第三单元 全球化背景下的法治现代化
主持人曹 俊（中央政法委员会政法理论研究所副所长、法学博士）:
第三单元全球化背景下的法治现代化有四个题目，四位青年学者报告，现在就开始！下面有请中国人民大学法学院副教授、法学博士杨东，题目是东亚法制一体化和法制协调研究。
报告人杨 东（中国人民大学法学院副教授、法学博士）:
谢谢主持人、各位嘉宾、各位青年学友、各位同仁：我留学日本6年，2005年回国后在中国人民大学法学院任教，我的专业方向主要是证券金融法、经济法，回国后，一直担任中国政府和国外政府之间最大的法律合作项目，中国商务部与日本政府合作项目“中日经济法企业法完善项目”办公室代表和法律专家，作为协调人，担任中国与日本政府间法律交流项目的协调工作，协助全国人大、商务部、证监会等机构和日本政府的立法合作工作。也参与协调了2007年11月开始启动的全国人大法工委和日本政府日本国际机构之间的“中日民事诉讼法民法完善项目”，2010年月启动了中国证监会、商务部和日本金融厅等机构的“中日资本市场法制完善项目”。因为参与政府法律交流项目的机会，我对于法律移植、东亚法制一体化、法制协调、法律输出等，有了深切的体会和思考。2009年又获得了中国人民大学首届明德学者培育计划的资助，以“东亚法制一体化研究—历史渊源、理论基础、实现路径”为题开始了研究。
对于今天的主题“法律传统、法律移植与法律输出——全球化浪潮中的中国法治之路”。我也一直是从东亚经济一体化、东亚法制一体化和法制协调等角度在思索，在探索“东亚经济一体化”背景下的“法律传统、法律移植与法律输出”和我国的法治对策。
当前，世界范围内的区域经济一体化已是一个世界性的潮流。虽然与欧盟经济圈与北美经济圈为代表的经济区域化相比较，东亚一体化尚处于萌芽阶段，但今年1月，中国成功地与东盟建立自由贸易区签署框架协议之后，中日韩这三个亚洲经济强国未来的合作前景则更加引人注目。
东亚共同体的形成并不是那么简单的，它的形成不但要有共同体的经济基础，还要有政治上的安全保障，尤其要有法制方面的协调与一体化，否则很难形成真正意义上的东亚共同体。
在近代以前，位于东亚的中日韩三国，它们共同受中国法文化的影响，到了近代以后，又不同程度地引进了欧洲法。二战后，随着日韩两国资本主义经济的发展，以及改革开放后我国社会主义市场经济的快速发展，东亚三国的共同点逐渐增多。
虽然不存在严格意义上的共通法，但随着加入WTO等国际性机构以及被FTA加进的规范呈现出许多普遍性，共通法的形成还是有可能的。并且在形成共通法之前的阶段，可以制定很多模范法，例如合同法模范法、公司法模范法。本报告对东亚法制协调或者东亚共通法进行研究后，提出在东亚一体化过程中我国的东亚法制协调战略以及我国的对外法律输出战略。
首先谈谈东亚法制一体化的重大意义：第一，充分发挥法的作用将更有力地促进东亚一体化的全面形成。当然，协调法制只是为了更好的为东亚一体化服务，而不是以牺牲各国或某个国家的主权为代价的。第二，近代以前，位于东亚的中日韩三国，它们共同受中国传统法文化的影响，到了近代以后，又不同程度地引进了西洋法。世界近代法律大规模地系统地引进中国，日本起了中介作用。二战后，随着日韩两国资本主义经济的发展，以及改革开放后我国社会主义市场经济的快速发展，东亚三国的共同点逐渐增多，中日韩三国的法制协调和法制一体化不可避免。第三，在将来的东亚共同体的实现过程中，如何确保我国的主导权，并不仅仅依靠国家的经济实力、政治地位和军事力量，还需要有优越的法律制度、发达的法律体系，并且需要将我国法律制度作为中华文化的重要组成部分进行输出，影响其他亚洲国家，惟其如此，我们才能真正掌握东亚一体化过程中的主导权。伴随我国经济实力的增强和我国法制的逐步完善以及对外经济交流合作要求的日渐高涨，在东亚法制一体化或者法制协调中的策略方式必将成为我国面临的一个国家战略问题。
欧盟的发展道路实际上就是一条法制化道路，以国际条约作为一体化存续和发展的基础。尽管欧盟是建立在国家间条约机制的基础上，但欧盟显然已经超脱了传统的国际组织的性质，具有了明显的超国家性。
为什么我们要看日本在法制协调与对外法律输出的经验呢？因为直接跟今后我国的东亚法制一体化和法制协调有关。
日本从1990年代以来一直对东南亚国家，特别是柬埔寨、老挝、越南等国家实施了民法、民事诉讼法的法律完善支援项目。日本对东南亚国家的法律输出战略取得巨大成功。为日本与东南亚的经济一体化和法制协调奠定了法制基础。日本对我国的进行法制完善支援，其典型代表便是
问题一，由于缺少规则平台和裁决机构这两个法治的基本前提，东亚法治还只是一种愿景。东亚共同法治建设最为可行的办法是，加强沟通，增进理解和互信，逐步扩大合作，选择一些急迫的、简单的领域先开始合作，然后再将某一或某几个领域的法治成果逐步推广至其它领域，扩大法治范围。
问题二，如何从法律移植转换到法律输出。中国的近百年来的法制史实际上就是法律制度移植的历史，那么展望东亚共同体、东亚法制一体化和法制协调，如何实现从法制移植到法制输出、法制协调、法制一体化，这个进程是180度的大转换，是极具挑战和困难的伟大事业。
