学的力量远比冷冰冰的数字和理论要鲜活的多。苏力之所以影响大,就是因为他所提出的问题能让人在内心深处感受得到。文学比其他的理论科学更具有吸引力的原因也在于此。至于人的内心到底应该怎么解释,那就是另一套理论了。
   四是经验法社会学。虽然法社会学能做出一种更广泛的解释,但它有一个更主流的东西,这就是说出的结论要有根据,要用事实和数据等实证材料说话。这里还涉及到你们这一代学者讲的社科法学。社科法学实际上是law and social science,涉及到法学是不是social science、是不是science等问题,在广义上也可称为法社会学,也就是sociology of law。我在美国和马考利、楚贝克一起聊天的时候,他们问我:“你研究什么?”我说:“sociology of law。”后来他们和我说:sociology这个词太技术化了,在美国有一个叫“law and sociology”的协会,这是美国所有和法律有关的协会中最大的学会,会员可能超过了1000个,开会的时候,各个领域的学者都会来,不仅包括研究法理学的,美国真正研究法理学的没有几个人,大量研究宪法、民法、刑法的相关学者都会来,甚至研究经济学、历史学、社会学等领域的学者也会来。如果只把这个单纯看作是“sociology”,如果别人不理解这个“sociology”,那就都会排除。”在这个意义上,苏力研究的法律与文学就不可能来。
   80年代前后,有一场“法律与发展运动”(law and Development Movement)。它和法学的区别在于,法学是从法律规范的视角来看待和思考问题。一个案例是否符合法律、下位法是否符合上位法、整个法律是否符合宪法,都属于这套理论。但“法律和发展运动”的本质就在于要跳出法条。马考利和楚贝克也认为研究法社会学或法律和社会的这波人最大的特点就是对法律采取怀疑的态度,法律并非不可逾越,对法律本身要进行批判,但这并不是法律虚无主义。一个事情出来以后,他们会考虑这个问题到底怎么了、法律本身的规定是否合理等,他们没有那种法律至高无上或法律如何优越的观点。
   尤陈俊:您在上世纪80年代末90年代初就注意到美国的批判法学, 陆续发表了一些作品, 当时除了您之外,还有信春鹰、沈宗灵、杨少南、吴玉章等人也发表过关于美国批判法学研究的评述文章。但根据我们对那一时期中国法理学论著所讨论的主要话题的了解,那时候很多法理学研究者最热衷讨论的是诸如“法治”、“民主”等大词,因此你们这种关注点在当时似乎显得有些另类。您当时为什么会对美国的批判法学研究如此感兴趣?这种另类关注的兴起有什么背景?
   朱景文:批判法学是在西方相对比较主流的理论的影响下形成的自由主义思想。后来到美国以后,我发现真正在美国学界有挑战性和起到震撼作用的,恰恰就是这种批判的理论。
   针对这种批判的理论,我曾经问过他们:“在法学院内部,持批判主义的观点和持自由主义观点的比例到底有多大?”他们告诉我:“基本上是一半对一半。”而像一些主流的批判法学的代表人物包括“批判法学三巨头”都在哈佛大学。我那个时候四十出头,比较热血,西方新自由主义在中国也比较时髦。但现在我们正在学的这套法理学在西方主流理论当中正受到批判,这似乎是一种反差。在今天,这个传统是不是还在继续?这到底怎么解释?这就要另说了。比如,特朗普上台以后,对人权、全球化、自由主义等观点,基本上都是持批判态度。现在中国已经举起了全球化的大旗,但现在在西方这已经慢慢变成了一种新右派。我们作为一个理论家,就需要好好想想这到底是怎么回事。有一种永恒的正义吗?或者说有一种我们认为最好的正义理论吗?没有。我们要面对的是社会的现实。特朗普面对的是美国社会的现实,所以他提出要用美国货和美国人,这就是一种非常实际的考量。同样,我们中国人其实也很讲究实用主义观念,把人权问题或全球化问题提到最高,都是需要付出代价的。理论从来都要跟着现实走,如果理论总是唱高调,最终一定会碰壁。在某种意义上,对法教义学的人来说,从法律出发是最基本的,但另一面是这些教义都需要和现实联系起来。理论有的时候很苍白,它最终要解决的是现实问题。
   从70年代末开始到现在40多年,中国的理论变迁也很大。从毛泽东时代,到邓小平、江泽民、胡锦涛,一直到习近平,虽然都讲中国特色社会主义,但强调的重点不一样,这就是现实。虽然保持一致性,但为什么会有这样的变化?这是因为不同的时代有不同的策略,它本身有很多利弊得失。比如,让一部分人先富起来在当时起作用,但到了一定程度,面对的就是贫富差距越拉越大的实际情况。
   陈柏峰:在今天,批判法学在美国整体上已经没落,在中国法学界现在关注批判法学的学者也很少。批判法学对于今天中国的法理学还有借鉴意义吗?如果有,主要体现在哪些方面?
