第一单元 法律移植与文明的自主性
主持人张中秋（中国政法大学法律史学研究院常务副院长、教授）:
报告人马剑银（清华大学公共管理学院博士后）:
尊敬的主持人张老师，尊敬的各位老师、前辈，各位同仁：大家上午好！非常高兴，也非常荣幸有这个机会能参加这次论坛；更加诚惶诚恐的是，我被安排在第一个发言。我提交给论坛的论文是我关于法律移植研究的一个节选，为了更好地展示论文的立论基础、论证结构和逻辑框架，我在短短的十分钟里并不是完全针对这篇论文，而是将我的这个研究计划在总体上向大家做一个简单汇报，这也是我将近十年来对法律移植命题的一些体会。
我的发言在逻辑上会涉及以下八点，其中我提交论文的重点是第五点：第一，法律移植命题研究的逻辑起点；第二，研究法律移植的立场选择；第三，近代中国法律移植的目标价值；第四，法律移植的困境（一）：五种困境；第五，法律移植的困境（二）：从中-西、古-今两对范畴出发；第六，法律认同与通过法律的认同；第七，法律移植（立法）中规则的道德、伦理与实用三个面向；第八，当代中国的法律输出：准备好了吗？
众所周知，法律移植是一种隐喻型表述，是借用医学或植物学的术语对社会制度领域的现象作一种隐喻型表述，用以描述法律的空间位移。描述法律空间位移的概念非常之多，由于中国古代有南橘北枳的寓言，所以Legal Transplant一词在中国法学界流传甚广。法律移植命题所要处理的实际上是一种法律的特殊主义与普适主义之间的关系，也就是说产生于特定地域的法律是否具有普适性，是否能够在其他地域产生同样的有效性。这样一个问题贯穿着法律移植研究的所有领域，是法律移植研究的逻辑起点。法律的形态分为有形的规则（文字表述）和无形的文化（意义承载），法律规则具有内在的趋同性，如无特别限制，一条法律规则具有适用的无限扩张性，但是法律文化却与特定的社会情境密切相关，具有多元性。于是就产生法律移植命题研究的一个核心争论，法律到底是自治的还是社会的镜像。而我所采取的立场是，法治是在道德普适性与伦理样态的多元性之间寻找一个均衡点，使之并行不悖，这也是我对法律移植研究的逻辑起点。
法学界对法律移植命题的研究，立场与方法论选择非常杂乱，在借鉴西方理论与关注中国实践的时候往往顾此失彼。法理学、法律史与部门法研究法律移植往往很难对话，甚至有鸡同鸭讲的感觉，是因为研究者对研究的立场选择不甚明了。就已有的法律移植研究而言，主要是三组六种立场的切换与组合，是在站在法律输出者的视角还是站在法律输入者的视角；核心关注点是法律规则位移之后规则有效性的变化还是特定社会情境接受新规则之后社会情境的变化，以及与之相关的在法律与社会的关系上是持法律自治论还是社会镜像论，在法律移植的可能性问题上是采取精英主义还是大众主义；在方法论选择上，是采用法律社会学的方法还是常规的法律史或规范法学的方法？只有对自己的研究立场有一个比较明晰的了解，才有可能在法律移植命题的研究中不至于产生杂乱无章的感觉。而我的研究立足于近代以降的中国，这一时段的中国，可以说是法律移植的时代，这个时代到现在仍然没有结束，而法律移植的价值目标，近代人多以独立、富强、民主、科学与文明等术语进行指称，而我将之归纳为“现代化”、“法治”与“民族复兴”三点，也就是：
第一，寻求中国社会发展变迁便捷、有效的路径，达致从传统到现代的转型，实现政治、经济、法律的现代化。
第二，以西方为代表的以解决纠纷为核心的外求式秩序取代传统中国以消除纠纷为核心的内求式秩序，即实现整个社会的法治化。
第三，寻求国族的独立，谋求与西方国家平等对话的地位，从而实现中华民族的伟大复兴。
这种目标价值主要是精英群体在进行，所以中国的法律移植一直是自上而下的建构型，其最终的目的是政治精英要求重建统治的正当性基础。
这种自上而下进行建构的法律移植违反了法律生长的自然模式，于是出现了我在一篇论文中所指出的五大困境，也就是（1）本土社会事实与外来法律文本的抵牾；（2）自生秩序与构建（变法）秩序的悖论；（3）正当性追求（主观）与移植实效（客观）的冲突；（4）法律规则的地方性与秩序追求普适性的两难；（5）单项制度（规则）与制度环（境）的矛盾。而我今天交的论文是从另一个视角，也就是从“中-西”、“古-今”这两对范畴出发，重新审视中国语境法律移植的诸多困境。
法律移植的困境，实际上是一个现代性问题，“中-西”问题就是不同文明形态之间的关系问题；“古-今”问题就是传统与现代之间的关系问题。有了传统与现代之分，才有了“昨日之我”与“今日之我”之分；因为现代性的不同步，在不同文明互相碰撞的时候，才出现了“自我”与“他者”的比较，在中国语境下，就是“中-西”问题。
近代以降，我们常常会扪心自问“为何近代中国落后了”，“是因为我们的传统中出现了问题了吗”，“出现了哪些问题”，“我们如何从这种落后的传统时代走出来，迈向现代”。这些问题，应该属于“古-今”问题，但是在现实而具体的讨论中，却被置换为另外一些问题，那就是“为什么我们落后了，而西方人却强大起来”、“是因为我们的传统比不上西方的传统，我们的文化原生态就比不上西方文化的原生态”，“我们能不能推倒重来，走像他们一样的路”，这实际上是“中-西”问题，是“自我”与“他者”的比较问题。于是中与西成了词典上的反义词，它们的差异被无限放大，甚至抹煞了“时间”这个因素，抹煞了历史与现实的连续性与差异性，“不知不觉地用抽象的中国文化（实际上是中国传统文化，说穿了多半是儒家文化）与抽象的西方文化（实际上是经过了知识论转向以后的近代西方文化）之间的泛泛比较与笼统区别，来回避、模糊、转移甚至取消中国传统文化形态与中国现代文化形态的区别这个更为实质的问题（同时也就忽视了西方文化本身也有一个其传统形态与现代形态的区别）”。所以，出现了前文所述的以中西问题来掩盖古今问题，或者以古今问题抹煞中西问题的现象。因此，在一百多年的近现代中国历史中，为了寻求“他者”之强与“自我”之弱的终极原因，“贬古”成了解决“自我”与“他者”张力的手段。从而，“昨日之我”变成了“今日之我”的一种“虚构的自我”，传统礼制、传统法、传统文化全部妖魔化，似乎几千年的社会历史可以抽象出毫无细节差别的一个东西，这个东西导致了近现代中国落后的罪魁祸首，甚至可以找出一个具体的人来作为这个东西的代言人，做为替罪羊。于是，“蝴蝶效应”出现了，因为孔子在某个遥远的年代，创立了一种学说，然后这种学说导致的近代中国的落后；同时，“自我”与“他者”的张力也因为这种语境被充分放大，成为了一种“想像的他者”。就如18世纪以前的西方把中国想象成“东方伊甸园”、“孔教乌托邦”、“道德理想国”一样，“他者”也成了一个没有“时间”流变的静止可见物，“他”比“我”要先进，而且“他”似乎一直先进，因为“他”的文化原生因素就带有先进的因素，你看，亚里士多德就论述过“法治”，古希腊的雅典就有“民主”，于是西方的历史一开始就注定了在现代社会中会比“我”领先；并且还经常将西方人的文本，对“法治”、“自由”、“平等”的理想追求误读为现实存在。近代以降的中国，所有的现代性问题，包括对现代性问题的反思，都在“虚构的自我”与“想像的他者”之间寻找一个平衡点，法律移植也不例外。法律移植之所以成为近代中国的一个重要命题，是因为在“自我”与“他者”的张力中，“他者”成为了拯救“自我”的具有天然正当性的“良药”，而“自我”与“他者”的差异，被直接转述为“昨日之我”与即将成为“今日之我”的“理想状态”的差异。所以，当政者都希望通过法律移植这一自上而下的手段来重构政治统治的正当性基础，同时，借这一似乎带有“天然正当性”的“法治”话语来重新达致共同体之认同、国家之富强与民族之复兴。
