摘    要：马克思关于国家与法的思考,是从对黑格尔法哲学的批判开始的,而其中最为重要的问题就是要处理市民社会与政治国家的关系问题。“市民社会”作为马克思早期的一个重要概念,具有“狭义”与“广义”之分:前者特指作为一种特定历史阶段即资本主义的物质关系与社会形态;后者是指作为所有社会阶段皆存在的上层建筑与意识形态建立于其之上的经济关系。马克思思想的形成过程,深刻体现了他对“市民社会”在两个方面上的扬弃:一是扬弃了对作为现实具体的存在而被“狭义”理解的“市民社会”,二是扬弃了作为理论分析工具而被“广义”理解的“市民社会”。而对前者的摒弃,对于马克思来说,既在于变革资本主义的生产关系,又在于打碎资本主义的国家机器。自由主义的法治理念和治理理念,与马克思的思想是根本不同的。马克思对于国家与法律的思考,对于我们今天中国特色社会主义法治理论体系与国家治理理论的建构具有十分重要的指导意义。

   “市民社会”的概念,在马克思早期思想中,具有“狭义”与“广义”之分:前者是指作为一种特定历史阶段的物质关系与社会形态,即资本主义的经济关系与社会形态;后者是指作为一种所有社会阶段皆存在的上层建筑与意识形态建立于其之上的物质关系。马克思的历史唯物主义的形成过程,深刻体现了他对“市民社会”在两个方面上的扬弃:一是对于作为理论分析的概念而被“广义”理解的“市民社会”的扬弃,二是对作为现实具体的存在而被“狭义”理解的“市民社会”的扬弃。
   一、“市民社会”的扬弃
   马克思早期对于国家与法的思考,主要是从批判黑格尔的法哲学开始的。马克思最初在使用“市民社会”这一概念时,受到了他所批判的对象即黑格尔的影响。但随着马克思思想的发展,这个概念的使用再难以承载新的思想内容。在黑格尔那里,所谓的市民社会是由等级构成的,即由实体等级、产业等级、普遍等级(官僚阶层)所构成。而所谓的无产者即“贱民”,则是被排除在这个市民社会之外的。马克思在1843年10-12月期间所写的《论犹太人问题》中,对“市民社会”的理解,虽然已有了市民社会决定政治国家的明确认识,但仍然受黑格尔的影响,把这个由原子式的、自私自利的个人组成的市民社会与资产阶级社会相等同,所以他说:“实际需要、利己主义是市民社会的原则。”马克思在稍后撰写的《〈黑格尔法哲学批判〉导言》则是在他到达巴黎之后,而当时法国的工人运动对马克思所产生的巨大冲击,也深刻地体现在他的这一文献之中。马克思在谈到政治解放与人类解放的关系时,宣告了无产阶级必将成为担负人类解放这一历史使命的主体。他对于无产阶级用了这样一个表述:“一个并非市民社会阶级的市民社会阶级。”从这种悖论式的表述中,我们可以看到,“市民社会”或“市民社会阶级”这样的概念,再难以成为马克思的新的理论分析的概念工具了。因为他此前对黑格尔国家理论与法哲学的批判,得出了 “家庭和市民社会都是国家的前提”的结论,但在这一“导言”中,马克思意识到使用“市民社会”作为理论分析的概念所带来的困境:如果市民社会决定国家,无产阶级因为并不属于市民阶级却反而被排除于变革政治国家的活动之外了。
   对于从黑格尔法哲学批判中取得的重要成果即市民社会决定政治国家的基本原理,马克思开始赋予“市民社会”以新的内容。马克思与恩格斯在1845—1846年合写的《德意志意识形态》中,明确了从“生产关系” “交往关系”来理解“市民社会”,如他们说:“受到迄今为止一切历史阶段的生产力制约同时又反过来制约生产力的交往形式,就是市民社会。” 他们明确把这样理解的市民社会作为整个历史的基础。可以说,马克思的这个“市民社会”的思想基本上与黑格尔作为“需要体系”的“市民社会”思想相吻合,但却剔除了它在黑格尔那里所混杂着的“司法”“警察”这样一些法律的、行政的含义。