   朱景文:批判法学的兴盛时期应该是在美国70年代到80年代中期以前,后来就慢慢衰落下去了。但批判法学所代表的从左翼方面对主流理论的挑战仍在继续着,比如女权主义和种族批判等,这在美国依然是一股很强的势头。批判法学的衰落和当时全球的整体形势有关,这不仅仅是美国的问题。美国的批判法学主要是从左翼的立场和实证主义的角度出发来看待问题。理论衰落与否要看问题的根源,即引起这种思潮的根源是减弱了?还是仍然存在,甚至在某种程度上还起着非常大的作用?比如,贫富的差距是否存在?在法学院的学生中,穷人的孩子有多少?富人的孩子有多少?在就业招工的时候,穷人有多少?大家是否有平等的机会?这些是贫富差距的着眼点。再比如,美国女权主义的着眼点是社会是否实际解决或比较好的减小了妇女和男人在各个方面的歧视和差距,种族批判的着眼点是不同种族的人是否真的都能得到平等对待。我始终认为批判法学可能在某一时刻会衰落下去,但只要问题没有解决,批判法学总会以这种或者那种形式或立场表现出来。
   实际上,左翼思潮强调的是社会差距,是意识形态所掩盖的事实上的不平等,在实际生活中它总是表现出来,这就是根源所在。而自由主义的思潮强调的是社会团结、社会整合和社会的一致性,这和我们强调的社会和谐的理论有某种共同性,但当强调社会和谐的时候,很多东西被掩盖了,社会不和谐的因素实际上是相当大的,而这背后的东西恰恰就是现实。
   一方面,改革开放给我们带来了巨大的好处,每个人都能感觉到生产力和家庭收入等各方面都取得了很大的进展;但另一方面,改革开放也带来了各种差距,差距越来越大,甚至比以前在某种程度上还要大。改革带来的好处在社会的各个阶层中分配不均,有的阶层拿了“大头”,而且这个“大头”掩盖了很多方面,而有的阶层只拿了“小头”,这个“小头”可能和自己过去与自己的家庭相比确实是好了,但和其他阶层相比,差别越来越大。社会中这两方面都必不可少,忽视哪个方面都可能是片面的。在强调社会和谐和社会统一性的时候,必须要看到社会差距这一面。作为有良知的理论家或法学家不能昧着良心去说话,应该面对或解决社会的问题。
   尤陈俊:自上世纪90年代以来,您发表了很多法社会学研究方面的论文。在您所引介的域外法社会学的知识资源方面,您对以马考利、楚贝克、格兰特等人为代表的维斯康星学派尤其关注。这是基于一种什么样的考虑?
