合同法是市场经济的基本法，合同法著作和译著可谓汗牛充栋，但美国加州大学伯克利分校法学院荣休教授梅尔文·艾森伯格撰写的《合同法基础原理》是一部上乘佳作，值得读者细品。

艾森伯格教授作为美国艺术与科学院院士，他的研究聚焦于合同法、公司法与法律理论。艾森伯格教授对合同法领域的研究志趣在于，以合同法的基础原理为出发点，对合同法的具体规则进行重新概念化和概念的体系化。《合同法基础原理》是艾森伯格教授对合同法研究的集大成者。

《合同法基础原理》一书开宗明义地指出：合同法应当是什么，必须植根于合同法理论。艾森伯格教授所称的合同法理论，乃是关于合同法领域之规则内容的理论，特别是一种关于合同法的规则应当如何制定的理论。在艾森伯格看来，合同法的内容取决于经过对政策、道德和经验命题进行适当衡量和协调而产生的规则。可以说，“最好的合同法理论是规范性和多元论的”。

基于合同法的规范性理论，艾森伯格提出了合同法的基础原则：只要满足适当的政策和道德规范，并受到适当的限制，合同法的目的应当是实现允诺交易当事人的目标。为了实现允诺交易当事人的目标，需要确定实现目标的条件、限制以及确定这些目标的方式，还需要在当事人约定不明时适用任意性规则，还可能需要确定合同法的其余规则。艾森伯格教授认为，为了确定这些条件、限制或者方式以及任意性规则或者其他规则，规范性理论要求裁判者衡量那些最佳考虑所有可适用的且值得赞许的政策、道德和经验命题，并且根据具体个案的问题予以每个命题以适当的权重，从而确定最优的合同规则。

在明确了合同法的规范性理论与基础原理之后，艾森伯格教授分二十一编（第二编至第二十二编）讨论了合同法的具体规则，既有诸如约定违约金、合同成立等实体法问题，又有诸如口头证据规则等程序性问题；既涉及合同法中的道德因素、合同法的行为经济学等跨学科的研究方法，也涉及诸如过错在合同法中的地位、合同法中返还的地位等法教义学研究方法。可以说，《合同法基础原理》一书体系性地阐释了美国合同法的精髓与要义，在合同法理论方面作出了优越贡献，择其要者，《合同法基础原理》一书的贡献有以下几点：

一是违约损害赔偿计算的模块化与公式化。违约损害赔偿的计算向来是合同法的核心领域，然而抽象性的理论研究居多，鲜有作品对违约损害赔偿的计算提出兼具体系性、科学性和实用性的理论。这一研究难度很大，往前推进一步都很艰难。然而艾森伯格教授深刻的洞察力与高深的理论素养使他在这方面实现了突破。具体表现为：

损害赔偿计算的考量因素。损害赔偿计算的难点在于如何确定需要纳入计算范围的考量因素。艾森伯格教授将预期损害赔偿计算的考量因素概括总结为三个模块：替代成本、价值降低与利润损失。在此基础上，形成了损害赔偿的计算方法，从而为损害赔偿的计算提供了很好的路径。

合同类型与损害赔偿的计算公式。如何确定损害赔偿的计算公式，艾森伯格教授在区分货物买卖合同与服务合同的基础上设定了不同的计算公式。其突出的贡献在于，针对服务合同的预期损害赔偿提出了比较可行的计算公式。例如，服务购买者违约时，核心公式为所失利润，而且这里的所失利润只能是合同价格减去可变成本；在服务提供者违约时，核心公式是完工成本和价值降低。在违反货物买卖合同时，艾森伯格教授也论述了替代交易损害赔偿、市场价格损害赔偿以及所失利润等公式。这一点与我国最高人民法院《民法典合同编通则解释》所采取的思路有异曲同工之处。

二是违约损害赔偿限制性规则的否定或者改进。可预见规则是合同法理论中计算损害赔偿时普遍采纳的规则，但艾森伯格教授对此提出质疑。他主张废除可预见规则（或称“哈德利原则”），这是因为该规则会产生很高的不确定性，并且该规则的成本超过收益。例如，可预见性规则可能迫使买受人不利地披露私人信息，也有可能导致没有经验的买受人获得的损害赔偿减少。艾森伯格教授认为，可预见性规则废除之后，应当确立4个相应的替代性制度，它们分别是风险的合同分配、近因、违约的性质、不合比例损害赔偿的限制等。尽管该观点未必能够形成共识，但他在本书中提出的分析过程和替代性制度的设计还是非常具有启发性的。当然，艾森伯格教授在主张放弃可预见性规则的同时，也主张对损害赔偿的确定性规则予以合理调试。

