中国社会科学院法学研究所周汉华教授
[第一单元主持人周汉华]:大家知道最大的风险，我想了一下，尤其在我们这个单元，最大的风险其实是时间风险。时间可以消失一切，我们经常在不知不觉当中从一个无知的少年成为一个大学生，在不知不觉中走向社会、走向工作岗位，在不知不觉中要退出工作岗位。所以说时间风险是非常迫切的，没有任何风险能超过时间。在时间面前，一切都非常的渺小，尤其我们今天这个单元。我看了一下我们的时间，没有自由提问、讨论的时间。我们这个单元更考验我们发言人、评论人怎么对待时间，怎么对待风险。 [10:21]
[第一单元主持人周汉华]:我们有请第一位发言人中国人民大学法学院副教授朱岩来做主题发言。大家欢迎。[10:21]
中国人民大学法学院朱岩副教授
[朱岩]:尊敬各位领导、各位同仁，先生们女士们：
万分荣幸得到中国法学会的邀请，“礼往来学”，在此不揣浅陋，向各位报告自己对侵权法的一点思考。特别感谢组委会所选择的主题，因为这也是我个人较长一段时间以来，围绕着风险社会对民法体系结构所思考的核心问题。下面我将就风险社会对侵权法的影响，作简要汇报。 [10:30]
[朱岩]:一、工业革命之于社会结构与侵权法的深远影响
滥觞于英国曼彻斯特的工业革命首先是一场社会革命，此前的传统农耕社会的景象可以描绘为：孤立的村舍、牛马为主要交通工具，自给自足的生产方式；而工业革命之后的现代社会则呈现了一个完全迥异的社会图景：拥挤的城市、上天入地的高速运输工具、流水线上的产品，尤其是科学技术的创新与复杂的社会分工，把人类带进了一个“不确定的风险社会”中，例如，没有人能够准确地回答，到底城市的污染与肺癌之间有多大的因果联系，手机的辐射是否可以诱发癌症；甚至严重的自然灾害的诱因中，也看到人类掠夺自然的身影。人类社会在享受科技创新的同时，也日益受到科技不确定性风险所带来的各种威胁。
毫无疑问，工业革命不仅仅是一场社会革命，同样也是一场法律革命，尤其是一场民法的革命。大规模的工业生产模式改变了社会基本结构，带来了全新的生产、销售以及产权模式。法律作为反映现实社会基础的上层建筑，必须适应社会结构的变迁，并从体系上作出相应的调整。就侵权法而言，早期侵权法所要解决的风险来源主要就是动物、建筑物和奴隶侵害他人所导致的侵权责任，而现代风险社会所要调整的主要风险来源已经演化为现代交通工具、工业化产品及其污染等各种风险所造成的各种损害。在归责原则上，侵权法的脉络呈现了从过错责任向过错推定责任再向无过错责任的缓慢转换过程。 [10:30]
[朱岩]: 从风险的角度来看，传统侵权法中的风险具有可控制性、损害后果可赔偿性的特征，而现代风险社会中的风险却具有风险不可预见性和不可控制性，损害后果欠缺可赔偿性等特征，这些直接对侵权法的体系提出了革命性的任务。 [10:30]
[朱岩]:二、传统侵权法中过错责任的范式及其弊端
“损害止于发生之处”是侵权法的出发点。依据罗马法以降所确立的“勿伤他人（alterum non laedere）”原则，社会交往中的任何人不得可归责性地致他人遭受损害。而侵权法的作用即在于确定，在满足归责要件的前提下向加害人提供何种救济的裁判规则。
过错责任占主导地位的传统侵权法为行为人参与社会生活、免受不测之损害提供自由的框架。因此，在保障作为安全价值的法益与行为自由之间，形成了侵权法利益裁量的动态空间，即侵权法为社会交往划定了彼此自由、合法追求个人利益的空间。因此，过错责任主导下的侵权法的首要目的不是预防损害或者抑制人的行为，而是维护自然人的行为自由，以及在自然人违反“理性”情况下事后提供补偿救济。侵权行为被视为自然人的不法行为，即个人滥用自由的“反理性行为”，所以，自己责任成为传统侵权法的核心，侵权法也被称之为“不法行为法”。 [10:31]
[朱岩]:在侵权主体方面，哲学上的理性主义以及经济上的自由主义共同决定了近代侵权法中的人是一个具有天赋理性、责任能力的自然人。在近代民法体系中，单个理性的人应当能够依据自己的意志尊重他人的人身与财产，在此基础上积极参与社会的共同生活，如果他违反了一般“理性人”的行为要求，则就其过错（包括故意和过失）所造成的损害承担损害赔偿责任。
在构成要件上，近代侵权法中的过错责任具有以故意侵权为中心、自然人的不法行为、单一加害模式（一个加害人与一个侵害人）的三大特征。显然，传统侵权法采纳了德国古典刑法理论中的刑事构成要件理论。 [10:31]
[朱岩]:然而，在风险社会模式下，近代侵权法逐步反映出其不足与弊端：侵权法不仅仅界定行为自由，而且更重要的需要分散风险，由于现代工业社会中的风险所导致的后果具有无法填补性，因此，预防风险成为现代侵权法的重要任务。在现代社会，受到社会信息不对称、技术壁垒、经济垄断等各种不利因素的影响，“理性人”的原型已经逐步分化为各种需要法律“慈母”般保护的“角色人”，如消费者、行人、患者、老人等。不仅如此，近代侵权法也无法预测一个法律上拟制的功能性质的人——“企业”成为社会交往中制造主要危险来源的主体。限于历史条件，近代侵权法无法预测到企业在现代风险社会中的重要地位。就构成要件而言，以故意侵权为理论基础的侵权构成要件，直至今天留下了众多弊端，如在主观要件—过错中，忽视了过失的核心地位；过度重视违法性要件，忽视了危险责任构成要件根本无需“违法性”等。而就损害救济而言，近代侵权法缺乏从整个社会的宏观损害赔偿救济体系出发，科学处理其与关联法律部门的关系，尤其缺乏对可保险性之于侵权责任认定与损害赔偿影响的研究。 [10:31]