   朱景文:我在威斯康星做了1年的访问学者,和这些法社会学的奠基者有过直接的接触。当然在80年代我去威斯康星之前,楚贝克最早来北京就是我接待的。当时我们聊了很多,楚贝克当时想到哈佛工作,哈佛委员会讨论没有通过,这是一件在当时美国法学界很震惊的事情,当时美国法学界有个说法——“哈佛正在成为世界的这个黎巴嫩”。楚贝克的智力和影响在中年一代中是毫无疑问的,他又和肯尼迪是朋友,在学术观点上的各个方面也有很多交流,但这个事情就是拒批,因为当时各个派别之间相互争论得非常厉害。威斯康星学派中,观点不同于楚贝克的人也很多,比如格兰特。虽然格兰特和楚贝克是最早在法律发展运动当中对美国主流提出挑战的,但后来他们在学术观点上还是分道扬镳。相对来说,格兰特比较偏中性,而楚贝克比较偏左翼。
   虽然确实有很多学派,各个学院也都有法社会学,但相对来说,法社会学比较正宗的理论还是威斯康星学派, 因为他们的很多东西靠的是经验研究,用事实和数据说话。尽管在很多人看来,我的思想有些“左”,但无论有什么样的观点,都必须要拿数据和事实说话,因为这不是一种泄愤式或愤青式的情绪表达。你提出这样一种观点,你有多少理论的、事实的或数据的根据。这就是我在威斯康星的收获。可能许多具体的理论我已经忘了,但最主要的要用事实和数据说话令我记忆深刻。美国研究法社会学的人多种多样,都来自不同的传统,但公认的真正的中心是在威斯康星,因为他们这些人始终是这么做的。威斯康星大学法学院的特征是law in action 而不是law in books。虽然马考利和楚贝克过去是耶鲁的,但他们的很多话在法学殿堂中,包括像在哈佛当中,别人都不爱听。马考利非常注重非诉讼纠纷解决机制,尽量避免通过诉讼来解决问题,他是最早提出law in action的人。
   尤陈俊:批判法学会受到很多来自自由主义法学的攻击。在哈佛,昂格尔和肯尼迪很受排挤,甚至有人强调说,这帮人会影响到哈佛同事之间的关系,因此要把批判法学从哈佛赶出去。因而这一波研究现实的学者就机缘巧合之下聚集在威斯康星,这会不会和这个机缘有关系?
   朱景文:或许有这个可能,但就学术而言,从来都是这样。即使到现在,哈佛和耶鲁作为美国两个顶尖的大学,基本上也形成了一种比较对立的局面。哈佛比较保守,但现在来看,左翼的或者相当一部分持批判态度的人集中在哈佛;耶鲁也具有批判精神,尤其是宪法学界,但现在更多的是右翼的或自由主义的传统比较流行,自由主义和超自由主义的传统都是从那里来的。
   在某种程度上,现在耶鲁的那些人更吃香一些,但在特朗普上台以后,这些人就未必吃香了。我曾经问过美国的一位学者:“特朗普上台之后,学界和法学院的反应怎么样。”他说:“在哈佛,只有一个教授支持川普,剩下的都反对。”特朗普批判全球化、主张用美国人、买美国货,相对保守。作为一个学者可能因顾及脸面,当面不敢说在全球化下美国是受害者,但如果他真心支持特朗普,那确实很丢人。这可能也是学界想表达的一种对立自由,但内心到底是怎样想的,那就是另一回事了。
   陈柏峰:在法社会学的理论资源方面,欧洲有马克斯·韦伯、涂尔干、卢曼等人的传统,美国则有庞德、马考利、楚贝克、格兰特、弗里德曼等人的传统。您如何看待这两种学术传统的差别?这两种学术传统对于中国法学界各自有何意义?