问题三，我国对外法律输出面临的困境：1. 我国对外法律输出的目的问题：为何输出？2. 我国对外法律输出的对象问题：向谁输出？3. 我国对外法律输出的方式问题：如何输出？4. 如何处理法制对外输出和对外经济交往相结合5. 如何把法律输出和东亚法制一体化、东亚法制协调相结合，互为表里？6. 如何设立一个专门的对外法律输出的机构？
最后，提出几个东亚法制一体化与我国对外法律输出的对策建议：
第一，把对外法律输出提升为我国的外交战略之一。借鉴日本在对东南亚和我国进行外法律输出、法制完善支援等方面的经验，积极推进各种对外法律输出、法制完善支援的项目，以提高我国在东亚共同体和法制一体化中的地位和作用，在东亚法制一体化中争得一定的主导地位。
第二，东亚各国政府应该加大对民间的东亚法制学术交流活动的支持力度,促进东亚各国民间的法律交流，能够发挥其积极推动东亚法制一体化和法制协调的作用。
第三，设立专门的对外法律输出机构，在东亚法制一体化过程中可以考虑专门的对外法制完善支援机构，即对外法律输出机构，这个机构可以考虑设在国务院法制办。也可以考虑设在商务部的对外援助司。或者，由国务院法制办统筹，商务部等相关机构配合进行。
第四，明确对外法律输出的方针政策,使对外法律输出有章可循，按着正常的轨道有序进行，发挥其应有的作用。
“法律传统、法律移植、法律输出”，如何思考这三个主题词之间的关系，我通过对东亚法制一体化和我国法制协调战略、对外法律输出战略的研究，得出以下结论：法律传统是东亚法制一体化的历史渊源，法律移植是东亚法制一体化的理论依据，法律输出时东亚法制一体化的手段路径。通过政府的这样一种法律输出的努力，以及民间的学术界，像今天这样论坛的研究来强化法律输出的重视与研究，将来包括通过统一民法典，统一规则的制定，共同为实现东亚法制一体化贡献力量，时间关系，只能简短报告到这里，谢谢大家。
主持人曹 俊（中央政法委员会政法理论研究所副所长、法学博士）:
下面是中国政法大学政治与公共管理学院副院长副教授卢春龙做点评。
各位教授、各位同行，各位同学下午好，受论坛委托点评
其次谈一
第二个
最后提出两个问题跟杨东商榷，我觉得有两个问题可能需要考虑的，一个就是说
主持人曹 俊（中央政法委员会政法理论研究所副所长、法学博士）:
下面有请北京大学法学院副教授\法学博士郭雳，题目是证券集团诉讼法律制度的功用与借鉴。
各位好，很高兴参加今天关于法律传统、移植与输出的讨论，我汇报的主题有关证券集团诉讼制度。所谓集团诉讼（Class action），是由一个或数个代表人，为了集团全体成员共同的利益，经法院许可，代表所有成员进行的诉讼。集团诉讼在美国应用最为普遍，其优势在于：（1）提高诉讼效率，节约诉讼成本；（2）避免同一事实不同裁决；（3）在被告资产有限时，保障原告相对公平地受偿；（4）为以“小额多数”为特征的受害者提供诉讼激励，缓和“集体行动困境”。美式集团诉讼有两大特征：“声明退出”规则（集团涉及原告不作声明的，即视为参加）和胜诉酬金制度（败诉则律师不收费、胜诉按比例分成），这显然极大地推动了其发展。理查德?爱泼斯坦曾评论道：“略带夸张地说，通过诉讼形成之责任领域的任何主要创新，都源自或反映在集团诉讼”。其中，证券集团诉讼占到所有集团诉讼的48%。
然而，过去二十年间这种主流方式却呈现出被滥用的倾向，突出体现在：不问缘由对任何股价显著波动兴诉；无端地扩大被告范围；滥用证据开示程序逼迫和解牟利；集团律师主导操控敛财。美国证券集团诉讼几乎总以和解告终，因为避免长期诉斗直至法院判决符合对抗双方主导者的最大利益。被告公司董事、高管倾向于和解，源于他们享有的职务保险和责任补偿协议不适用于判决赔偿，但可用于和解。集团律师同样出于自利，配合“假打”以求尽快和解受偿，转入下一单。于是真正的受害者（被告公司的股东）往往在其两位代理人——董事、高管和集团律师的默契中被出卖。
进一步的研究则发现了更令人沮丧的事实：证券集团诉讼的两大目标——填补投资者损害和惩戒阻却违法者，在现行制度下却遭遇了双重失败。首先，投资者要承受股价“超”跌的打击，因为其不仅包含针对虚假陈述内容的调整，更涵盖了对随之而来集团诉讼支付的合理预期。其次，在经前述和解“谈判”达成的本已大幅缩水的金额中，将近一半（47%）更要被用于支付各种交易成本，集团律师拿到约三分之一。最后，投资者实际能从和解中所获赔偿只相当于其损失的百分之几，而且由于投资风格的缘故，多半会出现小投资者补贴机构投资者的结果。
在惩戒违法者方面，证券集团诉讼同样令人失望，对潜在行径的阻却自然乏善可陈。虽然个人如公司董事、高管常常也被列为被告，但总体上和解赔偿绝大部分来源于保险公司，为数甚微的个人责任也会被“打包”提供保险所涵盖。而这所导致的高额保费，又被作为公司成本最终转嫁给了股东，差别无非是在无辜投资者之间如何分摊。难怪有评论“集团诉讼的问题并非是什么治疗使病情加重，疗法就是病因所在”。