   马克思在1859年的《〈政治经济学批判〉序言》中,回顾了他创立历史唯物主义过程。他强调,在《莱茵报》期间,“第一次遇到要对所谓的物质利益发表意见的难事,”所以开始了对黑格尔法哲学的批判性分析,由此“得出这样一个结果:法的关系正像国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系,这种物质的生活关系的总和,黑格尔按照18世纪的英国人和法国人的先例,概括为‘市民社会’”。值得注意的是,在这一段话的后面,马克思接着回顾了他为了解剖市民社会从而转到了政治经济学,并由此得到了“用于指导我的研究工作的总的结果”。马克思紧接着对于这个结果的简单表述,实为历史唯物主义的基本原则的经典的表述。但是,在这一表述之中,马克思不再用“市民社会”这一概念,而是直接使用“生产关系的总和”“经济基础”这样的概念。马克思在《德意志意识形态》之后,除了在学术回顾的意义上如在1859年的《〈政治经济学批判〉序言》中使用“市民社会”这个概念外,曾在1871年的《法兰西内战》的初稿和二稿中出现过,但在正式稿中就删去了这一概念,这也说明这个概念作为理论分析的工具对于当时的马克思来说已是不适当的了。
   二、国家与法律
   黑格尔的“市民社会”,他亦称之为“外部国家”,是一种“需要与理智的国家”。事实上,这个“市民社会”不仅是一个“需要的体系”,而且还有包含着“司法”“警察与同业公会”的环节。所以,有学者也指出,这个“市民社会”其实就是自由主义所理解的现代国家。黑格尔的国家还有一层涵义,就是作为“内部国家”或“政治国家”,本质上是“伦理理念的实现。”当他将市民社会与政治国家对立起来时,并要求以国家的理念摒弃市民社会时,他是深切地感受到作为“外部国家”的市民社会或现实存在的现代国家的诸多问题。例如,他在《法哲学原理》中对于市民社会就有很多否定性的看法。在第289节的附释中,黑格尔认为,市民社会就是一个个人私利的战场,充斥着一切人反对一切人的战争。在第185节中,黑格尔认为,市民社会则是出于它的偶然任性和主观偏好来满足自身的需要,必然导致这样一种景象:“荒淫和贫困”以及“在生理上和伦理上蜕化”。在第272节补充中,对于自由主义所信奉的三权分立说,黑格尔认为,权力固然必须加以区分,但如果相互之间不能形成有机的统一,必然会因权力的争斗而发生整体的崩溃。正是诸如此类的问题,构成了黑格尔批评现代国家(即“外部国家”)的基础,也正是如此,才需要政治国家(即“内部国家”)的积极干预。黑格尔从政治国家作为“伦理理念的实现”的高度对现代国家或市民社会的诊断及其克服,有其积极的意义,马克思对此也给予了高度评价。马克思认为,黑格尔对道德的阐释一再遭到了人们的攻击,但他只不过是阐释了现代国家的和现代私法的道德,而他们力图使国家与道德分离,只想证明现代国家与道德分离是合乎道德的,相反,“黑格尔给现代道德指出了它的真正的地位,这可以说是他的一大功绩。”我们清楚地看到,在黑格尔《法哲学原理》的体系构成中,作为“伦理观念实现”的国家正是以他所阐述的道德为前提的。
   对市民社会或现代国家的扬弃,马克思与黑格尔显然走的是不同的道路。当黑格尔宣称国家就是地上的精神,国家的理念就是“现实的神本身” 时,马克思恩格斯在《德意志意识形态》中已明确意识到:“国家是统治阶级的各个人借以实现其共同利益的形式。”在马克思那里,市民社会,不仅在资本主义经济关系的意义上,而且也在黑格尔的“现代国家”的意义上,都是必须加以扬弃的;这两者本来就有着内在的联系。扬弃前者意义上的即作为资本主义经济关系的市民社会,就如马克思在《关于费尔巴哈的提纲》第十条中所宣称的那样,乃是要立足于“人类社会”或“社会的人类”。马克思用“社会”取代“市民社会”,并不能简单地理解为只是去掉了“市民”一词而已。对此时的马克思来说,“社会”已不是一个描述性的概念,而是成了一个规范性的概念。