   朱景文:欧洲传统确实受到这些人的影响,比较注重大的社会理论框架,对于法律的解释只是其整个社会理论的一部分,要从大的系统来看法律问题,这是欧洲的传统,给人的震撼和启发很大。但这套理论框架在面对现实的时候,如何进行解释,就会遇到一些问题。比如,韦伯提出了理性和非理性、形式和实质的这套理论,认为理性的和形式的是发展的最高阶段。从整个世界的发展情况来看确实是这样,但在碰到个案的时候,就会受到人们这样或那样的质疑。比如按照韦伯的理论分类,英国法是实质的、非理性的,不是形式的、理性的,但资本主义最早又是在英国发展起来的,并且成为“日不落帝国”,这应该怎么解释?再比如,不管中国发展的道路多么曲折,但毕竟在短短三十年内中国的经济确实上来了,如果按照韦伯的理论,也同样解释不了中国问题。那在这些理论中,又有多少实证的东西?
   要想了解美国的法学,就必须要和实用主义哲学联系起来。换言之,如果只知道欧洲批判的传统和理论,不了解美国的实用主义传统,也就不可能真正了解美国的法学,具体包括在30年代美国的法律现实主义是怎么出现的?具体内容是什么?它为什么用这样的思路来思考美国的问题?现在的批判法学和经济分析法学都是美国人自己研究出来的,而实用主义的传统正好是他们土生土长的东西。他们也考虑欧洲的那些问题,也思考韦伯和涂尔干等人提出的那些理论,但怎么证明这些问题和理论,他们有自己的一套思路,这是特别突出的地方。威斯康星的传统就是研究law in action,本身没有多么深奥的理论,在构建宏大理论这个层次上,它远远不如欧洲,似乎并没有多大的建树,但他们就是从一个社会的理论或观点出发,通过实证材料来证明或证伪,要不然只会是一种理论设想,而不能再前进一步,美国的贡献正在于此。如何勾画出一种能够得到验证并且比较精致的理论或例证是美国理论的优势所在,而中国的理论往往还停留在比较宏观的层面上,如何证明或证伪还有一段相当长的路要走。
   一方面,我认为中国现在的传统可能更接近于欧陆的传统,偏向于大的、宏观的理论,我们也比较擅长做这个工作,但理论的精细化、一体性和自主性还要进一步去研究。官方的话语比学者的话语要强的多,学者的话语也往往跟着官方的话语走,而能够起到像韦伯那种作用的学者几乎是凤毛麟角,很难找到。也有人说,中国现在不可能再出现一个像郭沫若一样通晓各类知识的人。现在既了解各种领域,也知晓历史和现实的人很少,每个人可能只专注于一个方面,能够产生像韦伯这样的人的时代已经过去。我们现在还在用政治理论进行解释,如何将政治话语变为学术话语还需要下很大的功夫。如果中国理论界和各个学科都努力的话,或许在这个方向上还能够继续前进。
   另一方面,美国的传统是实证。研究理论确实需要实证的材料来支撑,但我们自己的功力有限。研究社会学的人对社会学的理论和方法很熟悉,但让他来研究法律问题,就可能没有那个功力,抓不住问题的要害和实质。如果对“法治是什么”这个问题弄不清楚,只用社会学的方法来是做不成的。所以要求这两方面都要懂,但哪一方面都不容易。我觉得第一步是各个学科要建立起大致的理论框架,其次才是用什么样的方法来证实或证伪这些问题,这就需要脚踏实地的研究。
   尤陈俊:和国内不少做法社会学研究的学者相比,您似乎更青睐定量研究。比如,您1996年参加郑杭生教授主持的《中国人民大学社会发展研究报告》 项目时,便尝试设计其中的法律指标体系,后来从2007年开始您又主持出版《中国法律发展报告》 以及近期在做的法治评估,都主要是定量研究。这是基于一种什么考虑?您如何看待法社会学研究中的定性与定量研究?
   朱景文:这是一种机缘。当时参与郑杭生教授主持的项目的人除了从事文史哲,还包括经济、法学、统计学等。社会科学的一个基本方法是要从数据和事实出发,对材料做出解释,而不是从规范出发。改革开放以后,我国的立法数量和诉讼数量越来越多,这就需要拿出一个所谓“越来越多”的统计数据来。这就是法学模仿经济学和社会学而形成的一个传统方法。当时我们这么做也是一种设想和试验,因为当时在法学领域中我们熟悉的方法是规范研究,这种数量的研究可行吗?可能吗?