不难看出，美国证券集团诉讼向我们展现了一项精巧的制度如何在合成谬误下距其初衷渐行渐远，发人深思。它就像一支杠杆，支起的是快速放大的交易成本。集团律师、保险公司从中渔利，公司主事者获得不适当的保护，违法者得不到追究因而不可能止步只会变本加厉，投资者的境遇没有显著改善甚至有些人变得更糟。诉讼转化成商业风险，和解沦落为分配机制，证券集团诉讼变成了一门生意。
我自己从三个层面为美国开出了药方，其核心是让集团诉讼重新“对抗”起来，而不再是各方代理人合谋肆意分食股东——事实上缺席的原告——利益的二次伤害。首先，微观上是在诉讼自身中求出路，特别是继续加强法院对证券集团诉讼的审查和干预，主要着眼点是限制和打击集团律师的不当行为，同时寻找或培养原告投资者利益的切实代言人，既对前者形成内部制衡和监督，又更好地实现受害者补偿的功能。
中观上则要跨出诉讼一隅，结合公司证券法乃至商业机制的整体变革来做文章。其一，可限定诉讼（和解）金额规模，驱动集团律师更积极地去对抗被告。其二，可通过比例责任限制公司本身的负担并将其适用于和解，考虑将在诉争涉及期间没有参与交易（通过再融资或股份并购）的公司排除出证券集团诉讼。其三，改革保险机制，剥离“打包”保险，扩大免赔范围，落实其个人责任。
宏观上，协调私人诉讼与公共执法在法律实施中的作用，重新强调两条腿走路，公私并举。集团律师往往自诩为代表私人利益的“检察官”、证券市场上的“警察”，但证券集团诉讼的制度扭曲，充分暴露出其局限。私人诉讼与公共执法两者之间应形成补充而非替代的关系，公私协作当有可为，特别是当前金融危机背景下，美国民主党主导的政府和国会为加强监管提供了契机。
集团诉讼制度在美国有着深刻的繁荣基础，但即便是在其鼎盛时其他国家（地区）也未照搬。同为普通法系代表的英国并不支持集团诉讼，原则上也不允许胜诉酬金制度。德国从2005年11月起试行《资本市场示范案例法》：设立的电子查询系统，保障同案同判，但未采纳“声明退出”规则，律师也不得收取胜诉酬金。台湾地区则通过《证券投资人保护法》，设立公益团体来承担起诉之任务。较积极、完整地引进美式集团诉讼的例子是韩国，该国于2003年底通过了《证券集团诉讼法》，但迄今为止该类诉讼的实际应用情况很少，制度功效未充分显现，学者研究亦表不乐观。
同样，国情差异决定了美国所暴露的一些主要矛盾在我国现阶段并不突出，启示并不意味着要简单地套用或排斥。得益于后发优势和旁观者清，我国可对美国出现的问题深入剖析并保持警惕，但没有必要盲目恐惧而踯躅不前。我认为，集团诉讼、团体诉讼、证券仲裁、（证监会）行政审裁/和解都有必要尝试，与传统方法一道构建多元化的纠纷解决体系。应当考虑以下环节，构建一个“做小做实”的证券集团诉讼机制：
（1）原告端。投资者保护在我国整体上无疑需要加强，但不宜照搬或冒进，私人集团诉讼不应作为唯一甚至首要的方式。其补偿功能并非直观上那样可靠，需要与分散投资（投资者教育）、公共执法互相配合。机构投资者的作用会越来越突出，但其身负的多重利益冲突有必要引起全面重视。
（2）被告端。特别是从惩戒阻却违法者着眼，责任的主要承担者应当是证券违法行为的主谋和受益者——董事、高管（在我国，大股东、控制人问题也很突出）。被告范围不宜过分扩张、链条并非越长越好，否则不仅在技术上容易引起因果关系认定上的困难，更有可能助长虚幻的安全感。应考虑比例责任和连带责任的协调使用。责任保险方面，美国的教训深刻，当早引以为戒。
（3）法院端。集团诉讼开展后，我国法院应积极发挥审查职能（尤其是对撤诉与和解）。同时，法官应注意识别其他因素导致的价格波动，合理认定损失金额；根据主要侵害对象，投资者集团诉讼和股东代表诉讼需要适当区分。建立特别法院或专业法庭来处理证券（金融）类案件值得考虑，上海等地开展的尝试可进一步推广。
（4）律师端。证券专业能力和专门律师人才都有待扶植。鉴于其道义色彩和实际影响较小，证券领域或可率先试行有限制的胜诉酬金，英国等推行的改革试验有必要进一步关注。对律师利益冲突的审查应较韩国更为周详，但次数限定不宜那般僵化。和解无需全盘否定，但美国式的为和解而和解、甚至为和解而开展诉讼的殷鉴，必须警惕。从思路而言，有效的披露和独立第三方审查（意见）有助于抑制其弊端。
（5）执法端。长期来看，虚假陈述司法解释中的前置程序应从强制性改为选择性，但也不宜轻率地一废了之。现阶段，可考虑将律师向证监稽查提供的举报，与嗣后诉讼集团律师资格的取得相挂钩，以激励律师投入进行监督。行政处罚与民事赔偿间应当有更合理的衔接。
（6）政府端。正如美国也正在积极尝试公私携手，我国行政当局总体上应消除对集团诉讼不必要的恐惧，探索与法院、律师界的协作，理顺司法救济渠道。对待社会矛盾特别是群体性事件，实际上疏易堵难，相对而言，司法仍不失较为理性透明和具有公信力的问题解决方式。
总之，积极探索体现当前资本市场结构和制度供给特征的兼容和改良方案意义重大，我们有理由冀望于一个符合国情、公私协同的“中国思路”：投资者利益保护必须以分散风险为前提，监管与诉讼执法并举，惩戒与救济功能同彰。谢谢！
主持人曹 俊（中央政法委员会政法理论研究所副所长、法学博士）:
下面有请中央财经大学法学院院长、
评论人郭 锋（中央财经大学法学院院长、教授）:
最后提一点技术性的建议，
主持人曹 俊（中央政法委员会政法理论研究所副所长、法学博士）:
下面有请中国政法大学刑事司法学院2009级博士生李怀胜，他的题目是法律输出：第三条道路与中国法治现代化。
报告人李怀胜（中国政法大学刑事司法学院2009级博士生）:
大家下午好！非常感谢青年论坛组委会以及参加评审的各位老师能给我这样宝贵的机会，就中国法制现代化进程中的法律输出问题谈一下自己的体会。回顾中国百年的法制变革史，依赖本国传统或者进行法律移植是长期争论不休的两条法治变革路径。在新的时代背景下，我们也许到了思考第三条道路，也就是中国法律输出之路的时候了。今天围绕三个问题展开，第一个问题，法律输出的必要性，即为什么谈法律输出；第二个问题，法律输出的可行性，即我们当前是否有法律输出的能力；第三个问题，法律输出的正当性，即法律输出对中国法治的意义。
第一，法律输出的必要性。这体现在三个方面：法律全球化是法律输出的时代前提，中国的“主体缺场”是法律输出的现实尴尬，大国崛起下的制度突围是法律输出的内在动因。
显然，法律全球化与国家崛起是支撑我主张的最重要的两个时代变量。法律全球化中，不同法域之间的法律流动以及普适性规则的形成是它的鲜明特征。由于法律与意识形态、价值观念、国家利益的密切关系，法律全球化就不仅是法律规则的趋同，而更是文化与价值观念的趋同。在实际运作中，西方国家往往借助强大的政治、经济力量，将其国内法上升为某种国际性的普适性规则，这种普适性规则进而又成为发展中国家的国内法律实践摹本。[6:21]
[报告人：李怀胜（中国政法大学刑事司法学院2009级博士生）]:与此相对，中国在法律全球化中目前依然处于“主体缺场”的地位。也就是说，我们轻易让出了引领法律全球化潮流的权力，我们过分贬低自身参与这一进程的能力，仅仅把自己置于一个被动的角色。虽然中国也试图捍卫自身的选择权力，以此来强化自主意识和自我认同，但是，哪怕是对外部规则的选择性吸收，看似维护了自主权利，实则不但在全球视野内缺失了中国的声音，恐怕连对自己文化的诠释权也保不住。如果不能意识到中国也担负着参与构建国际性规则的责任，不能将国际性规则的构建与国内法治发展融为一体的话，则一切所谓的国际化视野都只是一种狭隘的国际化视野。回顾过去的制度实践和理论纷争，我们一直停留在“向外看”和“向后看”的阶段，以为只有这样才能获得“向前走”的动力，殊不知时代已经给了我们新的选择：通过“向外走”来达到“向前走”的效果。法律输出，应当成为中国法律人自觉的道义担当。中国理念与中国规则，不仅是法律全球化的塑造对象，同时也是塑造法律全球化的资源。
与法律全球化相伴而生的，必然是全球性法律的重构。不能输出价值观的国家，哪怕经济实力再强大，也不能称为真正的大国。英国前首相撒切尔夫人说：中国不会成为世界的超级大国，因为中国没有那种用来推进自己的权力，从而削弱我们西方国家的具有国际传染性的学术，今天中国出口的是电视机，而不是思想观念。因而具有中国特色、中国气派、中国风格的法律制度的输出，不仅体现了中国现实的人文情怀，也代表了中国对其他国家的实际影响力。中国正在崛起的现实赋予了我们对外法律输出的时代机遇。法律输出的决定因素非常复杂，在很多情况下法律自身的完美程度反而居于次要地位。国家实力是制度魅力的最佳注脚。回顾历史，法国法是19世纪前半期世界法律的典型，德国法是19世纪后期及20世纪初世界法律的典范，自20世纪中期以后，美国法又成为世界法律的典范，它们法律输出的时代正是自身国际力量达到顶峰的时代。
国家的崛起赋予了中国法律输出的实力基础和道德自觉，而法律输出也是在法律全球化对中国形成“压迫”的现实情境下，中国被迫进行的一场“制度突围”。法律全球化之于中国的实践，未必总是积极的，尤其是某些国家借助国际性公约来推销本国法律的时候，中国更具有接受的被迫性。因而在策略上，法律输出是对西方文明入侵的反制措施。法律输出所对抗的不是世界法治文明的总体进程，而是以普适性法律的名义所掩盖的他国“私货”。
中国的法律输出的实质和目的，就是要将代表了中国价值观和中国理念的，并以法律形式表现的特定“知识系统”引介到外国或者国际性公约中，努力建构一种与中国国内法律秩序趋近的国际性和全球性法律制度，实现国际、国内法律体系的“无缝对接”，从而保障中国在全球治理结构中的政治地位，保障中国在国际交往中的利益。
毫无疑问，当我们饱含着某种政治激情去勾画法律输出的美好前景时，心中是充满憧憬和向往之情的，它很容易勾起潜藏在我们意识深处的那种历史记忆。依靠一部论语和一部唐律，我们曾经整合了半个亚洲的文明体。中国法律的域外流动是“他者”视角的法律移植，在当前的国力支撑下，重新对世界的文明进程贡献中国元素并非不可能。