马克思在《1844年经济学哲学手稿》中就已达到了这样的认识,对私有财产和人的异化的积极扬弃,就是人向自己的人的即社会的存在的复归。因而,可以说,这个“人的即社会的存在”正是消灭了私有制、消除了阶级对立的“自由人的联合体”。扬弃后者意义上的即作为现代资本主义国家的市民社会,就如马克思恩格斯在《共产党宣言》中明确提出,无产阶级要上升为统治阶级,将国家掌握在自己手中并用暴力消灭旧的生产关系,以至消灭阶级对立甚至消灭它自己这个阶级的统治。而正是在这里,马克思恩格斯谈到,代替资产阶级旧社会的正是自由人的联合体。马克思后来在1871年的《法兰西内战》中,继续使用了“社会”这一概念。他在《法兰西内战》的初稿中对巴黎公社给予了高度评价,认为这是由于公社体现了社会对国家政权的重新收回,能够使社会重新充满生机。马克思此时对未来社会的构想就是,公共权力失去了政治性质,政治国家与市民社会的对立也根本不存在了,因这两者都消融在“社会”之中。所以,他在此也就将“国家”视为依靠社会供养(马克思在初稿中的用语是“市民社会身上的”)而又阻碍社会自由发展的“寄生赘瘤。”恩格斯敏锐地看到在德国的来自哲学的对国家的迷信甚至进入到很多工人的意识之中,所以就在《法兰西内战》1891年版的“导言”中非常尖锐地指出,“国家”不过是获得统治地位的无产阶级从资产阶级那里继承下来的一个“祸害”。马克思恩格斯在这一时期论及摒弃资本主义国家机器时,对于“国家”的这些看法不能不说是较为否定的。
   马克思后来在《哥达纲领批判》中,指出在资本主义与共产主义之间有一个革命的转变时期,与此相适应也有一个政治上的过渡时期。马克思把这个过渡时期的国家称为“无产阶级革命专政”。马克思这时对国家的这种看法与他在《法兰西内战》时期的看法已有所不同。列宁在《国家与革命》中,对此做了进一步的阐释,认为马克思在《法兰西内战》对国家的看法只不过是这样:“马克思教导我们要避免这两种错误,教导我们要以敢于舍身的勇气去破坏全部旧的国家机器,同时又教导我们要具体地提问题:看,公社就是通过实行上述种种措施来扩大民主制度和根绝官僚制,得以在数星期内开始建立新的无产阶级的国家机器。”在列宁的阐述中,对于马克思的国家理论来说,无产阶级的 “国家”仍然是一种国家机器,但更为重要的是它所发挥的积极的建构功能,如扩大民主制度等等,而民主则意味着“在形式上承认公民一律平等,承认大家都有决定国家制度和管理国家的平等权利”。
   恩格斯后来的“国家是阶级矛盾不可调和的产物”这一论断则被一些国内学者套用到了“法律”之上,也把“阶级性”视为法律的本质。这种“套用”基本上都引用马克思恩格斯的论述进行阐发,但很多引用都值得商榷。被引用最多的就是《共产党宣言》中的一段话,这段话的中文翻译依据的是德文版:“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物,正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样,而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”
   我们来看英文版的翻译。这个英译收录于英文版的《马克思恩格斯选集》第六卷,译文是根据1888年的英文版刊印,而在收录时又分别根据1848、1872、1883、1890年的德文版进行了校订。恩格斯对1888年的这个英译本是非常认可的。他在《共产党宣言》1890年的德文版“序言”中这样说:“在英国多次刊印过好几种美国译本,但都不大确切。到1888年终于出版了一种可靠的译本”。13恩格斯还说,这是他与译者共同校订过的。在前面所引的这一段话中,英文版与德文版的最大差异就是被广为引用的那一句话,即根据德文版译为中文的“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志”。其在英文版中则被译为:your jurisprudence is but the will of your class made into a law for all。