但是，伴随着法律移植的进行而持续出现了诸多困境，于是，以下两点就成了我们不得不面对的重要问题。
第一，我们所追求的“今日之我”是否就是“他者”在本地的镜像？“他者”到底有没有，以及在何种程度上可普适化？也就是开始我所说的法律的普适主义与特殊主义关系问题，在全球化的背景下，直接可以表述为“何种法律在何种程度和情态下可以全球化”？
第二，“今日之我”是否可能，以及在何种程度上抛弃“昨日之我”？中国未来的法律在何种领域何种程度上能与传统中国的治世之道、行为模式、生活方式或组织形式相沟通？中国作为“后发国家”，并不纯粹以抛弃“昨日之我”作为进入现代社会的“投名状”，因此，“昨日之我”仍然是“今日之我”之所以存在的生命之源，中国之所以仍然还是中国，而不是西方社会在这片土地上的翻版，就是因为这种社会情境性的差异，作为一个持续几千年的文明区的核心大国，具有强大的文化容纳力与再生性，现代性问题中的“他者”与“自我”之间的张力，也会逐渐被“昨日之我”与“今日之我”之间的张力所包容。在全球化的语境下，各大文明区之间的互相碰撞与交融，互相输出价值观和话语权的竞争，成为未来“自我”与“他者”之间张力的主要表现形式。
总之，“古-今”、“中-西”这对范畴的混淆是近代以来的政治精英想以快捷的手段重建政治统治正当性而出现的后果，要减弱甚至消除这种后果，走出法律移植的困境，也要从这两对范畴所体现的内容入手。
最后我提出的法律移植困境的出路在于法律认同与通过法律的共同体认同。所谓法律认同指的是在作为他者的规则与作为自我的社会主体之间的一种肯定性关系，也就是说共同体成员对该共同体中运作和即将运作的规则与制度是否符合当地的社会生活事实所持的一种肯定性评价。这种评价借用马克斯·韦伯的行动理论，产生行动的四种动机是信仰、情感、习惯与理性，于是产生基于这四种动机之上的法律认同，我分别称之为“坚信不疑”、“深信不疑”、“无信不疑”与“拟信不疑”。所谓通过法律的共同体认同实际上是结合刚开始的法律移植的目标价值，精英主义的法律移植目标价值在于通过实现“现代化”、“法治”与“民族复兴”，达致“重建政治统治正当性”的最终目的，但是，这种自上而下的精英主义在中国并不算太成功，虽然，没有出现类似于南美的“双重代理”问题，也就是出现一些法律权贵，他们通过法律移植成为国家的当政者，也就是法律精英与政治精英的混同，但是仍然出现了“法治”的表面化与口号化等弊端，而问题在于仍然没有很好的解决法律的特殊主义与普适主义之间的问题，没有很好的处理“中-西”、“古-今”这两对范畴之间的微妙关系，于是我在研究中提出了三点，第一，借鉴哈贝马斯的商谈理论，将法律规则分为道德/权利性、伦理/政治性与实用/技术性三类，分别进行移植可能性分析；第二，在法律规则的普适性问题上，采取基于基本权利体系重构的宪政框架，采取宪法爱国主义的原则；在法律规则的特殊性问题上，采取全国/民族意义上的“通过公共领域的立法民主”，达致共同体立法意志与立法意见的协调，实现共同体认同，这也是我博士论文的题目。
最后一点就是谈论一下法律输出的问题，我的研究仍然是以法律输入为立场选择，对于中国意义上的法律输出持谨慎态度，对于后者，我只想问一句：就当下的中国及其法治状态而言，我们对于法律的输出，准备好了吗？
我的发言结束了，谢谢大家！
主持人张中秋（中国政法大学法律史学研究院常务副院长、教授）:
下面请中国人民大学法学院马小红教授点评。
评论人马小红（中国人民大学法学院教授）:
看到这篇论文以后，我是一字一句读下来的，四五月份是博士论文评阅时间，也是各位博士生导师最头疼的时候，因为需要评阅的博士论文很多，每本都那么厚，评阅完之后脑子里面一片空白，就是集中式的思维变成散发式的了，原有的语言逻辑都被打散了，有很多博士论文要造很多生僻字，要说一些看不懂的话，我每次看完博士论文都要有一两个月的调整，才能够再继续自己的研究。但是，这个文章不是这样。这篇论文我读了以后我脑海里面清晰地留下了两个关健词，第一个关健词是正当性，第二个关健词是认同或者说法律认同，作者用正当性的问题解释了中国近代法律的困境，由自我认同变成了他人的认同，由古变成今，由中变成西，这种认同的变化，这种获取正当性的变化，造成了一种困境。
作者又用认同来阐述中国走出法律路径的困境，作者提出了很多方法。这些问题是热点问题，是见仁见智的问题，是今后不断讨论的问题，读完作者论文以后，我自己又想起了两个关健词，一个词是社会各阶层，我认为这篇论文他对社会各阶层的认同可能缺乏一定的分析，现代化、法制、民族复兴在中国果然就是社会主流意识或者是共同的价值观了吗？对于法制的认识，我们的学者和社会上的一些民众和观点有什么不同的解释，如果深入分析下去的话，我认为这篇文章会更有力度，更具深度。另外一个关健词是真实，我认为分析问题一定要走向细化，我们讲创新的时候不要忘记真实，我们要在真实基础上创新。说到法学幼稚问题，目前估计有所乐观，我们真的走出幼稚了吗？在举行国际论坛的时候错别字连篇，我们对自己的传统都如此的肤浅，原谅我用了这样一个词。我们怎么能够走出困境，我们怎么能够摆脱幼稚。这个是我阅读了这篇文章以后的一些想法，说出来以求教于各位。我是学习法律史的，对于法律的普适化一直很犹豫，在个人行为举止上严格遵守制度，发言结束，谢谢大家。
主持人张中秋（中国政法大学法律史学研究院常务副院长、教授）]:
下面有请澳门科技大学法学院助理教授，法学博士谢耿亮。
报告人谢耿亮（澳门科技大学法学院助理教授、法学博士）:
谢谢主持人张中秋教授。感谢中国法学青年论坛组委会给我这个宝贵的机会来报告自己关于法律移植、法律文化与法律发展的研究心得，这项研究实际上也是对澳门法发展现状的一种反思。
以下我将从四个方面简要报告我的研究内容：第一，我将简要描述一下澳门法目前所面临的困局；第二，我将使用图奥里的法律三层次构成理论解释为什么会形成澳门法的当前困局；第三，我将使用利益相关者分析框架，解释澳门法的发展为什么放弃葡萄牙化；第四，提出澳门法的发展之路，应该是在面向区域化和国际化中切实推进法律本地化。
一、澳门法困局