第二，法律输出的可行性。也许很多人认为，目前的知识库存并不足以支撑起法律输出的伟业。在我看来，中国法律实际具有的吸引力可能远大于我们所认为的吸引力。从大处讲，今天的中国法律仍然对周边国家尤其是朝鲜和越南具有现实的影响力。从小处看，今天的中国政法大学校园里如果哪天见不到一些外国留学生的面孔，那将是一件非常奇怪的事情。法律输出不仅是“能”与“不能”的问题，它更是“欲”与“不欲”的问题。以刑事法为例，中国刑法输出可以着眼于两方面：传统刑法与网络刑法。
在传统刑法领域，我们在引渡外逃贪官、国际追赃、合作打击国际有组织犯罪等方面具有与外国合作的现实需要，同时又受到“死刑犯不引渡”等原则的约束。这样在对外法律交往中，就面临着刑事规则的相互协调问题，对此可以尝试构建区域“小环境”制度来规避国际“大环境”制度。例如，2002年联合国通过了《国际刑事法院规约》，目前已经有一百多个签署国和核准国。由于规约中关于普遍管辖权、检察官的调查权等方面的规定不符合中国和美国的要求，因而两国都选择不签署规约。但是美国已通过与他国订立不移交美国公民给国际刑事法院的双边协议，在《程序与证据规则》中要求美国公民获得国际刑事法院的管辖的一揽子豁免等方式，构筑了规避规约的“小流域”制度。从长远看，中国也很难游离于这一体制之外，也应当通过双边的、多边的制度安排来规避规约对中国的不利影响。
在具体策略上，我们没有必要直接挑战现有的国际性规范，应当在承认它们的普适性效力的前提下，提出有利于中国的“例外性”原则。通过这样的策略安排，以一种迎合外部体系的姿态，以一种“发展、完善”某些国际性原则的初衷，达到实质性的限制、束缚，甚至瓦解某些不利于中国国家和公民利益的国际性准则的目的。例如在双边引渡条约中提出“死刑犯不引渡”原则的变通条款，在承认国家刑事责任的前提下发展其例外性规则等。一句话，多说BUT少说NO。
对于网络刑法，各国目前都还属于相对薄弱的、有待于知识填补的阶段，谁能够在这一领域提出具有生命力的、可行的刑法理念和规则，谁就能占据网络刑法的制高点。网络作为新生事物，其出现不过几十年的时间，关于网络犯罪的研究、以及网络刑事法规则的构建，西方国家没有明显的优势，甚至说东西方处于同一起跑线上。显然，这是时代赋予中国刑法学界的机遇。中国学者应当加强在此领域的研究，增强自身的学术感召力。
限于自己的知识背景，我只能就刑法的对外输出谈一点粗浅的看法，当然法律输出是针对整个中国法律而言的，而非局限于部门法之一隅。缺乏的恐怕不是法律输出的能力，而是法律输出的胆识。
第三，法律输出的正当性。法律全球化构筑了中国法治现代化的前所未有的社会条件，而法律全球化又是中国法律输出的重要驱动力，这预示了法律输出与中国法治具有某种内在的勾连关系。这一点在很大程度上也取决于对“中国”的界定。如果把中国视为封闭的、自己自足的体系，视为与外界隔绝的960万平方公里土地的话，那么法律输出与中国法治没有必然关系。如果把中国视为“世界的中国”，视为世界多极化进程中的一个举足轻重的角色的话，法律输出当然就是中国法治之路的一部分。当哥本哈根气候峰会上有些国家因为没有达成令人满意的最终协议而对中国无端指责的时候，当远在爱琴海畔的希腊因为本国的债务危机而求助于万里之外的中国的时候，我们应当看到随着中国国际责任的增多，“世界问题”与“中国问题”的关系由过去的“大于号”逐渐变成现在的“约等号”。世界法律文明与中国法制进程之间的关系，未尝不是如此。
法律输出，就是要以中国智慧来参与构筑公平的国际制度环境。法律输出，是一项政治推动的中国法律域外流动的运动，它并不排斥或干扰中国法治现代化的自然流程，相反，两者还存在相互滋养与哺育的关系。在新的历史情境下，中国法制之转型，或求助传统，或援引外部，或自行输出。如果等待中国法治达到臻于完美的境地再谈法律输出，我们可能永远等不到这一天的到来，因为法治现代化在很大程度上是一个连绵不绝的动态化趋势，它有很难设定一个固定不变的终点。中国学术界已经做了一百多年学生了，可悲的并不是我们做了学生并且还要继续做下去，而是甘于学生的角色和地位。拿破仑说不敢做将军的士兵不是好士兵，那么我同样可以说不敢做先生的学生也不是好学生。中国法律的知识生产与知识出口，恐怕是两条同时推进而又并行不悖的时代进程。
刑法学
主持人曹 俊（中央政法委员会政法理论研究所副所长、法学博士）:
下面请中国青年政治学院法律系主
评论人林 维（中国青年政治学院法律系主任、教授）:
非常感谢政法大学给我这样的机会。我对法律输出议题没有深入思考，这两天我也把李怀胜论文学习了好几遍，论文价值告诉我们除了法律移植或者法律继承以外，我们中国可以有另外一条道路，就是法律输出，至于法律应该输出什么样的东西？怎么样输出？
李怀胜论文里面讲到了法律输出在不同的阶段，比如说法律一个交流，或者法律理念，法律技术，法律规范，法律制度的输出，但是我想这一类输出包括在国内法和部门法具体制度规范他的构建和法律信息的输出，跟我们积极的参与国际性规则，国际性立法这样一个法律输出可能是两种不同含义的输出。很可惜的是
主持人曹 俊（中央政法委员会政法理论研究所副所长、法学博士）:
下面有请西北政法大学法学院副教授
报告人邱昭继（西北政法大学法学院副教授、法学博士）:
很荣幸拙文能够入选第二届中国法学青年论坛主报告论文，也感谢论坛主办方和承办方给我提供了这次交流与学习的机会。
从清末修律变法以来，中国人就走上了追求法治的不归之路。但是，由于中国的历史传统过于复杂，现实生活变幻莫测，我国法治现代化的过程一波三折。20世纪80年代以来，中国政府、学者和民众对法治表示出莫大兴趣。十五大以后，党和政府将“依法治国，建立社会主义法治国家”作为治国方略加以推行；一时间，追求法治成为一种时尚，甚至变成一种情结。
而在太平洋的彼岸，自从20世纪初美国的法律现实主义者扛起法律不确定性的大旗，这个问题便成为法律理论的一个焦点问题。后来的批判法学、女权主义法学、后现代法学纷纷提出激进的不确定性主张。一些学者悲观地指出，由于法律是不确定的，法治也不可能真正地实现。那么，对于一个后发型法治国家，如何应对法律不确定性主张对于法治理想的挑战便是当下法学界的一项重任。
法律的不确定性是不是意味着法律合法性的丧失和法治理想破灭呢？答案是否定的。法律的不确定性并不意味着法律是不合法的。而且，法律的不确定性与法治的理想并行不悖。只要法律的合法性、客观性和可预测性不会丧失，即使法律存在不确定性，法治也可以实现。我将从法律不确定性的涵义、确定性与客观性、合法性和可预测性的关系出发探讨法律不确定性对法治的可能影响。首先来看看法律不确定性的确切内涵。法律的不确定性（legal indeterminacy）是指法律不能为法律纠纷提供一个正确答案。法律的确定性是指法律总是或者大多数时候为法律纠纷提供一个正确答案。简言之，法律的确定性问题是指法律是否总是（或者大多数时候或者从不）对法律纠纷提供唯一正确的答案。
我认为法律的不确定性是法律的重要特征。澄清法律中的不确定性主张有助于深化人们对法律和法律实践的理解。法律体系必然包括不确定的法律。因此，人们的法律权利和义务以及权力在某些案件中是不确定的。法律的不确定性理论大体上可以分为描述性理论、分析（或概念性）理论和规范性（或批评性）理论三种。法律实证主义者、法律解释主义者和自然法学家的不确定性主张都是概念性主张。法律理论中存在两种主流的概念性主张。其一是哈特派法律实证主义的不确定性主张，其二是德沃金派法律解释主义的确定性主张。法律中的客观性问题通常在如下几种意义上使用客观性概念：1、法律的内容一视同仁；2、法官不偏袒任何一方；3、法律判决是法官在没有偏见或成见干扰的情况下做出的；4、法律使用客观的行为标准，从而杜绝行为者为他们的主观认知行为辩解。承认法律的不确定性就是承认有时候相关法律事实并不存在。承认主观性就是承认这种事实之所以是事实，是因为法官或者律师如此看待它们。自由主义的批评者拒绝了确定性与客观性，因而也就接受了不确定性与主观性。然而，一个人不可能同时接受不确定性和主观性。自由主义的批评者不可能既坚持法律的主观性又坚持法律的不确定性。法律不确定性与法律的客观性是相容的。自由主义法律理论并不必然坚持法律的确定性立场，但是必然坚持法律的客观性立场。
许多学者认为，司法判决之所以具有合法性是因为法官严格地适用法律判案。如果法官行使自由裁量权来创制新的法律判案，那么司法判决便不具有合法性，公民也没有遵守此类判决的道德义务。法官行使自由裁量权的时运用了道德、习惯、政策、政治意识形态甚至个人偏见等非法律因素，这意味着法律不足以约束法官，所以司法判决便是不合法的。而法律不足以约束法官恰恰是不确定性论题的基本主张。实际上，批判法学者的这个假设是错误的。法官审判案件不仅适用立法机关制定的法律，还适用司法机关创制的法律，并且法官在疑难案件中也可以创制新法。不确定性论题并不衍推裁判是不合法的这一主张。所以说，法律具有不确定性并不意味着法律丧失了合法性。
可预测性是指法官的判决是可以预见的。许多自由主义法律理论家认为，不确定的法律可能会成为法治的一个问题，因为，如果法律是不确定的，那么人们就无法知晓法律的要求，因而也无法服从法律。不确定性引起的法治问题不足为虑。如果人们能够预测到法律的要求，那他们就能知晓并服从法律的要求。预先知晓要求的是可预测性而不是确定性。合理的不确定的结果是可以预测的。只要不确定的司法决定是可预测的，不确定性就不会给法治理想带来什么威胁。
法治是一个复杂而易于引起争议的理念。人们通常认为法治必然要求法律具有确定性。如果法律必然是不确定的，那是不是意味着法治不可能实现呢？最后我想理清法治的要求究竟是什么，进而探讨法律的不确定性是否与法治的理想存在冲突。法律的不确定性要求我们重新阐释法治理想。法治理论与法律的不确定性是并行不悖的。法律的不确定性并不必然构成法治的缺陷。只要不确定的司法判决具有客观性、合法性和可预测性，不确定性就不会给法治理想带来什么威胁。在法律无法为法律纠纷提供答案的案件中，法官有义务公正地给出一个解决方案。而法官应该如何给出正确的解决方案呢？此时，法官应该发展出一套成熟的裁判理论。法律的不确定性问题最终导向了法学（或法律）方法论。