[朱岩]:三、现代侵权法的三元归责体系
在现代“风险事故社会”中，随着企业等各种危险活动成为社会共同生活中最主要的潜在加害来源，导致原来适用过错责任的领域转而适用危险责任，如道路交通事故、工伤事故、产品责任等现代侵权形态。现代事故社会迫使侵权法内在体系从一元的“过错责任”过渡到以“过错责任和危险责任”为中心的二元归责体系。[10:32]
[朱岩]:危险责任是工业社会在侵权法上的产物，它从根本上改变了侵权法的体系，形成了划分传统侵权法与现代侵权法的标识。危险责任的概念来源于德国法，德国学者律梅林（Max Ruemelin）在1898年第一次使用了危险责任的概念（Gefährdungshaftung），此种概念在此之后被理论和立法所接受。 [10:32]
[朱岩]:随着社会分工的逐步深入，替代责任与组织责任上升为第三个归责事由。如同上述，传统侵权法的内在体系以“一个自由理性的自然人”为主体形象，自己责任构成单一的归责原则，这主要归结于农业和工业社会缺乏多元的社会分工和复杂的社会组织结构的现实基础。然而，在以分工为基础的现代社会中，雇佣关系（包括企业雇佣与国家公职人员）成为替代责任的核心构成。在分工社会中，每个人不仅仅处在家庭关系中，还同时处在各种形态的“替他人工作”的组织关系中，因雇用人（或者使用人）侵害他人而导致的归责问题，成为现代高度分工社会下独立的责任形态。[10:32]
[朱岩]:特别需要指出的是，三元归责体系之间并非“泾渭分明”，相反，在不同的归责事由之间存在动态过渡地带，受到各国和地区理论和实践的影响，可能会出现“名不副实”的情况，如一国以过错推定调整他国无过错的危险责任所调整的风险。[10:32]
[朱岩]:四、侵权法体系的重塑
面对现实，放眼全球，一部二十一世纪的侵权法应建立在回应风险社会的各种挑战的基础上，恪守传统“风车磨坊”农业社会下的“自然人侵权法”，不仅仅无法完成制定一部具有世界领先地位的侵权法的历史任务，而且导致裁判机关“有法不能依”乃至“无法可依”，其结果就是我国将再度出现发达国家在过去一百年中产生的局面：判例法随意滋生，特别法、尤其是行政法填补一般侵权法的不足，导致法典化的功能丧失殆尽。 [10:33]
[朱岩]:虽然中国侵权责任法已经通过、并且即将从
[朱岩]:1、需要明确定位侵权法在现代损害赔偿救济体系中的定位。
十九世纪法典化时期的立法者在起草侵权法时，从一个加害人侵害另外一个受害人的基本法律关系出发，将损害填补限于当事人之间。此种立法模式在当时无可厚非，但随着工业社会各种风险的不断增加，单纯依据传统侵权法所提供的个人赔偿救济无法满足日益增多的损害。世界各国为了向以工业事故为代表的事故受害人提供救济，逐步形成了一个较为完善的损害救济体系，在该体系中，侵权法与社会保障法、保险法以及公益救助基金等救济体系共同发挥作用。
从公法与私法区分来看，损害救济体系也可以分为公法上的救济与私法上的救济。从历史发生来看，在工业社会来临之前，私法救济一直承担着损害填补的功能，其主要由侵权法承担。在风险社会来临之后，出现了从私法救济向公法救济的发展轨迹。如同上述，现代社会保障法与社会公益救助基金属于典型的公法救济，而侵权法与商业保险仍然保留在私法救济中，此外，责任保险兼有公法救济和私法救济的色彩。[10:33]
[朱岩]:考虑到现代风险社会中，存在多元的损害救济体系，立法者需要明确定位侵权责任法在整个损害救济体系中的地位，即其与其他私法救济和公法救济途径的依存、替代或者补充关系，其中，与社会保障法、保险法的关系最为重要。是否需要在侵权法中规定侵权责任承担与保险赔付的关系的一般规定，也是立法者应当回答的一个问题。[10:33]
[朱岩]:2、中国侵权法在将来应当明确规定三元的归责体系
通过分析现代侵权法内在体系，以及当前在比较法上世界不同地区近十部的最新侵权法草案，我们可以，三元归责体系为现代风险社会下的侵权法立法模式的核心要素，其也应当成为我国当前制定侵权责任法的基准。中国侵权责任法第七条的规定，无法体现现代侵权法的内在体系要求。此种立法模式将危险责任和组织责任置于非常低的位置，无法满足风险社会对现代侵权法所提出的要求。[10:34]
[朱岩]:3、侵权责任法体系原则上分为责任成立法与责任承担法，前者首先应当规定责任成立的共同要件——保护范围与因果联系，之后再详细规定三种核心归责事由；后者规定损害赔偿法的内容。中国侵权责任法必须未雨绸缪处理好侵权法中的损害赔偿规则与合同法以及其他债的发生基础中的损害赔偿规则。换言之，立法者必须要回答如下问题：未来中国民法典中，究竟是一部体系化的损害赔偿法，还是重复规定、分散在各编中的特别损害赔偿法；如果是后者，如何协调损害的类型、计算及其赔偿方式等具体规定的差异和统一？[10:34]
[朱岩]:上述是我个人对现代侵权法的思考，不当之处请各位老师、同仁批评。谢谢大家。 [10:35]
[第一单元主持人周汉华]：谢谢朱岩博士。
下面有请华东政法大学教授傅鼎生对朱岩教授的发言点评。 [10:43]