   在当时,这其实就是一个简单的实验。我们做了一个关于立法、诉讼和法律职业的统计,到了2007年,得出一个结论:中国改革开放以来,法律、诉讼和法律职业有越来越多的趋势。这能说明什么,大家也各有各的解释。在我们能观察到的现象当中,除了规范研究中能够看到的“质”的一面以外,确实还有大量用数据表示变化的“量”的一面。这就是一个模仿他们去做的机遇,后来就一直沿着这条路走下去了,越做越觉得还是挺有味道的。
   实际上,从郑杭生教授主持的《中国社会发展报告》开始一直到2015年,我们的工作就是把国家已经公布的现有数据进行收集和整理,形成《中国法律发展报告》。所有的数据不是我们创造的,我们只不过是将国家已经公布的数据搜集和整理起来。这看起来是一个很简单的工作,但简单绝不意味着容易,因为有很多数据今年有,明年没有,或者今年一个说法,明年又是另一个说法,统计口径不同。如果遇到这些问题,我们就会尽量想办法统一口径。实际上,这项工作应该由国家的相关部门去做,但如果今年发布一个数据,明年又发布另一个数据,最后说增长了,统计口径都不同,那这个增长能说明什么呢?我们其实取代了国家的有关机构去做这样一个“搬运工”的工作。当然多年研究下来,我们也发现了一些寻找客观数据的方法。
   用事实和数据说话是我们的宗旨,不能变。但数据本身究竟说明了什么?很多时候确实需要好好想想。比如像刚刚提到的,改革开放之前的法律屈指可数,有人说:“当时我们只有两部法律,一个‘国’和一个‘家’的,‘国’的是宪法,‘家’的是婚姻法”,剩下的都是指令性和临时性的,长期起作用的就是这两部。改革开放后,中国的法律越来越多。到了2010年,中国特色社会主义法律体系形成,当时大概已经有240件法律了。对于我们现在研究法治评估来说,数量变多了是好还是不好?从“无法可依”到“有法可依”,在一定程度上来说当然是好的,但是不是越多就越好呢?
   再比如,我们的诉讼量过去很小,改革开放第1年全国的诉讼量加在一起约50万件,到现在我们将近2000万件,这个数量的猛增说明人们越来越依赖法院来解决纠纷,似乎法院在解决纠纷中越来越处于中心的地位,但另一面也可以想,是不是诉讼越多就越好?这个指标本身究竟说明了什么?这些问题都很值得我们好好思考。所以从去年开始,我们从客观指标转向了主观评估。从被访问者的满意度出发,包括你觉得我们的司法公信力怎么样、我们立法是否符合实际等问题。这些内容当然比较主观,大家各有各的看法,但当主观评价中对某个东西的感受占到了一定比例的时候,这就不是个人的主观评价的问题了,而是一个社会相当大的一部分人对司法机关是否公正的评价问题。你能说这是主观的吗?尽管它来源于人们的主观感受,但有相当大的社会阶层的“面儿”在支撑着这个问题。
   尤陈俊:这有点类似于社会学所讲的“刻板印象”, 是一种对职业的整体印象!