   在英文版的这段话中,jurisprudence代替了德文版中的Recht。jurisprudence这个词的意思,就是有关于法的知识或理论,一般译为“法学”。根据恩格斯对译文的肯定,这句话的英译应该更符合他们当时的思想。这一英文表述可以中译为:“你们的法学(jurisprudence)不过是你们阶级的意志,而这个意志却被制定成了普遍的法律。”
   马克思恩格斯在此处引文的上一段提到,资产阶级对共产党人进行攻击,认为共产党人要终止“阶级的教育”就是终止“一切教育。”马克思恩格斯认为这根本不值得一驳,因为消灭了阶级的教育,并不是消灭一切教育;马克思恩格斯把“教育”与“法律”视为类似情况故而放在一起加以论述,其意思当然是:消灭“阶级的法律”并不是要消灭一切法律。“法律”与“教育”一样,都是贯穿人类社会生活始终的现象。完全可以说,马克思恩格斯肯定法律在阶级社会中具有阶级性,但这里并无任何根据可以推出他们强调法律的本质就是“阶级性”。有学者坚持认为法的本质就是阶级性,并强调“法是‘被奉为法律’的统治阶级的意志”,这种说法本身在语义上是不通的。
   对于在恩格斯认可的这个英译本中,德文Recht一词被译为英文的jurisprudence一词,亦被一些学者所注意。有学者认为,这是因为Recht兼有“法学理论”,所以Recht与jurisprudence并无差别。但事实上,Recht罕有在“法学理论”上加以使用。还有学者认为,英译时使用jurisprudence一词,可能是因为德文版的排字工把“法学(Rechtswissenschaft)”误排为“法律(Recht)”,所以要在英译中将之改过来。这一解释也有待商榷,因它没有注意到马克思早期所持的“法的二元论”思想,所以还把德文版中的Recht译成了中文的“法律”。马克思在《第六届莱茵省议会的辩论(第三篇论文)》中,用“习惯法”为穷人辩护时,就提到,正是因为“法与法律并存”,贫苦群众在森林中捡拾枯枝的习惯行为才是合法的。 “法与法律并存”中的“法”与“法律”,在德文中分别使用的是Recht和Gesetz。这两者的差别比较大。黑格尔《法哲学原理》的英译者伍德(Allen W.Wood)对这两个词的区分专门做了一个说明:在德语中,Recht指“权利”“正义”,也指法律的整体及其基础;而Gesetz则指具体的法律条款。他特别指出,除英语外,在其他欧洲语言中,都分别有与Recht和Gesetz相对应的词。黑格尔也大体是按这种区分来使用这两个词语的。黑格尔对“法”有一个著名的界说,即把法(Recht)视为“自由意志的定在”。马克思青年时期深受新黑格尔主义学派的影响,也如黑格尔一样,把“法(Recht)”视为基于理性的法,成为实在法或制定法的基础。马克思在其后显然认识到,这个“法(Recht)”也会被赋予不同的现实内容,并没有基于理性的某种永恒绝对的“法”。恩格斯肯定了用英文的jurisprudence一词来译德文的Recht,显然也是为了更好地将他们的观点与在法律问题上的唯心主义的观点区分开来。
   高度重视恩格斯所肯定的英文版的重新表述,对于我们理解法律的本质具有重要的意义。马克思在特定的历史语境之中即在资本主义社会,必然会更多地强调法的阶级性。如果超越这个语境,把阶级性视为法的本质,就很容易突出和强调法作为阶级统治工具的压制功能,这尤其是不适合我们今天建构中国特色社会主义法治体系的根本要求,难以突出和发挥法律的建构功能,难以突显在法治建设与国家治理中坚持“人民主体地位”的根本要求。