[傅鼎生]:感谢朱岩博士精彩的发言，也感谢大会给我这样一个点评的机会。
朱岩博士回顾了侵权责任法的过去和现在，早期在农牧时代，侵权责任法它的转移损害仅仅是发生在一个当事人和另外一个当事人之间，也就是加害人应当支付受害人的损害，使受害人的损害得到弥补。这种制度在当时是合适的，因为当时的风险仅仅是处于牛羊动物商人的风险。因此与当时相应的侵权责任制度也是一种列举性的规则，也是一种结果制度，在规则原则上，它采用结果的原则。
然后到了17、18世纪以后，工业发展了，工业革命带来了一个风险状况的变化，于是原有的规则已经不能再适应新的社会发展需要。
首先要确认一个一般的规则，一般的侵权行为条款，而不是列举性。因为列举性的规则已经不再庄严。 [10:43]
[傅鼎生]: 第二，确认人格的自由。侵权责任法的功能在于确立了人们的自由，而不简单是一种赔偿。但是19世纪侵权责任法随着社会的发展又显得落后了。这些落后表现在什么呢？尽管19世纪侵权责任法在确认个人自由和理性方面取得极大的成绩，在确定过错责任人这方面取得极大的成绩，在确定侵权责任一般条款和个别条款的整体性方面取得了极大的成绩。但是它不能应对接踵而来工业革命和接踵而来工业上的灾难。接踵而来的灾难是什么？这些灾难是人为造成的工业灾难。比如各种各样的矿难，各种各样的核泄露，以及企业爆炸行为。再比如交通事故，公路和铁路,空难和矿难。
对于这样的社会风险，侵权法该做一些什么呢？侵权法它的本质虽然不变，它虽然继续是移转形成的损失，但是移转的方向变了，不再从一个人的口袋付到另外一个人的口袋，应该更为广泛。于是就外部体系而言，并且建立一个完整的、平衡的法律体系，比如说要有侵权责任法，并且侵权责任法与社会保障法、保险法、公益救助法等等构成一个体系，而不再是一个损失由一个人承担。如果一个损失由一个人承担，第一他会导致破产，也承担不起。第二真正的受害也不会被弥补。
第二在内部，内部必须应对不断发展的社会风险，因为这些社会风险是人们自己造成的，于是对应的措施首先是确定三元规则，在保留过错责任的情况下，提高无过错责任的规则、原则。无过错的责任和原则在德国被认为是危害责任规则、原则，在英美被认为是严格责任原则。因此要从这个方面多做文章。
第三确定一个雇主的替代责任，或者是其他方面的替代责任，现在场所、用人单位的替代责任，这些有新的风险出来应该弥补。 [10:44]
[傅鼎生]: 此外朱岩博士他还在侵权责任法的完善方面做出各个方面建设性的建议。
总而言之社会风险发生了，我们侵权责任法应该以什么应对？朱岩教授刚才作出了一些精确地论述，我认为这些论述观点鲜明，而且论证有利，为我们理论的丰富和立法实践提供了一个积极的意见。
我的点评就到这里为止，谢谢各位。 [10:45]
[第一单元主持人周汉华]:感谢第一位发言人朱岩博士和第一位点评人傅鼎生教授。
第二位发言人发言的题目，在赔偿之外究竟应该怎么办。我们现在有请上海金融与法律研究院傅蔚冈教授做主题发言，大家欢迎。 [10:45]
上海金融与法律研究院副院长傅蔚冈
[傅蔚冈]:谢谢各位前辈，各位同仁，非常感谢组委会能给我一个机会，在这里交流我对风险的一些看法。
刚才我们的朱岩教授已经向我们报告了在风险社会当中侵权责任法如何重构的问题。我对他最后一个部分，赔偿部分中的一小部分进行一点的思考。
我这里的思考并不见得都是正确的，不一定对，但是只要有思想就可以了。
什么叫合规呢？我看成是遵守规则或者是遵守规章。季卫东教授在他在《财经杂志》上一篇文章上就讲到什么是合规。第一遵守国家的法规，第二尊重企业自定的规定，第三市场所需要的各种伦理。
我认为的合规主要是从遵守法律这一点来讲。具体来说有四个方面。
第一遵守许可。进入这个市场遵守许可。第二遵守标准。第三履行信息披露。第四缴纳税费。一个企业遵守这四个方面，我认为就是合规。
回到本文最主要的问题来说，合规并不见得就是说不会产生风险。我们知道很多行为合规了，但是还会对第三人，对整个社会人生或者是财产造成损害。这个时候该怎么办？对此我认为，本文可以从四个角度来进行考虑。 [11:04]
[傅蔚冈]: 第一个是通过国家赔偿的方式。第二通过商业保险的方式。第三是公共基金。第四是社会保障。我们就要来看一下，在这四个部分当中，这四个方面对赔偿有什么样的影响。
首先我们来看，为什么说国家为什么要进行赔偿。一般来说我们讲国家赔偿的产生是政府不法行为赔偿的。比如说中华人民共和国赔偿法第二条规定，国家机关和国家机关工作人员违反行驶职权造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权力。这意味着行政主体的赔偿原则就限于违法行为，对于其他的合法行为是没有承担赔偿责任的理由。但是，在我们看来，国家赔偿为什么必须？首先第一个政府会失灵。因为他可能没有制定出符合控制风险程度的标准。因为有一些时候，比如说标准固定，前几年中国自来水的标准，80年以后30年没有改进。这个时候，会对人的健康会造成损害，这个时候我们认为，很多自来水厂提供符合了相关的标准，但是造成损害以后，国家是应该负有道义上的赔偿责任。