法治理念的经典阐述者富勒、拉兹和菲尼斯都强调法律的明确性、可预测性和稳定性。法律的明确性意味着法律表述应该清晰明了。法律的可预测性意味着公民在相互交往的过程中能够根据法律来预测各自的行为。法律的稳定性要求立法者不能轻易地改变法律。值得注意的是，他们都没有把法律的确定性列为法治的要件。或者说，法治并不必然要求法律具有确定性。法律的明确性、可预测性和稳定性不同于法律的确定性。法律的明确性并不衍推法律的确定性。有些情况下不同的法律条文分别支持彼此矛盾的结论，有时法官根据现有的法律判决会导致明显荒谬的结果，这种情况下即使法律是明确的，法律也是不确定的。法律具有不确定性并不意味着法律不可预测。法律的不确定性是指法律材料无法决定法律问题的结果。但是，法官可以根据道德、政策、习惯等非法律因素决定法律问题的结果，律师和公民可以根据有关审判的社会科学理论来预测法官的判决。只要不确定的司法判决是可以预测的，不确定性就不会成为法治的缺陷。富勒、拉兹和菲尼斯之所以强调法律的稳定性是因为他们认为法律的主要功能是指引和协调人的行为。如果立法者朝令夕改，那么法律便无法发挥这两种功能。不过他们并不主张彻底的稳定性，因为他们认为法官拥有自由裁量权。法官行使自由裁量权必然改变已有的法律。因而，否认彻底的稳定性与否认彻底的确定性是一致的。
“法治”是一个与“专制统治”相对的概念。专制统治是一种非理性的统治形式。它排斥了理性的约束，通常只执行统治者的个人意志。而法治则力图确立某种非人格的统治。缺乏制约、一致性和不可预测性并不必然意味着专制，一个法律体系未能完全实现对官员的制约、彻底的一致性和完全的可预测性，并不是一件彻头彻尾的坏事。真正的专制统治是指统治行为背离了法律的理性。这种意义上的专制统治与法治完全相对。自由主义法律理论没有信奉过只能有唯一正确的结论这一意义上的确定性。司法审判中的不确定性对法律的合法治理没有构成威胁。
法官有义务解决法律没有规范到的法律纠纷。法律的不确定性意味着法官在疑难案件中必须行使自由裁量权。法官在判决疑难案件时不是发现和适用现有的法律，而是创制新的法律。这又引发了一个问题：法官造法与法治冲突吗？德沃金明确地反对法官造法，他认为法官造法违反了法不溯及既往原则和民主原则。许多学者基于三权分立和法治原则批评法官的自由裁量权。加德纳认为法官造法不会威胁到法治理想。加德纳区分了两种不同的造法权：其一是“立法性造法权”（“legislative powers of law-making”），即合法地制定未曾有过的法律的权力，其二是“司法性造法权”（“judicial powers of law-making”），即运用现有的法律资源逐步发展法律的权力。制定法律的权力（立法权）与适用法律的权力（司法权）之间的分立不是真正重要的。真正重要的权力分立是“立法性造法权”与“司法性造法权的分立”。因而，我们说法官的自由裁量权和法官造法是正当的。
法律的不确定性也是相对的。法律的不确定性并不必然构成法治的缺陷。法律的不确定性意味着法官在疑难案件中需要行使自由裁量权并创制新的法律。只要不确定的司法判决具有合法性、客观性和可预测性，即使法律是不确定的，法治理想的实现也是可能的。
主持人曹 俊（中央政法委员会政法理论研究所副所长、法学博士）:
下面请中国法学会法律信息部
评论人刘叶深（中国法学会法律信息部副研究员、法学博士）:
我们可以把研究分成几类，有一种是经验研究，它是做实证研究，还一种是规范研究，会提出政策建议，包括现在法律学也可以放在这个类里面，但是邱昭继研究没有对策建议，很可能有很多人批评他的文章，邱昭继解决的是概念问题，这样的问题在西方中处于基础地位，有很多非常有名的法学家都对这个问题做出过阐述，提出过理论，但是我们国内对什么是概念研究了解的人不是很多，所以邱昭继这篇文章大家如果不进入语境会觉得索然无味，什么确定性，客观性，这些东西到底有什么意义，这些东西不是特别了解。所以我觉得这是对整个邱昭继文章性质的理解。
针对下面三个问题对邱昭继进行一下磋商，第一个关于他整个这篇文章核心性的概念，法律不确定性，我发现邱昭继这篇文章提出了两个法律不确定性的意见，他说法律不确定性就是指法律没有唯一正确的答案，可是在另外一些地方他又说了法律的不确定性其实是对应着疑难案件，疑难案件中法律才有不确定性，在简单案件中法律是一致性的。
我们这里面会发现邱昭继其实对法律不确定性有两个定义，一个是有没有正确答案，另外一个是有没有分歧，这是个不同的定义，追问的是这两个定义是不是统一？就是这两个定义是不是一个意思，据我的理解不是一个意思，我们可以举出很多的例子。比如说一个不透明杯子里面装着很多石头子，两个人分别来猜或者推测，就可以知道这个杯子有多少石头子，两个人意见可能有分歧，但是两个人都认为这个里头石头子肯定有客观的答案，这里可以看出分歧与正确答案概念上不一样的。
再举一个例子，可能两个人口胃上有差别，一个人说这个冰激凌很好吃，一个人说这个冰激凌难吃死了，这时候两个人是分歧的，但是跟石头子的判断是不一样的，大家会发现我举的石头子例子和冰激凌是不同性质的领域，法律是什么性质呢？是接近于前一个例子还是后一个例子呢？法律究竟有没有正确答案，你要从领域和性质回答，而不能通过事物是不是有分歧，大家对事物的意见有分歧来回答，所以我对他论文第一个商榷的地方。