去年我们刚刚隆重庆祝了澳门回归祖国十周年，不可否认的是，十年来，澳门的社会政治经济文化取得了很大成就，但与此同时，当今葡萄牙化的澳门法却无法满足这种发展的需要。最明显表现在两个地方：
第一，司法效率低下。回归以来，澳门本地经济迅速发展，人口尤其是华人移民迅速增加，在澳门本地发生的利益纠纷必然增加，诉诸法院的案件也必然增加，但是澳门法院至今坚守以葡萄牙语为主的司法运作模式，尤其是终审法院和中级法院的法官，完全无法或者无法熟练使用中文裁判案件，因此造成司法人员不足的假象，而且由于案件裁判都必须翻译，为此多花费了大量不必要的人力、时间和其它管理成本。
第二，绝大多数澳门居民无法知道澳门法。现时澳门95%左右的居民为华人，96.6%的居民（包括华人以外其它族裔的人）对于葡文是陌生的，他们读不懂澳门法葡文本，也读不懂法院给的葡文裁判文书，他们所能读懂的澳门法中文本基本上不为法院所用，他们获得的中文本裁判文书仅是翻译件，不具有法律效力。
面对澳门法当前困局尤其是司法效率地下的困局，既得利益者主张“补强葡萄牙化”，及主张维持葡语在法律中的主体地位、培训更多掌握葡语的法律人才（包括选派更多学生到葡萄牙学习法律）、聘请更多葡籍法官。与此相反的是主张“强化本地化”，即强调改以适用中文法律文本和创制中文裁判文书为主、培训更多掌握中文的法律人才、建构本地专业法律文化。
到底是应该“补强葡萄牙化”，还是应当“强化本地化”，这也是当今澳门的一个热点公共政策问题，也是本报告关注的焦点。
二、澳门法构成残缺
芬兰法学家图奥里主张法律的语义规范结构包括表层结构、中层结构以及深层结构这三个层面，法律的表层结构主要指用语言型构的法律规定，包括法律法规文本、法院裁判文书，还包括法律教义学论述。中层结构指法律文化。法律的深层结构是比法律文化更深层次的东西，其是跨越不同法律条文和不同法律文化、而为所有法律所共通的因素，既有法律权利、法律义务、法律制裁等共同的法律概念，又有某一时期内为不同国家和地区人民都共同承认的法律原则和其它共通的法律观念。
这一理论可以用来分析葡萄牙法和澳门法以及二者之间的关系。
我们可以看到：葡萄牙法本身具有完整的构成：除了所有法律都具有的深层结构外，其表层结构有葡文法律文本、葡文裁判文本和葡文教义学，中层结构有葡萄牙法律文化。
但现今澳门法的构成不像葡萄牙法，其构成是残缺的、不完整的。
这首先需要说明一个问题：从什么时候开始，才有澳门法？我个人认为，只是在澳门回归中国、澳门特别行政区成立之后才有澳门法，在此之前是没有澳门法存在的。在澳门被葡萄牙占领之前，澳门只是广东省香山县管辖的一个小地方，实行中国法。在1849年到1999年，葡萄牙对澳门事实上实行“殖民统治”期间，被强制直接实施葡萄牙法。葡萄牙人不仅在澳门直接适用葡萄牙中央法律法规，而且向澳门指派葡萄牙法官和检察官、以葡语为唯一官方语言，根本没有考虑因澳门本地的政治经济文化社会条件而做出调整，没有经过任何的转化。
在澳门回归之时，澳门原有的葡萄牙法律又大部分被保存下来，即被“准强制直接移植”入现今澳门法当中。由此决定了当今澳门法的表层结构和中层结构基本是不完整的、残缺的：
（1）在表层结构方面：虽然有葡文法律文本和中文法律文本，但中文法律文本只是存而不用；虽然法律规定中文是官方语言，但是终审法院和中级法院只创制葡文裁判文书，中文文书只是翻译葡文裁判文书而来，没有法律效力。法律教义学方面则几乎是完全依赖葡萄牙法律教义学。
（2）在中层结构方面：澳门本地法律文化基本缺失，基本依附葡萄牙的专业法律文化。
总之，由于澳门法院尤其是终审法院和中级法院基本上不适用中文法律文本、不创制中文裁判文书、缺少本地法律教义学和本地专业法律文化，现今澳门法没有独立发展，仍然依附于葡萄牙法律文化。
三、为什么要放弃澳门法的葡萄牙化
这主要可以从三个方面说明：
第一，葡萄牙化与澳门本地绝对多数利益相关者矛盾。澳门都是一个以华人占绝对主导地位的社会（占95%左右），而出生于葡萄牙、具有葡萄牙人国籍、具有葡萄牙裔血统的人只有1-2%左右，3岁及3岁以上居住人口中懂得葡语的仅占全部人口的2.7%。
第二，葡萄牙化与澳门境外绝对多数利益相关者矛盾。与澳门利益相关最密切的并非是葡萄牙、巴西、安哥拉、莫桑比克、几内亚比绍、佛得角、圣多美和普林西比、东蒂汶和赤道几内亚这些葡语国家联盟的居民，而是大中华区即大陆、香港和台湾居民：来自大中华区的旅客占澳门旅客总数的86.96%、来自大中华区的外地雇员约占70%左右、来自大中华区的进口占全部进口的50%以上、来自大中华区的投资占澳门吸收境外投资的70%以上。
第三，葡萄牙非原创性的法律国家，而且葡萄牙法律并非给葡萄牙带来高的发展绩效，至今葡萄牙仍然是欧盟中的一个穷国，不值得澳门效仿。
四、澳门法发展之道：面向区域化和国际化的本地化
无论是葡萄牙法还是葡萄牙化澳门法，都可以透过法律深层结构进行分析和理解。透过法律深层结构，可以获知现行澳门法与其它法律都要解决的社会问题是什么、具有何种功能，并可以用共同的法律概念体系将澳门法律规范体系描述出来，破除葡萄牙化澳门法的“神秘性”。
澳门法的独立发展，尤其要放弃从“法律翻译”角度看待澳门法的观点。由于法律文化的差异，使用一种语言翻译另外用另外一种语言创制的法律文本，总会出现无法完全表达的情形。如果将葡语法律条文或葡语裁判文书翻译成中文，总是不可能完全表达出葡语法律文本或葡语裁判文书的意义，而必须以“葡语”葡萄牙法律文化作为断定中文法律文本或裁判文书意义的标准，因此如果从法律翻译观点看澳门法中文本和中文裁判文书，中文法律文本便是不可靠的法律条文、中文裁判文书便是不可靠文书。但这与《基本法》的规定是完全相悖的。由此可见，法律翻译看似一种促进澳门地区法律发展的行为，但实质上却固守和强化了葡文以及葡萄牙法律文化的优先地位，从而决定了澳门本地专业法律文化建立的不可能。
因此，澳门法的未来发展，最重要是要改变澳门法中文本存而不用的状态，必须培训和提高澳门法官的中文写作能力，以使其听懂中文表达并制作中文本裁判文书，并且建构澳门本地的法律教义学和法律文化。
为了因应澳门本身的区域化和全球化的发展需要，澳门法也应该在本地化的过程中坚持区域化和国际化取向的发展，在本地化中特别注意协调与同属大中华区的内地法、香港法和台湾法的关系，广泛借鉴在全球范围内已经取得国际统一法和区域性统一法的成就。
我简要报告到此，谢谢！
主持人张中秋（中国政法大学法律史学研究院常务副院长、教授）:
谢谢耿亮。有请北京大学社会科学部副部长、法学院教授强世功点评。
评论人强世功（北京大学社会科学部副部长、法学院教授）:
非常高兴有机会到这个场合和老师、学生们一块交流。法律移植是法学理论中一个非常重要的概念。这个概念目前主要依赖两个历史现象：一是伴随着12世纪开始的“罗马法复兴”，整个欧洲出现了“罗马法继受运动”，由此引发法律移植中的经典问题：为什么英国人没有移植罗马法，而保持自己的普通法传统呢？我的老师、著名法学家梁治平先生的硕士论文就讨论这个问题。二是19世纪以来欧洲列强入侵东方之后，引发日本和中国这样拥有发达文明的东方国家全面移植欧洲法，由此引发西方现代法与东方古典传统之间的持久地张力。我的老师、著名法学家季卫东教授持续关注这个问题，他刚才的精彩演讲也以这个问题为轴心。但在对这些问题的关注中，我们普遍忽略了我们中国内部三个法系之间的互动。如果说台湾和香港地区保留的清代习惯法曾引发比较法学者的关注，那澳门法律移植问题却几乎没有人关注。谢耿亮的这篇文章研究澳门的法律移植问题，填补了空白，具有重要的意义。
当然，这篇论文的重要性不仅仅在于填补空白，而在于他潜在地提出一个问题：究竟什么是“法律文化”？或者说我们究竟应当如何研究“法律文化”？事实上，上个世纪80年代和90年代，法学界的主流思想意识主要围绕“法律文化”和“法律移植”这个概念展开。“法律文化”概念的提出本身意味着对法条主义的反叛，即法律不是简单的法律条文，更不是法典本身，而是一种文化观念。但是，这种文化观念往往附着法律文本或者其他的思想文本中，以至于法律文化和法律条文一样，依然是存在于“那儿”的有待于我们去发掘的一套固定不变的东西。这种客观主义的思路始终左右着法律文化的讨论，以至于梁治平先生后来不再使用“法律文化”概念，而代之以“法律的文化解释”。在这篇论文中，作者借鉴了一位芬兰学者的法律概念，把法律的语义规范结构分为表层结构、中层解构和深层结构，其中中层结构就是法律文化，就是围绕法律规范所形成的一套文化思想观念。这样一种理解无疑是一种客观主义的思路。
尽管如此，作者在研究中实际上背叛了他所借鉴的法律文化概念。说到底澳门法律移植面临的问题既不是法律规范结构的问题，也不是法律文化的问题。而是澳门95%左右的人口是华人，而96.6%的人口（包括华人和其他族裔人口）不懂葡文。这才是问题的关键。换句话说，如果说存在什么“法律文化”概念，那么这些概念不过是问题的表象，真正的问题是居民、人口流动以及其背后所代表的政治经济力量和文化思想观念。而这篇论文真正有贡献的地方就在于讨论澳门居民和澳门流动人口的族裔结构。由于这些不同族裔及其所代表的政治经济力量，使得澳门成为这种力量之间角力的场所。因此，澳门法律移植的难题与其说是“法律本地化”的语言翻译问题，不如说是华人已经在澳门政治经济中占据了主导力量，可是澳门司法活动依然掌握在少数懂葡文的法律阶层手中。这样一种问题意识的转换就意味着“法律文化”和法律条文一样，都属于法律的表象，法律的实质是人与人之间的较量，是人所代表的政治经济力量之间的较量。法律移植不过是以法律条文的方式记载了这场较量的结果而已。而“法律文化”概念的提出恰恰遮蔽了这种生死搏斗的较量，仿佛是一种文化观念传播的结果。
如果我们比较一下澳门与香港，就会看出从法律文化角度比较香港普通法与澳门葡萄牙法之间的优劣没有实质意义。如果我们看一看内地居民向香港和澳门流动，就可以明白内地流入香港的大多属于雄心勃勃准备创造世界的商业精英、政治精英和文化精英，而内地流入澳门的人口中，大多数属于准备享受生活的休闲者，无论少数的文化人士还是大规模的赌客。我想在座的青年法律学子毕业之后想去的是香港，而不是澳门。如果再比较英国人的帝国雄心及其在香港的作为和葡萄牙帝国的衰落及其在澳门的腐败，就能够明白香港的普通法与澳门的葡萄牙法之间的区别根本不是所谓“法律文化”的问题。由此，我们需要对论文中提出的“葡萄牙法律文化是欧洲后进的法律文化”进行重新理解。法律文化的“先进”与“后进”的标准是什么呢？葡萄牙法律文化的“后进”不在于法律概念本身，无非意味着与英国人、法国人和德国人相比较，葡萄牙人在近代兴起过程中属于后来被战败的民族。可我们不要忘记，在地理大发现的最初岁月中，是西班牙和葡萄牙及其背后的罗马天主教会的法学家最先奠定了地理大发现的法律规则，这些法律是当时欧洲“最先进的法律”。
如果我们带着这样的问题意识再回到中国，那么对“法律移植”问题的研究必须要避开“法律文化”的概念陷阱，关注于“人的具体活动”，而不是“抽象的文化”。就中国的法律发展而言，也许我们不应象以前那样关注如何移植“先进的法律”，而应当关注我们中国人的所思、所想、所恨和所爱。如何把我们中国人的希望、理想和追求转化成法律，无疑应成为我们法律人当下的任务，谢谢。
主持人张中秋（中国政法大学法律史学研究院常务副院长、教授）:
谢谢强世功特别抓住了法律文化核心进行点评，下面有请宜宾学院法学系讲师，中国政法大学2007级法律史博士生雷安军发言。
报告人雷安军（宜宾学院法学系讲师，中国政法大学2007级法律史博士生）:
各位老师，很荣幸我能在这里和大家分享我的一些心得。这篇文章最重要的出发点就是其问题意识。本文的问题意识源于我在阅读比较法、法律文化和法律移植的论著时所产生的。由茨威格特所确立的功能主义原则是比较法研究中最重要的方法。但这一方法存在两方面的问题。对哪些领域不适用功能主义原则和运用功能主义原则对功能等值物进行评价的问题没有做出令人满意的回答。发现问题后，顺理成章地就要问应当如何解决这些问题？如何提出一种更具有解释力的框架作为功能主义原则的理论基础？由于功能主义原则被广泛地应用于比较法的研究中，用来评价不同的法律文化。于是我们自然而然就要问是否可以据此从整体上判定某一法律文化的先进或者落后的问题？法律文化的先进与落后又牵扯到另外的重要问题：法律文化是否可以移植？法律文化中的哪些部分可以移植或不能移植？解决这些问题不仅在理论上有助于澄清若干认识，而且在实践上还有助于反思当前中国法治建设中借鉴乃至移植西方法律文化的若干问题。
首先，我揭示了茨威格特所确立的功能主义原则存在两方面的问题：对哪些领域不适用功能主义原则和运用功能主义原则对功能等值物进行评价的问题没有做出令人满意的回答。第一，关于哪些领域不适用功能主义原则的问题，一方面，他认为人类共同生活中有许多领域，受到特别强烈的道德和伦理评价的影响，而这种评价则来源于宗教观点、历史传统、文化发展或者民族性等方面的各自特征。在这些方面，各民族之间可能存在很大的差异，以至人们不能确认那些调整这种领域的法律规范的一致性。进而，茨威格特对不能评价的领域做了具体说明，那些充满着强烈的价值观点和道德命令的问题——主要是在家庭法和继承法方面的问题，对这些领域比较法学者不能运用功能主义原则说哪一个解决办法好或者坏。而如果撇开上述问题，而探讨在其他方面比较非政治的私法，我们在这里就会常常看到，在世界上所有发达的法律秩序中，在法律往来上同样的需要总是以同样的或者十分类似的方法予以解决，因此可以运用功能主义原则进行评价。另一方面，在谈到社会主义法律秩序与资本主义法律秩序的比较时，他又区分了与体系相关联的法律制度和与体系保持中立的法律制度这两个领域。而全部家庭法就属于后者，因此，可以运用功能主义原则进行比较。