这当中我借鉴了日本的水之命产生的损害，国家对他也进行了赔偿。当然国家赔偿了，也会有一个局限。最大的局限是什么呢？第一扩大了政府的责任。就相当于我们纳税人对此要多掏钱。第二纳税人多掏钱之后，其他纳税人福利受到减少。第三政府很多时候为了避免赔偿，他会制定出一个很高的标准，大家都达不到，达不到产生的赔偿就不应该由政府承担了。最后导致受害者很多，但是政府赔偿更少的情况。 [11:05]
[傅蔚冈]:我们现在来看社会当中普遍出现的商业保险。我们说商业保险造成最主要的一个功能在于单个个体只要缴纳少量的保费就可以承担比其资产大得多的风险，从而达到避免风险的目的。我们国家有很多的责任险。对于商业保险也有几个缺陷。
第一保险公司的盈利性决定了它会趋利避害。对于一些风险很高但是无法盈利的产品尽量避免保险。比如说地震险保险公司不理财的，但是地震以后，保险公司也响应国家的号召。为什么不理赔？第一很难计算它的概率。我们说保险是建立在一些计算基础之上的。像有一些风险，地震无法计算的。对于无法计算的东西，保险公司不会设计出产品，因为无法设定合理的费率。第二道德风险会产生不效率。比如说很多人获得保险赔偿之后，他开车出去满转，他说这个由保险公司承担赔偿。第三，还是回到第一第二个问题上来。很多时候投保人不正确风险判断也会影响保险的效率。我对自己的风险判断不足，导致我不能选择合适的费率，最后也会影响保险的效率。
这三点不能克服的话，会产生保险赔得多，却是不安全的事件。这是对商业保险的评价。 [11:05]
[傅蔚冈]:下面还有一个是公共基金。公共基金我认为是解决合规行为风险最好的办法。我们说，为什么会有公共基金呢？最主要的是说，由于现在合规行为带来一些产品风险，并不是基于一方的供应和过失，而是必定会发生的，只不过你想把它维持在发生概率是多少，你愿意投入多少的成本。
中国矿难很多，美国也会发生矿难，矿难是无法避免的。如何对这种风险进行补偿，我认为公共基金提供了一个好的方式。为什么呢？因为我们每一个人对于很多风险来说，都是这种风险的一个受益者，当然我们也可以说是属于风险潜在的受害者，比如说疫苗，我们都是疫苗的受益者，但是我们都是一个潜在风险的受害者。万一这个疫苗出现问题，我们也有可能受到这个损害。既然大家都能从这个风险当中受益的话，我们有理由承担风险，而不是制造者承担损失。
公共基金对合规行为赔偿，一定程度上解决了侵权法带来的弊病，一般来说，公共基金的资金来源于企业强制缴纳、政府财政转移支付和社会志愿捐款，公共基金还有一些可能是属于对销售的时候受害者本身也缴纳了相关的费用，这种资金来源多元化，一定程度上体现了公共风险的公共承担。比如说美国疫苗举例的计划。 [11:05]
[傅蔚冈]:第四种方式是社会保障。一般来说，社会保障是现代国家当中最后保障机制，对合规行为造成的损害来说，社会保障也起到相关的作用。但是，社会保障明显不足也是显而易见的。比如说它的补偿水平非常偏低，我在文章中列举了几个表格，尤其是工伤事故和一般的侵权损害赔偿当中所补偿的水平是会偏低。第二社会保障的范围狭小。这可能是中国一个比较特殊的原因，我们说中国是城乡二元体制，导致在农村很多人是受不到社会保障，当他受到合规行为的时候，也无法从中进行获得补偿。再次就是说，由于社会保障制度并不会给企业提供增进安全的机制，大家都是一样的，为什么我这个企业就要更努力减少风险呢？有可能会有这么一个激励会产生道德风险。 [11:06]
[傅蔚冈]:最后我们看一下对以上几种赔偿形式进行的评价。我们认为对以上评价大体上分为两种。
第一种是追究责任，比如说国家赔偿，它就是要求你国家设定更好、更安全的标准，设定更好的与成本和收益相当的标准，这是对国家的赔偿，是对国家而言。还有其他的三种，比如说商业保险、社会保障、公共基金，可能更多的是基于市场风险的角度而言的。比如说商业保险，是在所有购买同一种险种的人当中分散。社会保障，所有缴纳社会保障税费的人。公共基金所有缴纳从事该种行为的企业和受益者来进行。这两种模式是完全不一样的。
比如说责任模式和风险模式最大区别，前者需要明确的责任者，通过道义性惩罚达到赔偿行为的目的。后者在更多行为群体当中，能达成所有受益人风险公担，就是某种形式的社会连带责任。 [11:06]
[傅蔚冈]:最后我对我们中国，或者说我的一个理想的赔偿模式当中，这里分为国家赔偿、公共基金、社会保障和商业保险。实际上这几种模式当中，有市场主导的，比如说商业保险，市场主导更强一点的还有公共基金，更重要还有社会保障，当然国家赔偿是属于根本就没有这个市场主导的。
从获得难易程度来讲，商业保险获得更加容易。国家赔偿获得会非常难。
最后如何构建一个好的赔偿机制呢？我认为首先就是说需要明确说，并不是所有的受害者都需要得到赔偿。有一些受害者不给他赔偿，会更加激励这个主体注意安全。如果每个人都获得赔偿的话，有一些行为主体他会放任自己的行为。
第二，我们要构建一个更有利于竞争和信息披露的赔偿制度。中国所有赔偿制度有可能都是单方面的，如我们很多正在处于蓝图中的中国赔偿基金，赔偿主体是唯一的，在一个市场、一个国家当中存在单一的赔偿。如果说这个市场上能够推出更多的赔偿提供者的话，这些赔偿主体他们会相互竞争，会发现更多的风险，会降低更多的，通过对主体也会起到更多的激励作用。
谢谢。 [11:07]
[第一单元主持人周汉华]:好，谢谢傅蔚冈博士。下面有请复旦大学法学院教授段匡先生进行点评。大家欢迎。 [11:07]
复旦大学法学院段匡教授