   朱景文:对。就主观感受举个例子。比如针对社会治安状况,犯罪率好像是一个最佳的指标,犯罪率高,社会治安一定不好;犯罪率低,社会治安一定好。但在有些情况下,犯罪率纯粹是胡编的,这时候就需要依赖主观感觉,比如,你觉得你居住的小区安全吗?在你居住的这个小区,晚上12点之后你敢独自出去吗?当这种主观感觉占到一个相当大的比例时,说犯罪率低本身就不可信。
   所以现在的法治评估就包括社会评估在内。尤其是一些国际组织在做这方面研究的时候,越来越多的不是依赖于各个国家所提供的官方数据,统计口径不同是其中一个原因,另一个原因在于官方数据不一定可靠,因此选择通过访谈来观察主观感受。但我并不是否定客观数据,如果客观数据真实可靠,确实会有相应的作用和重要性,但这些客观数据本身代表什么意思?究竟能说明什么?这需要弄清楚。客观数据与主观感受相结合是一种最完美的形式。但要做到这一点,相当不容易,还需要一段时间。但从现在主流的社会学和统计学研究的发展来看,很多评估都越来越重视主观感受。


   02、比较法社会学与中国法理学
   陈柏峰:2001年,您在中国人民大学出版社出版的《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》 一书中提出要建立“比较法社会学”。这种比较法社会学与法社会学、比较法有什么实质性的关联和不同?
   朱景文:我自己是把比较法和法社会学结合起来进行研究。
   比较法是对不同国家的法律制度的比较。一般来说,尤其从占主流的比较法著作来说,它的大量研究都是一种规范的研究,比如,比较中国的刑法和美国的刑法、比较我们正在制定的民法典的结构和德国民法典的结构。当然,比较法想要做深入的研究,就会进入功能比较的层次。比较法不是由学者“拍脑袋”而比较美国和德国的制度。任何事情都可以做比较,但比较的意义何在?如果两个国家的法律制度在历史和现实中从来没有接触过,这种比较的意义就很有限。
    在我看来,如果进行功能比较,或者说要做一个所谓历史沿革的比较法研究,都必须建立在现实的基础上,也就是说这两个被比较的国家必须在历史上或现实中有过接触。用研究法史的人的话来说,比较法研究最核心的问题就是法律移植,没有法律移植,做比较法研究就是无用的。有些国家在历史上和现实中从来没有接触过,虽然任何两个事物都有相同点和不同点,但这样比较是没有意思的。比如,某些制度在中国的历史传统中从来没有过,只是由于某种事件将其引入到中国以后,这个制度才在中国出现,这时候我们再研究这个制度的历史沿革才是有必要的。功能比较必然就会涉及社会或社会结构的层次。那种规范的比较仅仅是在教义学的基础上进行的一种比较,所做出来的比较法是一种非常浅层次的比较法。
   研究法社会学,尤其是研究经验法社会学的人一般都局限在国内,从统计数据出发,说句老实话,能把国内这一块做好,就相当不错了。但像现在梁治平和高鸿钧做跨文化的比较研究,分别找出不同国家的问题根源,不是一件容易的事情。关于这个问题,我在威斯康星的时候还专门向格兰特请教过,格兰特说:“比较法社会学是一件很不容易的事情,最大的难点在于掌握的资料有限,我研究了这么多年的法社会学,除了对美国、加拿大、欧洲若干个国家、日本等的情况了解一些外,对其他国家很难有比较全面的掌握,更不要说全世界,从而也就无法展开一种经验性和实证性的研究。”但我依然认为比较法的研究要跳出规范研究和教义学的框架,还是得向着这条路走,而不能仅仅停留在“为什么两个国家会有不同?因为法律文化不同”这样一种层面上。过去认为“文化是个框,什么都能装”,当什么问题解释不通的时候,就归因于文化,这其实是一种解释不通的方法。做研究就是要拿出可信赖的理由,说明二者之间究竟为什么会不同,我们想做的也正是这一步。
   尤陈俊:您除了在法社会学方面很有建树外,在比较法学方面也有很多研究。您曾经在《法学家》 上发表过文章,认为当时比较法的发展有一个从规范的比较到功能的比较的趋势。但在今天,功能主义的比较法研究也受到很多学者的批判,甚至巴兹尔·马克西尼斯在其《比较法:法院与书院》一书中将比较法研究的现状评价为“英雄暮年”。您如何看待比较法学研究的现状以及在中国从事比较法研究的前景?