这两个方面的回答反映了茨威格特对于哪些领域不能运用功能主义原则存在自相矛盾的认识，即家庭法属于充满着强烈的价值观点和道德命令的领域，因此不能运用功能主义原则进行比较；但家庭法又属于与体系保持中立的领域，因此完全可以运用功能主义原则进行比较。茨威格特的两个标准不仅是矛盾的，而且也是含糊的、不明确的。他们没有提出深入的理由来分析为什么充满着强烈的价值观点和道德命令的领域不能比较；同样，他们也没有提出深入的理由来分析为什么与体系相关联的法律制度不能比较。此外，对于不能应用功能主义原则来进行比较的领域，茨威格特认为比较法学者无所作为，但正如我后面的分析所揭示的，这些领域也是可以有所作为的。第二，关于运用功能主义原则对功能等值物进行评价的问题，茨威格特勉强提出了一个评价标准：法律科学的日常适用的标准，即考虑若干解决办法何者最符合目的和正当并且附以理由说明性的标准。而对这些标准属性的意义何在作进一步的寻根问底，茨威格特认为比较法学家应当把这件事让给法哲学家去做。由此，我们可以看到，茨威格特没有详细阐述其评价标准，该评价标准是模糊的。什么是最符合目的？最正当的？这些词语本身就具有高度的模糊性。事实上，功能主义和判断不可分割，判断应当依据明确的评价标准。茨威格特模糊的标准不利于发挥功能主义在比较法研究中的作用。
接着，我反思了茨威格特的功能主义原则为什么不能回答这两方面的问题。之所以如此，是因为其文化的概念有问题。运用还原法，我追溯了文化概念的核心内涵，并认为如果我们要坚持功能主义原则，就应当采用整体的文化观。于是，我将文化定义为生活方式，并从外在角度和内在角度去审视文化。从外在角度来看，文化表现为一种生活方式。文化不仅有外在方面（表现为生活方式），还有内在方面即人们的内心世界。文化从形式上看是一种生活方式，从本质上看则是一种内心世界。由此笔者简单归纳为内心世界（理智、本能和精神）→文化→生活方式。
根据其目的是否导向功利，可以将人的内心世界分为功利方面与非功利方面。功利方面体现为理智，这是一种主要考虑利害关系的心理；非功利方面体现为本能和精神。本能有自然本能和社会本能，食、色乃是自然本能的例子，而社会本能则是社会在人身上培养起来的本能。而精神则体现为对现实和人自身的超越，如对真善美的追求、对正义的追求、对人权的追求等心理。作为文化的外在方面的生活方式就是这三部分的投影，换句话说，人们的生活方式体现了理智、本能（天然本能和社会本能）和精神。而这三部分可以分为功利性和非功利性两大方面，因此对生活方式（文化）的评价标准应当是功利和道义两个标准。就法律领域内的社会生活（法律文化）而言，有一些社会生活体现了人们内心的理智，如法律制度中不动产的登记制度能起到避免纠纷促进交易的效益、信用卡法律制度能促进资源的流通等。对这些社会生活方式，我们可以依据功利的标准进行评价。但就法律领域内的社会生活（法律文化）而言，另一些生活则体现了人们内心的本能和精神，如我国宪法中规定了共产党的领导、规定了公有制、提倡热爱祖国等。对这些社会生活方式，我们不能根据功利的标准进行评价，只能从道义的标准去理解。
再次，由于比较法的研究实际上是在研究不同的法律文化，并进而比较不同的文化。所以上述对文化的外在方面与内在方面、功利标准与道义标准的研究就被进一步用于回答是否可以从整体上评价法律文化的先进与落后、法律移植是否可能以及如何可能等问题。由于文化包括反映功利的部分（理智），也包括非功利的部分（本能和精神），而功能主义原则所采用的评价标准是功利的标准，所以功能主义方法不适用评价文化的全部内容，而仅仅适用于可以用效益等功利指标来衡量的部分。
具体说来，比较法学者在研究不同的法律文化时，应当对所研究的法律文化进行区分：1、一部分法律文化体现了人们的理智，对这部分文化可以从功利的标准进行评价，而功能等值物的方法就是寻找不同法律文化中起到同类功能的法律制度，进而对这些法律制度的功能进行比较；2、另一部分法律文化则体现了人们的本能和精神，对这部分文化不能从功利的角度进行评价，而只能从道义的角度去理解。也就是说，我们只能关注这些文化在其语境下自身是否具有正当性，而不是从这种文化是否产生出好的结果（或具有高效的功能）来评价这种文化。这也就是茨威格特所说的人类共同生活中有许多领域，受到特别强烈的道德和伦理评价的影响，而这种评价则来源于宗教观点、历史传统、文化发展或民族性等方面的各自特征。但对反映本能和精神的法律文化，我认为还是可以进行进一步的区分。（1）本能体现了一种法律文化的传统、习惯、意识形态等因素，这些因素在不同的国家不具有可通约性，如美国宪法表达的对政府极不信任的自由主义意识形态和中国宪法表达的对全权政府的信任的社会主义意识形态之间是无法沟通、无法评价的。对法律文化的这个方面，比较法学者难以进行有效的比较研究。（2）而精神体现了人类社会的追求。地理大发现以来，全球已经成为地球村，不同国家和民族人民的相似性增加。从人性的角度看，人们在精神追求方面虽有差异，但也有许多共同之处，如对人权的尊重、对正义的追求是所有社会的精神追求，因此精神方面是具有部分可通约性的。
最后，我得出了一些观点：法律文化可以分为反映人们理智的部分、反映精神的部分和反映本能的部分。对反映理智的法律文化，比较法研究者可以运用功能主义原则寻找不同法律体系中的功能等值物，并运用功利的标准进行有效的评价。对反映精神的法律文化，比较法研究者应结合道义的标准在有限的程度上运用功能主义原则进行评价。对于反映本能的法律文化，比较法研究者不能运用功能主义原则对其进行评价。法律文化中只有反映理智内容的部分可以得出先进与落后的结论，而对于反映精神和本能的部分不能得出先进与落后的结论。由于法律文化是一个整体，包括理智、精神和本能三个部分，因此，我们不能说一种法律文化在整体上是先进的还是落后的，更不能笼统地判定一种法律文化的先进与落后，而应当通过对其分类并根据不同的标准进行评价。由此，我们不能从整体上判定一种法律文化先进或者落后。我们也不能从整体上断定是否可以移植外国的法律文化。
我区分了法律移植和法律借鉴。借鉴中“鉴”原意是指镜子，借鉴指的是把别的人或事当镜子，对照自己，以便吸取经验或教训。用在法律领域中，借鉴是指将本国法与外来法对照，并从中吸收有益的经验和教训。因此，借鉴大致相当于参考的意思。移植的倾向并不限于借鉴的程度，而是全盘地接受域外法律的某项具体制度。移植则有拿来主义的意蕴。就法律移植而言，对于法律文化中反映理智的部分，我们完全可以移植；对于法律文化中反映精神的部分，我们可以借鉴，但不能移植；而对于法律文化中反映本能的部分，我们不能借鉴也不能移植。
通过对文化概念的追本溯源，本文解决了比较法研究中功能主义原则存在的问题，并在一定程度上解决了评价法律文化先进与落后的问题、法律移植是否可行的问题以及如何移植的问题。在我国当前的法治建设中，处理好我国固有法律文化与外来法律文化的关系尤为重要。本文的观点对此应有裨益。