[段匡]:谢谢大家。 [11:08]
[段匡]:傅先生对合规行为赔偿机制为我们做了一个很精彩的报告。这里所提及的公共风险是当今社会不可忽视的风险。
首先我所理解的面临社会风险来自于两个方面。一是自然界带给人类的灾害，一个是人们在社会活动中造成的各种损害。
我们今天论坛主题是人类活动带来的风险如何得以预防乃至通过制度来加以化解。
傅先生刚才提到的合规行为，我理解小到学校组织的球赛出现的风险、药物本来合格却由于患者的体制造成反映甚至带来极大的伤害，乃至今天人类面临的碳排放带来的损害，这些不是合规造成的。 [11:08]
[段匡]:怎么样化解这些后果呢？怎么样分担呢？传统刑法上依据责任行为分担。但是合规行为上，我们能否将其考虑为受益者分担？依据这些活动中行为人受益的程度加以负担，通过这种社会负担来补偿受到伤害的人。也就是说以自己的受益为承担补偿的风险。
这里追究不是个人行为的后果责任，提倡的是活动参与者受益的互助义务。本人从这些角度出发理解傅先生报告中提到公共风险的承担。 [11:08]
[段匡]:是否妥当，需要傅先生的指正。
这里提出的所谓社会承担，必须局限在受益者范围内，并加以分担。同时注意的，并非要求社会所有的成员承担。这种成本直接消化在参与享受这种活动利益的人群当中，提高这些人类活动的成本，而不是全社会的成本。
为此我认为在傅先生报告中提及各种模式中，选择的组合只能遵循这样的原则。
今天由于科学技术的发展，一方面它给人类提供了更为广泛的活动空间，一方面这种机遇也给人们带来了风险。为此构建这种风险的补偿机制，就成为当今社会制度中不可缺少的部分。 [11:09]
[段匡]:傅先生论述的这种补偿机制为我们今后研究提出了课题。其中补偿机制法理基础、制度趋向，如何灌输公平等等，都是需要我们加以深入研究的。
为此感谢傅先生的报告和各位的聆听，谢谢大家。 [11:10]
[第一单元主持人周汉华]:谢谢段教授，段教授不断为傅蔚冈报告提出进一步研究的问题，非常明确提出根据受益者来确认的承担，非常有观点，非常有启发。
我们现在有请第三位发言人中南财经政法大学法学院教授戚建刚教授发言。 [11:10]
中南财经政法大学戚建刚教授
[戚建刚]:尊敬的各位老师、领导和同学们：
你们好！非常荣幸能在这里向你们汇报本人的一项研究成果。我想借此机会，向母校浙江大学法学院表达感谢之情。如果说，在学术上，我已经取得了一点成绩，或者将来可能取得更大的成绩，那么学术研究的兴趣种子是在母校培养起来的。[11:11]
[戚建刚]: 今天我报告的主题是《风险概念的两种模式及对行政法制之意蕴》，报告的主要内容分为四个部分：一是问题的提出；二是建构主义的风险概念模式与现实主义的风险概念模式之比较；三是两类风险概念模式对风险规制的隐含意义；四是两类风险概念模式对行政法制改革之启示。报告的重点是第四部分。[11:12]
[戚建刚]: 现在报告第一部分：问题的提出。本文的写作起源于对这样一些与风险规制相关的事件的观察：从因“三鹿毒奶粉”事件，国务院在数日内就废除食品监管领域已经施行十几年的一项制度——食品质量免检制，到一个“一切合法”的大型化工建设项目——“对二甲苯”，却因包括专家在内的百万市民的抵制，厦门市政府被迫将其中止，再到“血铅严重超标”，但环保部门却同时认定肇事企业“环保达标”……这一连串与风险规制相关的事件所导致的消极后果就是既存的风险规制秩序面临冲击或者瓦解，行政机关风险规制措施的合法性受到空前质疑。
人们不禁会问，风险规制措施如何才能摆脱无休无止的合法性危机？本文试图为风险问题的迷局以及风险规制措施不断陷入合法性危机的原因，提供一个更为抽象和基础的解释性视角，即人们持有两类在根本上存在差异的风险概念模式——建构主义的风险概念模式与现实主义的风险概念模式。这正如德国社会学家贝克所说的，如何定义风险直接关乎如何分配风险以及采取哪些措施来预防和补偿风险。基于行政法研究趣旨，本文主要集中在这两类风险概念模式对行政机关风险规制的隐含意义，以及如何从行政法制度改革的角度来整合这两类风险概念模式的比较优势，以便增强风险规制措施的合法性。[11:12]
[戚建刚]: 接下来报告第二部分：建构主义的风险概念模式与现实主义的风险概念模式之比较。这一部分主要运用理想类型方法，通过确定价值取向和设计变项，从对风险本质之理解、判断风险否定性后果之因素以及确定风险否定性后果之方法三个方面比较了建构主义的风险概念模式与现实主义的风险概念模式。[11:12]
[戚建刚]: 现在报告第三部分：两类风险概念模式对风险规制的隐含意义。何为风险规制，学术界存在一定的争议，在此，不再赘述。我同意从结构角度，将风险规制分为风险评估、风险沟通与风险管理三个环节的观点。因此，所谓两类概念模式对风险规制的隐含意义其实就是对风险评估、风险沟通与风险管理三个环节的隐含意义。在风险评估这一环节上，风险概念的两类模式所隐含的意义是完全不同的。由于现实主义风险概念认为风险是一种客观事件，因而主张风险评估是一个运用定量的技术分析方法发现客观事件的危害性以及发生概率的过程。建构主义的风险概念则强调不同主体的价值判断渗透于风险评估的各个步骤，将风险评估视为是明确并公开承认不同主体的价值偏好过程。同样，在风险沟通这一环节上，风险概念的两类模式所隐含的意义存在重要差别。 风险概念的现实主义模式隐含着一种单向的、直线型的及封闭性的风险沟通模式。风险概念的建构主义模式则隐含着一种双向的、开放的风险沟通模式。当然，在风险管理这一核心环节上，风险概念的两类模式所隐含的意义也相去甚远。风险概念的现实主义模式隐含着仅仅依赖于技术的和经济的理性维度来进行风险管理。对于其他关键维度，比如，政治维度、道德维度。这一概念模式则加以省略。风险概念的建构主义模式则隐含着由风险规制专家与公众所共同所掌握的风险知识来归纳、评估、衡量、执行和监督与反馈风险规制措施的意义，即除了依赖于技术或经济的维度之外，风险规制措施还应当考虑文化的、心理的、政治的和道德的维度。 [11:12]