确定性规则是违约损害赔偿的限制性规则。然而确定性规则在实践中常常体现为一种“全有或全无”的进路。艾森伯格教授提出了以概率为基础的更现实的检验标准，的确值得思考。

三是对效率违约理论的否定。效率违约理论肇始于美国法律经济分析学家，该理论的基本观点是，如果违约是有效率的，应当值得法律鼓励。该理论对美国法学理论界和实务界产生了重大影响。艾森伯格对该理论提出了质疑。他将效率违约可适用的情形主要分为两类，一个是高价范式，即因为后手出价更高而形成的效率违约；另一个是损失范式，即因为与后手交易可以更好地降低损失而形成的效率违约。在此基础上，通过细致且有说服力的分析，他认为效率违约理论高价范式是不具备解释力的，因此在一定程度上否定了效率违约理论在合同法中的可采纳性。

四是道德因素对合同法的影响。在艾森伯格教授的合同法的规范性理论中，道德因素是确定合同法规则的因素之一。艾森伯格教授详细地分析了道德因素在显失公平的判定中发挥的重要作用。具体而言，显失公平的概念当然蕴含着道德过错的要素，即什么样的行为是显失公平的，必须取决于什么样的行为涉及道德过错。不过，道德过错有不同的程度，而“显失公平”一词暗示着严重程度的道德过错。为此，艾森伯格教授概括了7种显失公平的情况，包括困境、哄抬物价、无交易行为能力、不公平的劝说、高于市场价格的销售和对价格无知的利用、实质显失公平等。他针对这些情形阐释了显失公平原则的适用规则，具有较强的说服力。

五是关于格式合同与不完全合同。现代社会与市场经济充斥着格式合同。从传统的银行业、保险业、交通运输业到现代的数字经济产业，经营者普遍采用了格式条款的方式与消费者缔结合同。然而，合同法领域仍未形成一个具有普遍共识性的格式合同理论。然而艾森伯格教授的观点是非常鲜明的，即样板条款（即格式条款）都是不可执行的，因为它们都没有经过合意进而不是合同性的条款。格式合同中的样板条款同样也都是不可执行的。当然，我们认为艾森伯格教授的观点过于极端，值得商榷。

不完全合同是指，一个合同因条款过于不确定在传统上往往不具有可执行性。面对一个不完全合同时，法院应当考虑何时以及如何填补协议中的漏洞，或者考虑签署另一份文书的协议条款有何效力，以及何时有善意谈判的义务，使不确定协议充分确定以填补漏洞。就此而言，艾森伯格教授主张区分两种情况分别处理。第一种情况涉及协议不确定性的效果。多数法院认为，倘若合同效果不确定，那么应当以合同不确定或者过于宽泛为由拒绝执行合同。但是，这一处理方式往往会破坏当事人的订约意图，从而违背了合同法的第一原则，即合同法的目的应当是实现允诺交易当事人的目标。第二种情况涉及当事人约定通过另外的文书予以说明交易的情形，即一项协议看起来是最终的，但由于它包括将由另外的文书予以说明的条款，则该合同属于不完全合同。不完全合同需要通过填补漏洞的规则予以完善。

最后还需要指出的是，艾森伯格教授在方法论层面也有重要创新。他对跨学科知识有天然的兴趣，尤其是从行为经济学中获得了启发。例如，他在阐述关于合同订立、效力和履行规则时，特别强调有限理性、非理性倾向、瑕疵能力（包括可得性、代表性、有缺陷的远见力、有缺陷的风险评估能力）等因素。这些概念明显受到了行为经济学的影响，也反过来为合同法理论的现代化提供了启发。再如，在分析约定违约金条款的时候，传统的规则认为，法院之所以对约定违约金条款进行特别审查，是因为这些条款约定数额过高，具有惩罚性。然而此理由不能获得支持。因为该理由并不充分，而且在实践中类似案件经常得到不同的裁判，结果往往难以预测。如果引入行为经济学的知识进行分析，那么特别审查规则的理由是，约定违约金条款的订立特别受制于认知局限。通过引入这些分析思路，将对约定违约金条款进行特别审查的真正原因揭示出来，有助于更好地理解约定违约金的调整理念与规则。

总之，《合同法基础原理》是一部关于合同法的经典之作，且在观念、学说和方法上都彰显了现代性和创造性，值得我国法学界同仁阅读参考。

作者：王利明，中国人民大学一级教授。