谢谢！
主持人张中秋（中国政法大学法律史学研究院常务副院长、教授）:
谢谢雷安军博士生，对比较法基本的原则提出了置疑，非常有启发性，下面有请中国社会科学院法学所研究员、法学博士胡水君做点评。
评论人胡水君（中国社会科学院法学所研究员、法学博士）:
大家上午好。雷安军刚才论文涉及的主题，对该主题的讨论二十年前就已经出现，但是我觉得雷安军的论文到现在仍然具有很强的现实意义，他从一个侧面显示出我们这个时代仍然延续着二十年前乃至160多年前当时已经出现的一些时代的主题和历史任务。在过去的一个半世纪中我们可以看到中西之间文化比较，从中西体用之变到新文化运动，到70年代的文化大革命，再到80年代的文化热，也可以说文化运动，我们可以明显看到文化问题始终是一个基本的时代问题，应该说近二十年来中国的传统文化、社会主义文化以及西方文化在我国都得到了比较平稳的发展，没有再出现以前的那种大的文化运动，我觉得在这种现实条件下这样一种发展对我们解决历史上那些持续至今的文化问题提供了更好的条件，所以我说雷安军的论文，特别是他关注的问题与我们这个时代是很适合的。
长期以来中国文化被放之在古今中外，以及海洋文明，陆地文明，蓝色文明，黄色文明这样简单对比结构中，我觉得在我们这个时代这种文化观需要扭转，我们不应该只从古今中文去判断，而是从道理上判断。我觉得这在文化比较中是非常重要的，不管是安军提到的还是今天主题我觉得我们都应该回归到根本问题上去，这些方面功能比较可以起到很好的作用，因为他触及到文化共同的问题。
另外我谈的一点，总体上来说我觉得中国文化是一种德性文化，西方文化主要是权利文化，自然权利是他的出发点，雷安军论文里面也涉及到人权和权利的判断，当权利文化来到中国的时候，我们不应该因此把这个权利文化和德性文化对立起来，把传统文化舍弃，也不应该用德性进行批判，实际上德性文化和权利文化都蕴含着一定的道理，两者对应的都是基本的，我觉得对中国的文化和西方文化比较应该坚持普适的历程，也就是说兼顾这种中西文化根本和普适的道理。我觉得现代中国需要立足于中国的社会现实，自己的文化领域以及古今中外的普适根本之道开拓中国的法律，谢谢。
主持人张中秋（中国政法大学法律史学研究院常务副院长、教授）:
谢谢胡水君博士的精彩点评。下面有请中国青年政治学院副教授法学博士王莉君发言。
报告人王莉君（中国青年政治学院副教授、法学博士）:
非常感谢中国法学青年论坛所给予我的发言机会。我的论文题目是《全球化趋势下我国法律发展的自主性》。选择这一论题的原因在于，当下，由于“普适性”与“全球性”话语的冲击，发展中国家的法制建设往往面临一种相当困难的处境：一方面需要反对不公正的域外秩序对本国制度演进产生的干扰，另一方面又要对各种法制文明资源保持开放，而不能以纯粹“自己的文化同一性”作为制度建设的唯一根据。在这两难之中保持平衡是非常不容易的。发展中国家需要审慎对待、认真分析本国制度传统以及域外规范制度（包括外国法律制度、国际法律制度以及非国家国际组织的规则等）对解决自身问题所具有的意义。由此，我的论文所试图论证的要点是：法律发展的基本推动力来自于其创制者面临的现实的问题。本国法律传统、域外法制经验，都可以为解决问题、推动法律生成变化而提供重要的信息，但它们并非一国法律发展的决定性因素。在传统与当下、本土与域外法律制度的复杂互动之中，法律的发展往往会通过具体的历史实践表现出不同于以往、不同于他人的自主性特征。即使在全球化时代下，我国仍然可以并且需要坚持法律发展的自主性。下面，我将简要介绍论文的基本内容。
首先，在何谓全球化的认识中，一种简单而有力的界定是，全球化是资本在全球范围追求利益的动机驱动下而展开的。在资本主义时代，生产的繁荣和社会化以及需求的扩大，驱使资产阶级奔走于全球各地，力图建立世界市场。在19世纪末至20世纪初，随着资本主义的发展，不同国家和地区自给自足、闭关自守的局面被打破，全球整合的趋势由此而始。至上世纪70年代，为了减少大资本、大劳工与大政府所带来的资本积累障碍，资本主义开始进入弹性积累体制：资本开始重新结构、提高其理性化程度、强化对劳工的控制、加速空间游走开辟新市场、试图借由新一波的时空压缩来创造剩余价值。四处流窜的资本市场超出了国家机器控制的范围，经济的全球化规模大大增强了。同时，面对着强大的市场逻辑和时空压缩的经济生产方式，主权国家的职能极易出现失衡，特有的文化传统与社会遗产也极易受到侵害。
就我国的法律实践而言，无论是清末开始的法律现代化转型，还是上世纪80年代以来的法律改革，外来的压力都是一个无法忽视的推动力量。为了尽快地实现经济增长、社会转型以适应新时期民族国家的生存环境，我国的立法一度呈现工具建构主义、经济中心主义模式。然而，过于剧烈的、试图通过“压缩时间”而快速建立制度的做法可能仅仅是对迅速变化的社会生活的一种刺激性反应而非慎思明辨的方案选择。它又往往会导致一些严重的问题：如立法的失衡、法律规则与生活事实的脱节等等。为了克服上述问题，有学者基于一种“历史主义”和一种“地方性”的立场而提出了以下观点：在当下的法治建设中，我们必须充分考虑时间的维度，尊重基于历史积淀而形成的自身法律文化传统。法律传统是民众建立法律认同所不可缺少的资源，也是本国法律发展的基本立足点。
然而，上述观点似乎忽略了，文化传统——包括法律文化传统——本身往往具有相当程度的可塑性。首先，由于社会生活的复杂，文化传统经常表现为多元性存在。国家、地域、阶级、族群、性别、世代、语言、宗教，都可能成为文化多样性的不同单元，而同时存在于一个“时间－地理空间”之中。某一特定国家所形成的“法律文化传统”，也往往是一个综合运作体，把其描述为任何一个单一层面都是不正确的。文化传统内在的矛盾对立、拉锯、相互渗透，为其持续的生成变化提供了可能。另外，随着人类社会交往和合作的发展，几乎任何一个小地区的“生活－文化空间”都会逐渐不再自足，而变成更大地区一个部分；人们也因之而不得不重新调整自己的位置，从而形成新的行为习惯与价值观念，并使其文化传统发生进一步的改变。因此，某一特定“文化共同体”往往不会表现为“从来都是、将来也是”的一个高度同质性的、独立的文化单元。其次，作为历史主体，人并非仅仅是某一文化传统被动的确证者与接受者；在描述和把握某种文化传统的特征时，研究者由于受制于其各种价值前见与社会环境的制约，而不可能成为纯粹的文化观察者、客观的分析者和中立的评判者。从这一角度看，文化传统也不是已定的，而且是被后人不断塑造的。