[戚建刚]: 最后报告第四分部分：两类风险概念模式对行政法制改革之启示。 以上分析表明，两类风险概念模式所隐含的风险规制的冲突，能够在一个更为基础的层面上解释或说明当前我国风险规制领域的乱象或迷局。厦门市政府以技术的和经济理性的视角（现实主义风险概念模式）来引进“对—二甲苯”大型化工建设项目，直接与厦门市民关于化工项目风险的生态的和心理的视角（建构主义风险概念模式）相冲突。而国务院主要从经济理性的视角在食品监管领域推行食品质量免检制，直接与广大消费者的关于食品安全风险的心理的、文化的和政治的视角相矛盾。同样，陕西凤翔县政府以经济理性视角支持和发展冶炼公司，与当地村民关于冶炼项目风险的生态的、环境的视角相对立。
的确，当中国社会已经处于高风险的背景下，不同主体对风险认知或理解的根本差异，已经使风险规制活动不断陷入合法性危机。那么，如何通过行政法制度改革，为行政机关的风险规制活动提供一种合法性的评价和理解框架？正如我从更为抽象和基础层面，即人们持有两类在根本上存在差异的风险概念模式来对我国当前风险规制的种种迷局提供一种新的解释性视角一样，我也试图从整合两类风险概念模式优势之角度来为具体的行政法制改革方案之设计提供新的思路。我认为现实主义风险概念模式以科学和理性的优势著称，然而，这一优势也是其劣势所在。鉴于现实主义风险概念模式的狭窄性，建构主义的风险概念模式所具有的民主和公平的优势弥补了现实主义风险概念模式的缺陷，为风险规制的合法性提供了认识论视角。然而，它也存在两大弱点：一是它所提供的建议或方法的多元性；二是它没有为测量文化或社会的可接受性提供一个共同的标准。因而，如果能够整合这两类风险概念模式的优势——在理性/科学与民主/公平之间获得恰当的平衡，并将这种优势作为行政法制度设计的指示器，以行政法上权利与义务的形式固定下来，那么这既体现了由风险的双重属性——作为一种物理性现象及作为一种社会建构，所隐含的双重策略的规制要求，也能够摆脱不同主体因风险观上的根本差异而使风险规制活动不断陷入合法性危机的困境。 [11:13]
[戚建刚]: 那么这两类风险概念模式的整合性优势能够为行政法制度改革提供哪些新思路呢？我认为，这种新的思路至少包括以下三个方面。 [11:13]
[戚建刚]: 1．“超级风险规制机构”之设计。“超级风险规制机构”的主要功能是实现现实主义风险概念模式所要求的理性与科学的价值目标。从总体而言，这种机构是以目标为导向的、精英式的，即通过建立由一批职业的风险管理专家组成的，法律地位超越目前风险规制机关的超级组织。该超级机构通过更加明确和更为统一的假设来理性地确定风险规制议事日程；通过有意识的利用政府部门以外的专家知识作出更加明智的决定；通过更加精确地建立和发展各类分析模型来获得较高质量的风险分析和选择更合理的规制手段；通过设定更为系统和全面的风险问题来优化不同的风险规制项目，从而实现一种系统的、和谐的和理性的风险规制活动。它具有四个法律特征。一是跨部门的管辖权。二是较强政治独立性。三是承担比较特殊的风险规制任务。四是具有较强地专业性。[11:13]
[戚建刚]: 2．分析性和协商式的风险规制程序之建构。分析性和协商式的风险规制程序的主要功能是最大限度地整合两类风险概念模式所要求的理性与科学，民主与公平等价值目标。“协商”用以解决风险规制过程中价值冲突问题。 “分析”用以解决风险规制过程中知识缺乏问题。分析性和协商式风险规制程序之建构依赖于一种“合作式对话”模式——将专家、各种类型的民众的知识与价值整合进一种有机的程序之中。这种“合作式对话”模式的主要步骤及方法包括四个方面。一是风险规制过程所应当反映的目标或关注焦点之识别。这种对话形式称为“反思性对话。” 二是风险规制专家对不同的备选规制方案及标准的绩效之分析。这种对话形式称为“认识性对话。”三是由随机选择产生的公民组成的公民小组评估由专家对话后所形成的各类规制方案。这种对话形式称之为“参与式对话”。四是监督委员会形成风险规制的方案报告。[11:13]
[戚建刚]: 3．指导型和给付型风险规制措施之倡导。由于风险规制是一个复杂的过程，它所要实现的目标也是多样的。为实现既定目标，风险规制机关既可以采取强制性的、损益型的规制措施，也可以选择自愿性的、授益型的规制措施。我认为，两类风险概念模式的整合优势其实隐含着要求规制机关采取自愿性的、授益型的规制措施。这是因为，建构主义风险概念模式突出了风险背景的重要性，认为风险是一种主观的社会建构，风险规制过程是多元价值相互妥协的过程，并且这种妥协是建立在平等的、负责任的、公开的说理和辩论基础之上的，而不是基于强制或压迫，为此，它特别强调双向的、互动性的风险沟通，以便增强风险规制活动的合法性。这就要求，风险规制机关主要运用自愿性的规制措施。而现实主义的风险概念模式将（几乎）能够为所有社会团体和文化都接受的物质性的危害作为风险的否定性后果，并以定量的、实证的技术分析方法来确定危害后果发生的概率。这就为潜在的危害后果的发生提供了事实证据，从而为行政给付的实施奠定了科学依据。 [11:14]