   三、法治建设与国家治理
   市民社会的兴起,也促生了近代西方的法治原则。法治的一个重要方面的内容,就是要求人们在法律面前的形式上的公平和形式上的平等:“要使法治生效,应当有一个常常毫无例外地适用的规则,这一点比这个规则的内容为何更为重要。”这种追求形式平等的实质,其实就是夸大市场的作用、排斥国家的干预。自由主义的法治理念正是要把法律与国家对立起来。哈耶克明确说:“那种认为惟有公法服务于普遍利益、私法只保护个人私利的观点,乃是对是非的完全颠倒。”哈耶克区分了普遍利益与公共利益,认为政府并不能提供所谓的普遍利益,因为普遍利益恰恰是通过自生自发社会秩序所提供的;政府所能提供的只是公共利益,诸如安全等。在哈耶克那里,法治只是作为对所有政府权力的限制。
   自由主义的法治理念实际上是把自由当成了放任自流,黑格尔在《法哲学原理》中则对这种理念的错误有深入的揭示,认为自由主义的这种理念恰恰是对“自由”的损害。黑格尔对市场本身可以自动发挥调节作用的观点持批判的态度,他明确指出,在市民社会中,人们扩张他们的欲望没有节制、没有尺度,终会把情欲导入恶的无限;同时,匮乏与贫困也是没有尺度的。而“实定法”也并不能保证避免这种混乱,因为“在本身合法的行动方面和在所有物的私人使用方面被容许的任性”,也可能对别人造成损害或不法。黑格尔强调,“这种混乱状态只有通过有权控制它的国家才能达到调和。”马克思在早期之所以要扬弃这个市民社会,也是基于对市民社会的“法治”的批判态度。马克思在《论犹太人问题》中指出,利己主义构成了市民社会的原则,而“在这个自私自利的世界,人的最高关系也是法定的关系,是人对法律的关系。” 而所谓的这种形式上的平等,马克思在其后的《哥达纲领批判》中已作了深刻的分析,认为即便是在共产主义第一阶段实行的“按劳分配”原则,仍然会存在着用形式上的平等掩盖实质上的不平等。
   马克思一直致力于消除实质上的不平等,但马克思本人并不是完全否认这种形式上的平等。在马克思看来,这种形式上的平等也是资产阶级革命在反对封建特权的过程中所取得的重要成果;甚至在共产主义的第一阶段,仍然还会坚持这种形式上的平等。马克思在《哥达纲领批判》中认为,由于共产主义从资本主义脱胎而来,必然带有那个旧社会的痕迹,因此,共产主义的第一阶段在消费品的分配领域仍然会实行“平等原则”,即“按劳分配”的原则,虽然原则与实践不再相互矛盾。列宁后来在《国家与革命》中,继承了马克思的这一思想,并明确指出,既然还存在这种资产阶级权利,“当然一定要有资产阶级国家,因为如果没有一个能够强制人们遵守权利准则的机构,权利也就等于零。”列宁强调指出,在共产主义一定时期之内,“不仅会保留资产阶级权利,甚至还会保留资产阶级国家,——但没有资产阶级!”  因此,作为共产主义第一阶段的社会主义不同于资本主义的根本之处,并不在于是否坚持形式正义,而是如何坚持形式正义与实质正义的有机统一,从而切实保障社会公平正义和人民权利的问题。
   当代自由主义法治理念恰恰偏重所谓的形式正义或程序正义。在新自由主义的法治理念之中,坚持法律与道德之间分离的原则,认为法治就是“规则之治”,与市场那只“看不见的手”相适应,似乎法律只是通过制裁与激励的手段自主地实行管理。事实上,法律并不是自生的,也不是中立的;法律也不仅体现为制裁性、保障性,同时也体现为建构性、引导性。福柯的当代权力理论的重要贡献,就是他看到了权力对知识、对制度、对主体等的构成作用。只是福柯对很多的权力正是通过法律来正当化这一点视而不见,这主要是因为他把这个权力看成是可以脱离法律的,而把法律又看成是可以脱离国家的。