第二个商榷的地方，当我们在回答一个问题有没有正确答案的时候可能有很多论据挑战正确答案，你认为法律问题不是像其他问题是两值的，可能是两值或者三值的，还有一个论据是非常有利的，就是法律这个东西没法完全覆盖，法律存在空白，存在空白的地方法律就没有正确答案，经过邱昭继论文的解读，我发现他可能持有这样一个答案，法律可能有一些空白，在空白的地方没有正确答案。但是法律真的有空白吗？这个在法学上争论非常大，可以这样看，看一个迂回的推理，在一个简单的案件中大家都认为是法条直接使用，都会这样认为，但是其实不然，一个法官为什么使用这个法条的时候，他会举出其中的弊利，在复杂案件中跟简单案件真有那么大的差别吗，你发现复杂案件中虽然没有规则，但是法官还是利用背景资源解决这些案件。最后结论，我比较赞同邱昭继的论文，谢谢。
主持人曹 俊（中央政法委员会政法理论研究所副所长、法学博士）:
下面请中国社会科学院法学所
总评论人周汉华（中国社会科学院法学所教授）:
非常感谢会议举办者给我这样一个机会发表自己的看法，因为社会法领域发言人研究非常广，让我做点评非常诚惶诚恐，好在发言人之后有四位专家分别对发言人进行了点评，其实我就是来谈一谈自己，学习他们四位文章的一些看法。我从一个务虚角度谈一点自己的心得，其实来之前拜读了四位的文章，刚才也听了四位的发言，我觉得四篇文章都是非常成功的，自己归纳为共性的地方，是不是在这四个方面比较成功的地方：第一选题很契合现在理论、现实的需要，比如
第二个成功的地点，观点都非常好，年轻无极限，敢说敢想，这是印象很深的地方。刚才
第三个我觉得他们论证都非常规范，今天当然做的是报告，来之前我做了他们的文章很规范，就是学术的规范性从80多篇里面选出来，百里挑一选出来的，很深打上他们学术的烙印，一看杨东论文就看出经历了日本的培训，郭雳如果把名字去掉，就是一个美
刚才四位专家点评我也觉得很有同感，因为四位专家是从专业的角度
我也有一些想法，最后一个单元有一个坏处、一个好处，一个坏处就是大家等着散会了，讲多了很讨厌，一个好处是从前面单元偷学一点，
还有一种情况，既然我们要搞法制，当然要有规则，必须确定，必须按规则办事，最后走向一个法律形势，其实这两种情况也是西方学者之所以产生不确定理论都是根据这两种情况提炼出来的结论，这时候用他们的理论解决中国现实问题，怎么来解决？至少曹所长所在的中央政法委领导政法机关提出口号，社会主义法制理念，是要解决不确定性问题，要求你把公正执法，公平正义，党的领导，服务大局等等五个要素走在一起去，至少是一个尝试。现在我们王胜俊院长提出来法院当中要三个至上，不能说一个至上，这就是现实不确定性问题上有很多问题，怎么来对他进行研究？
另外一体化，
经济学界、政治学界、国际界有很多不同的看法。有人提出来，要承担更多的国际意义。经常讲中国制造，中国制造在美国都是99分，所以可能我们需要有一个更大的视角，更多元的眼光，
主持人曹 俊（中央政法委员会政法理论研究所副所长、法学博士）:
刚才报告人、评论人和总评论人都做了精彩的演讲，给了我们很多新的知识，新的视野和新的启发，让我们领略了青年法学家的风采，受他们启发我有两点感想：第一，一个国家法学理论，法律文化，乃至法律制度在国际上的影响力实际上是一个国家综合国力，特别是一个国家软实力的表现形式之一，我们来回顾一下，正是在工业革命以后，由于商品经济的发展，商品对市场的需求，国内满足不了，他就向国外扩张，这个时候就产生了商品条约、公约，到现在国际贸易之间的公约作已成为一个国家重要法的渊源之一。当然一些经济势力比较强，综合国力比较大的国家的法律，包括它的法学的理论，他的法律制度影响力也超越了本土，像刚才一位同志讲的，跨越的空间在世界上得到了广泛的学习，甚至下面的认同。
第二点启发是适应经济一体化，特别是国际经济社会、文化交往日益密切，这样一个现状和这样一个态势，我们国家的法制也要及时的更新，或者是修改法律，或者废除有些法律或者制定新的法律，这么多年来我们也都是这样做的。举例，改革开放初期大量外国人到中国来投资，但是没有依据。特别是我们知道，中外合作企业已经在国内搞了很久，后来在1988年才出台了中国合作经营企业法，目前为止外商投资法律已经比较成熟，我们对外贸易依存度达到35%左右。这样一个动态，这其中大量出口的是外商企业，这说明什么呢？法制的进程，法律的修改，法律的制定首先是内在的需求，这样一个需求是一个法制国家最根本的东西，但是这个需求有一些宏观方面的东西，刚才几位报告人点评时都谈到了，就是政治方面的引领与对外开放决策，这样一个政治的决断。这个过程当中有了这个，首先还是要吸收本国传统文化的精华，每一个民主从历史，从远古走到现在能够延续下来，能够生存下来，能够不断在国际上壮大肯定有他强大的生命力，把这个历史隔断毫无疑问是行不通的。上午
在本单元结束的时候，让我们感谢刚才报告人、点评人、总点评人的辛勤劳动和闪光智慧，谢谢大家！