[第一单元主持人周汉华]:谢谢戚建刚教授。
下面有请上海交通大学朱芒教授对戚建刚教授的报告进行点评。大家欢迎。 [11:43]
上海交通大学凯原法学院朱芒教授
[朱芒]:各位领导，各位同仁早上好。很高兴我被邀请作为戚建刚博士论文的评论人。
正如我们今天所讨论的主题中前边几位报告人所指出的那样，风险这个问题已经无所不在，认识风险以及如何解决风险判断问题变成了首要问题。我们目前已经面临很多棘手的问题，在行政法领域中间，比如说小到小区中间的垃圾箱的设置问题，以及稍微大一点垃圾集中厂的争议，大到全球气候变化所导致的问题。风险问题已经越出环境法的领域，扩展到转基因农产品的种植使用，以及像疯牛病等等一系列的领域。 [11:43]
[朱芒]:正是在这个背景下，戚建刚博士这篇论文指出了风险是什么，它的一个认知方式。作者吸收了至今为止国际上已经发表各种前沿的成果，讨论了风险两个观察认知的角度，也就是他所称现实主义的风险模式和建构主观主义风险模式这两种，按照我的理解是从定义和判断的角度进行了研究。
从我个人的角度进行解读的话，可以把这两个模式更为简化一点。前一种现实主义把它可以简化为客观认识角度，后一种可以把它认为主观认识角度。他这两个角度为我们判断风险问题以及所面临判断本身困境提供了一个——正如他论文中所说的——提供一个解释性视角并做出了尝试。
什么是风险，以及如何判断风险，是他研究的中心问题。正如贝克所提出那样：当科学发展促进了人类乃至个人日常生活的进步，同时也使得行为的确定性及其可预测性发生了很大的困境。因此戚建刚博士将风险的认知放到上述两个模式中间去，分别分析各自的优势和劣势，寻找合法性和证明方式、根据，这个在当今尤其是行政法研究当中是非常有价值的。
在探索的基础之上，作者既要为整合这两种模式，为行政法的发展提供三个思考的角度，也正是他提出来这次论文中提出创新之处。这三个视角分别是超级风险规制机构的设计，分析性和协商性风险规制程序的建构，以及指导性和给付型风险规制措施的倡导。[11:43]
[朱芒]:针对这三个问题，我想提出我进一步的讨论和看法。
戚建刚博士在论文中提出了两种非常清晰的主观和客观风险定义的模式。学理上固然可以非常清晰对两种定义划清逻辑边界，但是在现实的世界中，尤其是案件当中，判断往往是在具体案件中判断的，在这个时候，也许两种模式的话，固然在逻辑上分清楚，但是现实中是混在共存的，也就是说主观认识的不确定性，也正是导致行为不确定性前提所在。在多大比例上能够认识风险的存在和发生率，也决定了主观建筑的内容及内在结构。按照作者论文的定位，他是放在抽象的层面上。但是我讲的是，当我们面临风险问题的时候，尤其是行政法中间面临风险问题的时候，风险它是很具体的，它不是抽象的。
从这个意义上来说，我想针对第一个超级风险机构设计这个问题上，我觉得它其中涉及到两个问题，按照我阅读分析这部分内容。一个是机构组织法上的定位，二是内部成员及其构成成员之间的构成程序。对于前者，也就是它定位来说的话，他是把它定位在超级的，超越于现在所有机关定义上能够解决风险问题的，固然这有实际意义，结合他前期研究的话，这里边是不是有前期研究的紧急状态以及应急措施在这个延续线上的定位。[11:44]
[朱芒]:这里要解决的问题是，我们目前所说的风险是日常化的，日常化能不能用这种超级风险机构、管制机构来解决问题，这恐怕是要进一步值得探讨的。也就是说日常化的状态要用日常化的组织方式去解决。同时，内部的结构，比如说论文提到专家精英的定位问题，但是我想的精英们内在的讨论机制以及程序的设计，恐怕比吸收精英本身作为构成部分更为重要。
实际上我们在世界各国碰到的一些问题中已经涉及到这个问题。比如说核电站选址许可问题的时候，核电站许可安全性，安全两个字定位的时候，所有行政机关以及法官，一般的学者都无法定义。既使是核物理学家也不能做出准确无误的定义。因此在很多国家最高法院判决中间可以看到，最终安全判断已经走向了能不能保证有各种不同学派观点的这些最主要的安全方面的专家进行过合理，不可缺的讨论，把它转化为一个程序问题，而不仅仅是专家构成。这些我觉得还需要进一步讨论的问题。
接下来在分析性和协商性风险规制程序建构方面，我觉得这是一个很重要的问题。这篇论文我阅读下来最感兴趣是在这个地方。我觉得也有再进一步推敲的地方。协商本身没有错，它有极大极大的意义。但是仅仅如果停留在强调协商本身来讲的话，它没法需要解决具体制度中间目前我们需要制度建设的急需要素。例如我查阅的要素中间，在不确定下决策过程中间，所谓第二种过错，事实上风险是存在的，但是政府的回答，行政法领域政府的回答是没有的。像这样一种过程中间，比如说刚才日本的例子就涉及到这个问题。实际上存在，但是没有，微乎其微。这种过程中间，仅仅是依靠客观、平等讨论协商的话，实际上这种程序的设计更有利于大企业或者是政府。仅仅从这个意义上来说的话，我们程序需要更多具体而微的角度去设计。
