主持人

现在进入论坛第二阶段，由我来主持，我非常荣幸地能够主持今天的主旨发言，因为今天做大会主旨发言是学贯中西的季卫东和方流芳教授。两位教授他们的学贯中西在近几年来表现的侧重点又有所不同：季卫东教授由西而中，留学海外多年以后传播了国外法律规则；而方流芳近几年担任欧盟和中方合办中欧法学院的中方院长。这次论坛主题是“法律传统、法律移植和法律输出”，应当说这两位学术大家对于法律传统都有着极为深刻的理解和认识。季卫东教授他从事的学术和目前所主持的上海大学凯原法学院更多侧重于法律移植，而方流芳教授则更多的在推动中国法律规则经验和中国法律理念对外的发展。所以我想请这两位大家做主旨发言，是这次论坛的亮点，也是对论坛题目的最佳阐释，下面有请季卫东教授。

主旨演讲人：季卫东（上海交通大学凯原法学院院长、教授）：

尊敬的江平教授，各位领导、各位嘉宾，各位学界同仁，各位同学大家上午好。在法大谈法是一个法学理论研究者的光荣，我首先由衷的感谢论坛主办方的邀请，使我有机会面对学界的前辈和青年才俊就中国法治的过去、现在以及未来这样宏大叙述谈一点个人观点。

法律的传统移植是一个老话题，可以追根溯源到19世纪席卷全球的现代法典编篡运动，甚至追溯到文艺复兴时期古罗马法发现和重新诠释。但在今天在这个论坛上语境已经发生了深刻变化。如现代中国、中国经济奇迹、北京共识这些语言游戏正在涂改制度变迁的轨迹，正在重新定义社会系统的结构、功能以及含义。以此为背景，怎样认识法律的传统与移植就变成了一个崭新的课题。在中国，围绕法律的传统与移植的讨论，始终与如何迎接西欧现代文明的挑战这一政治抉择密切相关。

1840年鸦片战争以来中国对法律制度的变革，我认为大体上可以分为五个基本阶段，第一个阶段是清末民初以中体西用和基本改制为特征，试图经过旧瓶装新酒的方式，既敷衍各国列强，又阻碍冲击力，但道德方面依然维持原来的形态，这种保守主义的思路因甲午海战而告终。第二阶段民国阶段黄金十年，特别是民法典基本上完全照搬德国，还出现了一批法学家。第三个阶段是以革命根据地以及1979年以前社会主义过渡时期这样一个阶段，以毛泽东造反有理口号为基本特征，促进了经济基础的改造和共同体关系解体，在这个过程中的确形成了某种创造性混沌，但也造成了持续不断的政治动荡。第四个阶段就是改革开放的三十年，以一国两制、渐进式变革为基本特征，在这个阶段对外国法律采取了有选择的移植和混合继受的态度，按照国际惯例逐步改组国内规范秩序。第五个阶段加入世贸组织起，特别是金融危机之后，活学活用，争取国家利益最大化，进而参与国际游戏规则的制定为基本特征。

近年来，开始注重对国际秩序的正面影响以及是否重新确立新的通用标准。这种趋势势必助长中国某种普世主义的态度。经过以上五个阶段的历史演变，中国的法律传统究竟发生了什么样的变化？我认为主要存在以下三大趋势，而且这种趋势日益强劲影响。首先，无论上层建筑和经济基础都发生了根本性的变化，用历史学者黄仁宇教授话说，中国变革可以用数字来管理了，也就是说观测、统计、核算评价等等方法精确运作的具有计划合理性这样一种现代性权力，在中国已经成立，虽然还存在这样或者那样的不足之处。其次，民主与法治的概念已经进入官方的话语体系，并且反映在制度化的过程之中，尤其是随着政治强人的退场和社会结构的多元化，不同利益之间的博弈越来越以法律为准绳，使得人治空间缩小，对国家权力本身也开始上升制约作用。的确反动是存在的，权力者经常产生挣脱法律束缚的欲望，但是讨价还价不得不在法律框架之中进行。第三，世界化的潮流浩浩荡荡，儒家讲个人主义和社会交换的因素，并与现代个人主义因素正在进行各种各样重新组合，使得非正式领域自由空间已经得到大幅度的拓展，比如法官还要采取竞争上岗。

以上简单分析了中国法律变革以及法律移植三大趋势，但是在另外一个方面可以看到传统的价值观依然在不同程度上起着主导作用，例如投桃报李的互惠性理解为法律制度的规范，因为互惠性被编织到权力之中，权力被理解为某种相对的可变的、特殊的利益承认，然而这样的权力观很难出现普遍的信念，一切都是可以交易的。社会团结与国家优势这两种很有中国特色的观念也是传统价值的基本表现，还有必要指出的是不同类型法治移植和并存也构成了中国变迁的特色，从1942年开始香港全面移植了英国的普通法体系，1905年开始中国出现先以日本为榜样，后以德国为范本，在不同领域，不同程度上移植了大陆法系。当今中国形成了世界主要法系并存交错的格局，这与现代主权国家体制完全不同的，这是前所未有超国家制度状况，三大法系并列交错格局使现代中国面临两难，既要建立统一的法律共同体，又要接受法律多元体系，容纳各种差异。在这样的情况下对世界，尤其是对亚洲当今中国的贡献主要还是经验，中国既有作为华裔的经验，也有在现代化过程中被边远化的经验，也被侵略的经验，中国有农民革命和解放战争的经验，有资本主义和社会主义不同模式实验的经验，有君主制、总统制、议会内阁制以及人民代表大会制等不同的经验，有民主自治、区域自治、以及基层自治等等经验，使中国成为亚洲的缩影，可以在不同方面与不同国家分别进行沟通并且分享共感，可以在亚洲的多样性构成稳定的最大公约数，也只有在这个意义上中国实际上已经开始扮演亚洲的经验领袖的角色。正是中国法学研究者必须承担的光荣使命，谢谢大家！