   朱景文:比较法之所以能成为一个学科,其根源到底在哪?这是一个最基本的问题。比较法难道仅仅是把两个国家或两个有管辖权的地方的法律制度摆出来,看相同点和不同点是什么,然后做一个规范的比较吗?如果只是这样的话,这个学科的存在有什么意义呢?比如,谈到中国民法的时候,把中国民法的体例和德国、法国的做一个比较就结束了,那还有没有必要进行比较法研究呢?甚至有人还提出,是不是包括宪法、民法、行政法在内的一切学科都可以比较着去教?这就是比较法?我认为这样存在的比较法学科过于简单,在内容上毫无创新,只是运用了比较的方法进行教学。现在民法学的很多老师们都是这样比较着去教学,这就是比较法研究吗?这就是比较法作为一个独立的学科存在的根据吗?我是存疑的。法理也是同样的道理,各个学派都有自己的看法和观点,但这就是法理学吗?在实质上,你的增量究竟是什么?这才是作为一个学科存在的逻辑。
   就像刚才谈到的功能主义比较确实有它的缺陷和不足。功能性比较是针对规范比较的不足产生的。规范比较必须要求有相同的规范,这个国家有刑法、民法,那个国家也有刑法、民法,而且名称也差不多。如果没有相同的规范,这个国家有,那个国家没有,规范比较根本没用。这时候,功能性比较就产生了。功能性比较的前提是要有共同问题。针对这个问题,这个国家可能是用这种规范和方式解决,而另一个国家是用另一种方式和法律解决。如果没有这个前提,功能比较也就没有意义了。
   比如,关于青少年犯罪的问题。有的国家有专门惩治青少年不法行为的法律,甚至专门设立青少年的法庭;有的国家没有专门惩治青少年犯罪的法律,青少年与成年人都在同样的法庭;还有的国家根本不由法律解决,而是交由社区和家庭来解决。这时候,名称不一样,内容也不一样,规范比较根本没有办法做。
   比如,关于通奸的问题。有的国家用刑法;有的国家用行政法;还有的国家根本不用法律来解决。这时候规范比较根本不行,只能以问题为中心。换言之,通奸的问题在哪个国家都有,只要出现这种问题,都会用这种或那种方法加以解决。这种比较就是功能性比较,但当被比较的国家没有相同的问题,或者虽然有相同的问题,但问题的性质完全不一样,这时候功能性比较也就失效了。
   再比如,控制人口在世界各国都是一个要面临的问题,但问题的性质在世界各国完全不一样。像北欧、日本等发达国家现在面临的是推动人口增长,通过一些手段的刺激来提高生育率。而像中国、印度等发展中国家面临的则是如何降低生育率的问题。这些国家都有关于人口的问题,但问题的性质完全不一样,比较这两个国家就没有意义。功能性比较的失效就在于问题不一样,这时候我们要善于在脑子中转换。这就回到了教义学的问题上,如果只知道文本和规范,是没有一点用处的。所以比较法要求人们的知识面很广,不仅需要知晓外国法,还需要了解外国法产生的经济、政治、文化等背景,绝不是把文本拿来就行的,那就是一张废纸。
   陈柏峰:您曾经在《法学家》2000年第2期发表过一篇题为《关于法理学向何处去的一点看法》的短文, 反思了法理学界的内部和外部对这个学科的现状产生各种不满的原因。在《人民日报》2017年2月13日对您的采访中, 您对法理学的研究做了回顾和评价,指出了中国法理学在发展过程中出现的一些短板,比如,“中国法理学存在的主要问题是对中国问题的关注程度不足,中国法理学的话语体系不健全,对中国问题的解释缺乏理论自信”,“从法学理论的结构看,中国法理学比较擅长对法律问题的价值研究和社会研究,而规范研究不足;善于把法律问题政治化,不善于把政治问题法律化”等等。您怎么看待中国法理学的研究现状(比如法教义学与社科法学之间的争鸣)?您对中国法理学的发展趋势有何展望?