文化传统的可塑性，引发了“现代中隐含有传统，而传统中又往往存在着现代”这一复杂图景。在这种图景中，来自“过去”的特定法律文化传统与面向“未来”的法律发展之间具有一种双向的影响关系。而且，这种相互影响可能是消极的，也可能是积极的。即使我们要尊重历史传统并“顺势而为”，也不能笼统地“顺势”，而需要对传统与当下的相互影响进行仔细的分析，并立足于当下明了应何所弃、何所取。在反对一国法律发展因“全球化”压力而可能出现的“法律殖民”以及激烈“变法”倾向时，强调法律本土性以及法律发展时间维度的观点也应避免固执于某一特定时段的片面性，从而出现过犹不及的问题。因为，在具体的历史实践过程中，一国法律发展的方向和面貌往往不会被既有的事物所固定，相反，它将不断表现出“不同以往”的自主性特征。
在法律发展中不因自身传统而画地为牢，并不意味着一国的立法活动应当对外全面开放。原因在于，尽管全球化在某些领域造成了人的生活方式的同质化，但是，现代社会的结构秩序和意义秩序仍比传统社会繁复得多。而且，随着“全球化”趋势的增强，发展中国家往往又面对着传统与现代的“时空叠合”问题，各种社会关系与利益交叠冲突的局面可能比发达国家所面临的局面更为复杂。因此，他国的法制经验并不一定会符合本国的社会条件。就我国的法律实践而言，不仅“整体复制”的法律移植思路完全不可行，甚至在局部、具体的法律问题上，我国也可能存在着与其他国家或地区非常不同的社会条件，以至于简单的制度模仿秀也是不可行的。法律移植是否可行，其关键在于人们对于本国现实需求以及域外制度的特性是否具备一些足够有道理和有证据的认知与判断。
为了形成这种认知，我们应当以一种“立法”的思路来探寻法律移植的方案。该思路应围绕着引入新规则所意欲解决的社会问题、相关行为模式形成的原因、引入新规则是否能够改变或者消除相关有害行为、新规则可能产生的社会效果与社会影响等问题展开。由于上述问题并没有简单而自明的答案，加之可资借鉴的法律资料浩如烟海，公共领域中的不同观点之相互交涉、沟通论辩是非常必要的。不经过特定国家社会主体之间的政治性对话，域外的法治经验并不具有在本国推行的正当性。毕竟，学习他人并不意味着丧失自己，无论他人给我们提供了多少经验教训，都不可能取代我们自身的行动与实践。一国法律发展的自主性正是在该国社会主体自身的行动与实践中凸显出来的。
另外，当下世界范围的法律制度的趋同化、协调化，都尚没有在人类社会的各个领域都形成“全球性法律体系”，更没有在全球范围内形成“法的治理”。“全球化”趋势尽管在许多方面都对主权国家形成了挑战，却也并不意味着已经存在了一个可以取代主权国家而立法的“全球性”主体。原因在于，当下的全球化进程中存在着明显的欧美资本霸权主导，全球化趋势所带来的社会整合还远远没有达到“真正一体的世界社会”的程度。在参与“全球性规则”形成的各种主体中，国际组织往往只是不同政治权力和法律理想妥协的产物，具有官僚主义、效率低下和易受操纵的缺陷；而在“全球性秩序”中扮演重要角色的跨国公司所关心的中心问题仍是如何扩张资本的问题。无论是从规范的意义还是从现实的角度看，主权国家仍是本国法律秩序乃至世界法律秩序的重要塑造者。
还应注意到的是，“全球化”是一个动态的过程。在此过程中，对应全球化的地方重构策略可以在新的情形下寻找地方发展的机会条件，重建地方的主体性与生存发展策略，从而争取以一种“普遍性特殊化”的方式获得发展的时机。不仅如此，一些来自“地方”的资源还可能通过“特殊性普遍化”而被接纳为全球共享资源，从而塑造并改变“全球规则”的面貌。当下，尽管强势主体在全球互动过程中更容易推行自己的主张，但是，它却无法完全操控人类社会发展变化的全部历程。在全球化过程中，处于不利地位的发展中国家也可以为人类社会的福祉做出巨大的贡献。当其努力消除因各种外部因素和内部因素造成的贫困、污染、腐败、分配不公等社会问题时，发展中国家便具有了正当的发言权，其应当也能够在全球秩序、全球规则重塑中扮演积极的主体性角色。对于我国而言，自身的真正需求以及与我们共享时空的他者的需求才是法制建设的基本根据。由此根据出发，我国未来的法律必将沿着自主型的发展途径而展开。
我的发言到此结束，谢谢大家。
主持人张中秋（中国政法大学法律史学研究院常务副院长、教授）:
谢谢王莉君博士对论坛主题的发言。下面有请中国政法大学教授蒋立山点评。
评论人：蒋立山（中国政法大学法学院教授）:
尊敬的各位学者、亲爱的同学们，很高兴来到今天这样一个会上。今天论坛的主题在日常教育中还没有，所以同学们对这样一些知识还是空白。上世纪90年代法学界曾就法律移植，法律本土性、法律西化、法律全球化等等类似的问题曾经做过比较热烈的探讨，也有了很多成果，眼下点评的文章跟这些是一脉相承的。谈四点，第一法律自主性有着历史规律性，中国面临严峻的外部挑战，呈现出民族生死危亡时刻的时候，国人强调学习国外经验，借鉴西方经验，普适价值，在国家危亡形势得到改善，民族国家变得重新有希望的时候强调自主发展又会成为一种潮流，因此推断未来三十年里头如果中国社会和进步得到延续的话，关于法律性的自主空间会非常大，所以这是这篇文章的一个意义。
第二点法律发展的自主性作为一个理念命题，它本身缺乏自主性，一定从对立命题中吸取元素才有自己的立场，比如强调法律中国特色等等，就不能够同时忽视普适价值，去忽视对外部经验的借鉴，否则就会变得很极端，同样强调法律移植，强调普适价值就不能忽视中国国情，所以类似这样的命题，它是一段命题中的某一个容易走向极端，如果要表现出稳健立场一定从对方吸收某种因素才能够成立，所以说类似论文成立的策略，对命题又批评又肯定，这是一个基本策略。
第三点法律发展的自主性作为一个理念命题，从中能够演绎出什么样的命题主张是我们思考的，当面临具体法律改革的时候是应该借鉴外部经验还是应该强调自主性，这恐怕不是理念的问题，更多取决于问题独特性质，所以我说理念本身不能够解决具体问题，这方面莉君博士论文已经有所涉及到，非常好，期待更深入的研究。
第四点文章中富有特色的表述，不过她发言中没有提，我们应该在法律发展问题上重视法律发展的自主性，坚持为自己立法，以我们真正需求和与我们共享时空他者需求为根据，而采取法律移植行动，这样一个命题我觉得可能有更大的讨论空间的，特别是其中的与我们共享时空的他者需求是指谁？这个“他者”的需求对于法律发展自主性这样一个命题是否能够突破，在什么界限中才能突破，就谈这些。
主持人张中秋（中国政法大学法律史学研究院常务副院长、教授）]:
谢谢蒋立山教授。下面进行总点评，范愉教授可能有很多话要说，但是希望说出你的精华。
总评论人范 愉(中国人民大学法学院教授):
主持人说有很多话说，其实是特别难说，这个活是不好干的，前面有四位非常精彩的主题发言，有四个非常精彩的点评，再做总评论的确是非常困难的事情。讲三个方面，第一对今天这个主题做评价和延伸，第二对四位发言人和评价人具体问题稍做点评，第三给主题发言的年轻学者提几点建议和希望。