   英国的公法学者尼奥克里尔斯在《管理市民社会》中,批评了福柯通过摒弃国家与法律从而摒弃国家与市民社会之间的对立的倾向,同时也批评了自由主义将二者截然对立起来的倾向,要求恢复国家与市民社会之间的辩证关系。他认为,在马克思的历史唯物主义之中,可以用从黑格尔那里接收来的市民社会-政治国家这对范畴补充经济基础-上层建筑这对范畴。但是,他的市民社会这一概念,显然很难成为历史唯物主义的一般范畴,而只能局限于对资本主义“社会”的分析;而他之所以继续使用市民社会—政治国家这对范畴,主要是为了嵌入他的“管理”这一范畴。他正是基于对近代以来的英国社会的考察,认识到国家与市民社会的辩证关系性质是通过“管理”来实现的。他认为,自由主义者将“管理”与“法治”对立起来,因为在他们看来,法治是建立在契约自由的基础之上的。尼奥克里尔斯认为,现代社会的治理主要不是通过契约而是通过管理,并且法律在管理中也并不缺场。他主张扩展政治的内涵,因为在重构政治秩序的过程中,法律与管理可以说是连为一体的,“管理就是法律:管理创造法律、服从法律并且通过法律形式来行动”。从他的分析中,我们可以得到的启示是,管理或治理与法治并不能相互替代,虽然法治构成了管理或治理的支撑,但管理或治理恰恰是要依靠政治国家的力量。尼奥克里尔斯不愿意放弃市民社会-政治国家这对范畴,他认为有必要以此修正马克思主义关于经济基础与上层建筑辩证关系的原理,从而避免粗鄙的经济还原主义。但他的这一努力还是建立在对马克思主义这一基本原理的误解之上。
   “治理(governance)”与“管理(administer)”并无实质上的差别,也仍然主要依靠法律的方式。在对“治理”的理解中,同样也存在自由主义的理解,一如对“法治”的理解一样。罗德(R.A.W.Rhodes)在1996年《新的治理:没有政府的治理》一文中,指出了“治理”的多种含义,而为了使这个概念能够用于分析英国政府的变化,则需要给“治理”下一个规定性的定义。他声称这个定义吸纳了其他学者的使用,主要包括:最低限度的国家(minimal state)、社会控制的系统(socio-cybernetic system)、自我组织的网络(self-organizing networks)。这样的定义,从其最为核心的观念来看,就是要限缩国家权力、突显市场作用。有学者分析,英文中的“治理”一词也是在20世纪90年代后才被大量使用,并被赋予了与罗德的界定大体相近的含义。因此,他明确要求剔除附加在“治理”一词之上的自由主义的市场化、私有化的因素,回到“治理”一词在亚里斯多德那里的本义,即作为公共管理(包括治国理政)的方式、方法、途径、能力。这一要求,有其合理之处,即要求剔除附加在其上的自由主义的思想观念。但是,“治理”也不可能有什么“本义”,既然它是一种社会实践,就不可能作为纯然客观、中性的方式、方法而存在。在当下的中国,依法治国是国家治理的一项最为根本的工作,而国家治理的一切工作和活动都应该依照中国特色社会主义制度展开。
   马克思国家理论与法哲学的思想,如我们所知,最初主要就是从对市民社会的批判中开启的。扬弃市民社会正是要从批判旧世界中发现新世界,因而,马克思的理论批判和思想探索所取得的重大成果,对于中国特色社会主义法治建设与国家治理的理论和实践,无疑就具有十分重要的意义。这样的意义在于:一是回应自由主义的理解,因为这种理解正是把法治与治理视为基于市民社会而自生的因素,视为可以尽可能地脱离国家干预的行为;这种理解恰恰是随着近代资本主义出现而兴起的,是基于特定的阶级立场。二是破除僵化的旧有观念,这种观念把阶级性视为法律的本质,势必弱化在法治建设与国家治理过程中人民主体地位的发挥;这种理解恰恰未能着眼“人类社会或社会化的人类”。这两个方面似乎是矛盾的:前一方面强调法治与治理的不同阶级立场,后一方面强调法治与治理的人民主体地位。这恰恰反映了扬弃的辩证的过程性质,因此,也可以说,这两个方面正是有机统一于中国特色社会主义法治建设与国家治理的理论与实践之中。