    朱景文:改革开放初期,无论是从孔夫子开始的传统体系,还是实现社会主义以后从苏联继受而来的马克思主义法理学的体系,好像都变成了被批判的对象,包括人治和法治的争论,法的阶级性和社会性的讨论等,这些问题在我看来好像都处于一个阶段。在发展的过程中,我不是说要回到中国传统的儒家法律文化当中,也不是说要回到前苏联所解释的马克思主义法理学的传统中,但这些问题确实值得我们好好思考。曾经有一段时间,大家都感觉到我们可以到美国和欧洲去讲学和讲课,讲中国和中国的法理学,但在国内,从国外回来的这些人一般都是讲美国和欧洲,似乎在中国,讲国外的多就吃香,就像我80年代讲批判法学的时候,好多人去听。比如,邓正来对哈耶克进行研究,出版的著作也很多。我曾经问过他:“你在中国讲哈耶克可以,因为我们对自由主义不了解,但你在国外讲些什么呢?你研究的哈耶克和一个欧洲人研究的哈耶克究竟有什么不同?你自己的学术贡献到底在哪?” 他听了以后也无言以对。这就是一个尴尬,我也一样。在改革开放之后出现的中生代中,这些人的使命是什么?是不是就是卖外国货,最先把外国的东西引进来,像个传声筒一样?但到了国外又可以讲什么呢?
   在相当长的一个时期,我们自己的角色和中国法治发展的程度密切相关。那个时候,我们没有自己的理论,理论都是西方的,如果把中国的儒家传统和改革开放以前所讲的马克思主义法理学拿过来,在学者当中肯定不吃香。但这些文化遗传应该怎么对待?如果到国外去,国外的学者关心的就是中国,因此作为中国学者,如何把中国的传统和现实问题向国外学者讲清楚是很不容易的。这也是这一代人必不可少的责任、担当和历史使命。
   关于我个人的学术转向,是如何转到法社会学的?我本身对法社会学比较感兴趣,经过这么多年的积累,收集了很多方面的数据,之后也慢慢热衷于研究这些问题。比如,中国立法和诉讼越来越多,相应地在国外有没有这样的时期?这是怎么回事?当美国或其他国家在面临诉讼爆炸的时候,它在理论上是怎么解释的?如果我们能把中国的这个问题解释清楚,就相当不错了。
    所以我认为,必须面对中国问题,解释中国问题。我觉得我们在这方面的关注程度和下的功夫远远不够。比如,我们现在中年这一代的法理学者对西方理论的了解程度远远差于对中国古代传统的了解程度。尽管专业是实实在在的,但如果对中国思想史没有深入的研究,谈论中西法理学就根本站不住脚。这是一个非常深刻的感受。
    现在中国法理学的现状和地位究竟如何?我们的话语权不多,属于我们自己的法理学的标示性概念还提不出来。这种现象在其他学科也同样存在。有些人就是生搬硬套,他们自己也知道。比如在民法领域,到底有哪些是生于中国、长于中国的理论?当然我不是说没有和世界各国相通的东西,但恰恰民法不同于宪法和行政法,它是最根植于一个国家和社会的传统当中的学科,如果在这一领域都提不出标识性的概念和理论,一味去追求所谓的西方理论和现代理论,过了若干年以后,我们应该拿什么交代?
   中国法理学甚至中国法学在相当大的程度上需要仰仗于中国思想史和中国制度史的提炼。我不是说中国的东西都是好的,腐朽的东西也都是好的,但是要“化腐朽为神奇”,把我们内在的精华提炼出来,这可能就是未来中国法理学的出路。我们现实的东西是从历史当中一步步走过来的,没有这些是不行的,自己凭空创造出来一个东西,这是科学吗?我们需要站在前人的肩膀上,哪怕走一小步,就已经相当不错了,这就是实事求是。

责任编辑:马毓晨
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