首先，今天会议安排我觉得特别好，主题宏大，请了老前辈和其他发言人。法律传统，法律移植，法律输出我认为是非常好的大的命题。我们都知道法律移植这个问题对我们中国学者来讲是非常纠结的概念，不管是比较法研究还是所有发展都离不开法律移植问题，移植相关就是传统和输出的问题，这次移植话题最大特点强调当下的移植。我注意到发言人，主题发言人都强调了新的，在动态背景下新的移植，这个移植不仅有改革开放法律的发展，还有经济全球化大背景，还有经济危机，还有当下中国自己经验已经开始逐步形成这样一个背景。这个话题意义在于我们其实已经在移植传统问题下逃离早期移植可以不可以、是传统移植还是形式移植等问题，更多进入到了今天当下，是整个法律融合中大的作用。这个输出更多强调是中国法学界，中国法学研究和中国整个制度能为世界法律发展做出贡献。所以在这样一个大的背景下，从这三个概念，我觉得是非常有意义的。
时间关系不多陈述了，接着对几位发言人和评论人观点做一些点评。认为几位发言人共同性概括起来就是大气，他们整个研究和论文充分显示出了青年一代学者非常好的学术功底和非常有前景的发展潜力，大气首先理解为视野非常开阔，已经不再局限于最早期移植，西方是怎么怎么着的，我们怎么怎么来，非常痛苦的跟人家不一致，怎么困难？而今天他们站在更高的视野上，用比较的，全球背景下，中国法律法规转型期到新传统怎么形成等等大的背景下，这些研究跳出了早期法学简单化的东西，而且已经带有了很深的反思性的东西，其中包括从第一位马剑银说的几个概念厘清，到谢耿亮对澳门个案深刻研究，对雷安军功能主义本身命题，还有王莉君提出的问题都非常大气，他们这些年学术规范上比前一代学者有更好的学术背景和条件，旁征博引，对西方、中国前人成果掌握都达到了很深的角度。
第三个特点创新意识非常强，他们每一个人观点都有自己非常独特的一面，有自己的见解，敢于对大师大家经典理论挑战，并且提出自己特色的一些观点，由于时间关系，我对他们的吹捧到此结束。
下面对不足说一点，从马剑银角度来讲，这种认同忽略了社会主体的作用。今天法律共同体有很大的雄心，多年来希望自上而下移植改造社会，但是社会公众利益和他们的需求是不是真正被考虑到了，前一阶段改革之所以撞墙或者出现问题，大部分都是跟我们真正达成共识，所以认同也好不认同也好完全靠我们理念完成的，所以希望以后继续研究。谢耿亮是非常精采的个案，当今所谓全盘移植时代已经终结了，即使我们有条件，有愿望完全把西方移植过来也是不可能的，强世功提的观点非常精彩，有些偶然性的因素我们不能忽视，这是非常重要的，需要进一步解释。强世功点到的法律精英作为移民在社会主体中发生的作用，香港和澳门的区别，我觉得法律职业的确在建构和移植中有重要作用。如果一个法律职业他在社会中声音非常大的话，他可能能够在法律塑造中发挥他非常独特的作用，但是我不太希望这种作用跟民众的需求或者跟社会文化有重大的分离。第三个关于雷安军功能主义，这个我觉得他也很了不起，因为这些年来我们比较法研究中，大家都知道总论的研究非常薄弱，他能够重提总论技术性的话题是非常了不起的，他提出了三种分类我觉得有非常有趣，遗憾的是分类推理性的东西多了一些，实践性的东西略少了一些，比如对于本能不能移植，因为人们对惩罚的需求，纠结的需要最本能，这样一种本能的东西越来越多，恰好在人类理性教化东西越来越多了，歧义才会增加。西方法律文化研究曾经认为东亚人都厌讼，所以很多东西分类虽然很重要，但是他没有动摇功能主义基本的大致的原理，就是普适性的东西依然是存在的，强调传统差异过程中不要把差异和传统东西完全割裂开来，人类共同发展基本的需求东西还是可以找到他共同点的。王莉君博士关于民族自主性我觉得确实非常大气宏观的东西，正如蒋立山教授评点的，在这个问题上一个大的宏观的话题说到抽象程度了就无懈可击了。过度地把视点放在立法上，认为通过立法就完成完全自主性我觉得有所不足。这些年来对中国大量实证调查发现，中国无论物权法，侵权法他们在各种批评中最后都找到自己的路，最担心的是这些法律立出来，在实施中，在实践中，和老百姓日常生活中有的时候差距比较大，中国老百姓出现最多的是问题解决中。我们制度中没有进入宪法或者法律层面的政法委等这些东西其实起着非常重要的作用。换句话仅从立法层面考虑法律主体性，法律移植，法律传统乃至法律输出的话，似乎仅仅是一个非常表面的东西，如果更深的来讲，我觉得立法中的选择可能现在也不是我们最困难的问题了，可能更多的是放在实践中和纠纷解决的事物中去。
提几点希望，我们比较法宏观的理论，无论理论多么高，如果没有具体实证资料，对西方深入、细致，具体这样一些知识支撑的话，它容易停留在过大氛围之上，所以我们法律研究，法学研究基本视角，理论的构架，就是我们学术理论基础非常好的情况下，能够把更多的视野关注到具体问题上；另外适度增加实证研究的方法，比如刚才对澳门实证个案研究，我们觉得大家特别期待言之有物，而且有很多对策性的东西出现。从立法、从制度宏观层面开始关注一些民众的生活，法律实施实践，比如宪法能不能纳入到宏大话题中去，它带来新的问题，转型期问题能不能用新的话语解释、学术规划中利用更多第一手资料，我们比较多把大量西方还有其他人资料用来引用，但是这个东西基本上还都是二手资料比较多，如果学者更加开放，比如说早期比较法大师，中国年轻一代能不能阅读到西方的一手资料非常重要。当然我不反对理论化，适度参与到建构性的，从过去单纯的批判性的立场，描述性的立场更多的转向建构性的东西，我觉得有可能完成刚才季卫东教授、方流芳教授的期待，就是中国当下历史中可以考虑怎么把摸着石头过河总结出来的，没有理性化的，没有规律化的，没有模式化的经验变成理性的东西发展为一种带有普适性的东西，把它跟西方的东西进行对话和交流，在这个基础上我们的输出就有可能成为一种现实，就是对人类的法文化做出我们自己的贡献，我的发言就到这里，谢谢大家。
主持人：张中秋（中国政法大学法律史学研究院常务副院长、教授）:
诸位，这个单元行将结束。作为主持人，我最后谈一点自己的感受。不知大家是否同意，本单元的发言可谓精彩不断，就像报告→评论→再评论的流程一样，让人有目不暇接、耳不胜听的感觉。为此，我要特别感谢我们的报告人和评论人，以及保持会场安静的与会各位。
本单元的报告和评论集中体现了一个“新”字，表现在新视角、新思维、新认识上，这大家都已有耳闻，我就不多谈了。我想补充说的是，真理是无尽认识的过程，从这个意义上说，四位报告人的文章，面对现实要针对问题、面对理论要探讨原理，这样才有可能使我们的认识更实在更深刻。
对于法律移植，我的认识是，在法律移植中坚持文明的自主性，这的确很难，因为被移植的往往处于优势，但这又并非不可能。从原理上讲，人类法律文化发展的不平衡必然引起它们的交流，因为人类有不甘落后、追求自尊的天性，而交流中起支配作用的是基于人类生活的共性所形成的法律文化同一性原理和基于人类生活的个性所形成的法律文化差异性原理，这两个原理具有互补性，在实际中推动着人类法律文化的交流。从经验上讲，既有古代日本移植唐代中国法律文化的成功例子，亦有古代罗马输入希腊法律文化的成功例子，尤其是当代中国法律实践中渐渐现露出来文化自觉意识，让我们看到了希望。
本单元到此结束，谢谢大家。