主持人

感谢季卫东教授精采发言！他从过去、现在、未来三个角度对于中国法学五个阶段进行了精彩的分析，并对于中国法学未来三个趋势进行了预测。我相信季卫东教授今天对于法律传统，法律移植和法律输出的过程中，中国角色和变化的分析将会成为我们论坛讨论热点之一。先客后主，下面有请德高望重的方流芳教授做主旨发言。

主旨演讲人：方流芳（中国政法大学中欧法学院院长、教授）：

尊敬的江平教授、各位领导、各位来宾、各位同学上午好！

进入20世纪之后，中国法治经历了两次突变和一次渐进的发展。清末修法标志着中国法学传统的终结和法律现代化的开端，中国法律现代化的起点和它的主要内容是模仿西方的造法运动，而造法的驱动力和中国当地内生的需求并没有多少联系。把中国法律改造成西方的模样，目的主要为了说服西方列强，废除在华治外法权。随着中华人民共和国1949年成立，形成了第二次突变，苏联影响开始变得举足轻重。1978年之后中国的法治建设和以前两次突变有着明显的区别。1978年至今法治建设是一次承前启后的渐进发展，它试图重续文革之前法治建设，但又不是简单的复旧，它吸收借鉴西方法律，与国际惯例接轨，但又不是回到法律西化的传统，在知识传承，意识形态方面可以看到1978年之后法治建设和新中国历史的联系，但是从发展的背景和轨迹去观察的话，1978年之后的法治建设又是开始了一个新的传统，这就是建立一个既区别于传统资本主义，又区别于传统计划经济的一种传统。

把当代中国法律归入任何法系都不能令人信服，但是从知识生产过程来看，西方法律传统对于中国法学知识再生产的过程影响是巨大的。清末民初社会突变实际上造成了一个制度和知识的真空，通过模仿西方的法律填补制度真空，通过推行法政教育填补知识的真空，西方法律传统由此对中国法学知识产生了一定的影响，这种影响又制约了中国法学生产自主性。

可以看到中国当代法律术语多半来自一百多年前的两次翻译，一次是从西文翻译成日文，一次从日文翻译成中文，严格的讲不是从日文翻译成中文，而是简单的去掉日语词汇假名保留汉字，这些法律词汇至少90%今天仍然在沿用。这样的一种法律知识的继受对于知识生产影响是巨大的。有些是好的，有些是负面的。外来语占主导地位的法学里边，恰恰是外来语造成了交流的障碍，一个专用的法律名词从西文到日文，从英文到中文，但是我们在交流的时候要把中文复原成原文，这个过程错误是层出不穷的，因为这些原文在第一次翻译的时候已经变形。回译的时候译者是很难找到他的原形的。当中国学者用许多外来术语进行表达复原过程中出错率是极高的，比如民法里面有无权处分，你要具备想象力去创造一些并不存在，对应概念的英文词汇，在这样的交流中准确的表达是相当困难的。

外来语也制约着中国法学知识生产的原创力，中国法学知识生产常常把罗马法、法国法、普通法当成一种拓展法律原理的源泉，但是这样的认祖归宗，需要精通拉丁文、英文、法文。我们经常可以听到耳熟能详的一些逻辑，比如中国是大陆法系国家，有关某国法律问题规则，某某大陆法学国家是这样规定的，原理是这样这样的，所以中国也应该这样。这种简单理解变成了对西方法律的一种迷信。把当代中国的法治归入任何一个法系都只是一种偏好，中国法治的发展有他自身的轨迹，法系是一种传统，而法治既无法复制也无法通过法律的仿造而再现在另外一个国家，因此一个不可改变的事实是中国法治可以变得越来越开放，容纳越来越多的国外法律规则，但是中国的法律是不可能融入任何一个法系，不可能融入任何一个西方的法律传统。

我们这次主题里面谈到法律输出，实际上我觉得也许我们不是要去输出，而是我们要对全球的法律、对法学知识的生产做出中国应有的贡献。在我们谈到法律输出之前，首先要改变的一个事实是改变中国法学在国际社会的失语状态，这种失语状态有很多原因造成的，其中很重要原因是缺乏法学生产的自主性，当中国学者用西方法律术语表达中国事物的时候，他们在西方社会法学界是很难找到知音的，因为西方法学界很难明白的术语，很难明白的语法规则。同样的道理，西方的学者也不会引用中国法学家有关西方法律研究的文献，因此我觉得今天这样一个话题，使我感到振奋的是我们也许可以从法律移植、法律继受、法学传承这样一些话题中，找到法律词汇和语法规则，并且用这样的法律词汇和规则构建中国的法学，去开展自主性的法律知识生产。在此借机会感谢会议组织者组织这样一次会议，给我有这样一个宝贵的机会来发表意见。谢谢各位！