从这个意义上来说，仅仅是强调平等的协商，这些设计，也就是说大企业和政府在组织上相对更具有论文所称现实主义这样的一种风险的认知。因此在这个意义上来说，程序过程中间，怎么去研究、讨论、设置，现在已经在广为关注预防原则，把它具体制度化可能更有价值。而且在这个方面，在各个国家，包括中国目前也已经有了初步展开的研究。我想这可能是值得更加具体化的。 [11:44]
[朱芒]:最后我想对于论文来讲，提出了很多促使我们进一步研究行政法的问题。正如第一位报告人指出的那样，正因为风险的存在，导致了原则的变化。实际上概括而言，他所指的是人们认知和责任之间的这种方式发生了变化。原来是清晰认知到行为因果关系，转而认知到发生的概率性。在这种情况下，行政法领域怎么解决类似的刚才我们所说到的问题，在这里边实际上刚才所说到的一些原则，它已经有具体化的研究。我举个例子，先行控制性预防原则。它使得在刚才所说在第二类型研究过错之间，使得行为与被害结果之间的，科学证明无法以具体的形态表现出来，但是出现严重不可逆转风险存在的时候，从政府的角度来讲，事先必须采取预防性的措施，而不是去证明因果关系的存在。
总之论文对我们的启发是非常大的，但是我同时也期待您能在这个基础上，您研究抽象的基础上，能够推出更为具体而微可行的研究措施。谢谢。 [11:44]
[第一单元主持人周汉华]:感谢朱芒教授严谨而全面的评论、分析。
下面我们进入第四位发言人，由清华大学法学院副教授法学博士劳东燕进行主题发言，大家欢迎。[11:46]
清华大学法学院劳东燕副教授
[劳东燕]:今天非常高兴有这样一个机会到这里做一个发言。
实际上关于风险社会跟刑事法制这是我近几年一直关注的话题。我比较感兴趣的是，刑法功能从报应，或者从报应性的惩罚转成一种预防，对刑法中一些原则和具体的制度发生怎么样的影响。
我今天讲的论文是我几年前的作品，在某种意义上，它是总论性质的。我主要的考虑的是，在风险社会背景下，刑法很强调对于风险的控制。这种对于风险的控制，实际上就使得公共政策有可能成为塑造刑法规范体系的一个非常重要的外在参数。
第二、第三方面我主要是具体考察公共政策在立法层面，就是如何塑造跟修整规范，并且它如何对刑法方面的解释，包括构成要件的解释产生重要的影响。
第四部分，我主要是讲一下，如果说公共政策成为刑法理论体系重要参数的话，它实际上对于我们传统这种重在演绎，概念演绎的理论体系，可能形成某种冲撞。最后一部分考虑一下，把原则引进来以后，它和论证的关系到底如何处理。 [11:46]
[劳东燕]:最初我关注这个主题并不是因为要关注风险社会，我只是一直在考虑，我们传统的刑法理论体系，在做研究的时候，特别注重本身规范的这种演绎，可以说刑法特别强调，从一个原则不断演绎下去，我们本身受德国刑法理论的影响。我当时觉得，如果说没有呼应外在社会的需要，而只是靠理论本身的逻辑内在演绎的话，其实我很怀疑这样的理论体系是否能跟上社会的发展，然后跟上这个步伐。而且刑法实践中的话，其实表面也有很多现象，这种严格犯罪责任的出现，还有关于责任主义内容的变化，以及像持有性犯罪，无论在中国还是在国外都有普遍发展的现象。
我觉得现在我们国内有一些关于这个主题个别具体的研究，但是并没有一种宏大，就是说总论性质地去解释，为什么会出现这种普遍现象？而且我觉得我们传统刑法理论体系过于关注内在的参数，也就是说过于关注危害，或者是罪过，从这些参数不断演绎先去，提出自己合理的结论。我觉得如果刑法的理论发展要呼应社会需要的话，实际上必须要从外在视角看一下刑法。
我这篇论文本身跟传统刑法学的研究，实际上并不是非常一致的。关于基本思路跟概要的话，我刚才大致说过，这里就不讲了。 [11:46]
[劳东燕]:我最初关注这个话题了话，主要是关于03年当时最高人民法院出台了关于行为人不满14周岁的司法解释。当时受到朱苏力的强烈批判，为此写了一篇文章，文章写出以后，遭到了法学界一致的批判。我在想，法学界发出的声音非常一致，其享有的这种共识非常多。另一方面我也觉得，实际上如果说，我们关注答案如此一致，其实也让我们反思，我们刑法学者始终存在一个盲点。我觉得本身的话，苏力教授这篇论文对我有非常大的启发，公共政策塑造着我们法学，而我们法学学者对它视而不见。
我觉得风险社会就像之前几位评论人都提到的，它包含技术性风险和制度风险，技术性风险包含生态方面的，或者是环境方面的，像技术性风险，比如说金融风暴本身就是技术性风险。从风险社会发展阶段来讲，不是说20世纪中期以后突然从一个非风险社会蜕变为风险社会，而是风险社会本身是一个意义上的构建。也就是说之前工业社会主导，它对风险虽然出现，但是并不成为公共关注的话题，而是对现代工业社会所导致的风险，其实在公共政策层面，并没有引起非常大的重视。20世纪五六十年代以后，风险问题成为公共讨论的问题，从这个意义上讲风险社会。 [11:46]
[劳东燕]:风险基本特性的话，大家刚才也都说到过。就我们刑法来讲，我们关注的风险，它本身既有它积极性一面，也有它消极性一面。比如说现代的交通，它给我们带来了很多的便利，同时它也有很大的风险。对我们刑法来讲，实际上我们需要规制那些认为是不可逆，立法评价为是消极的风险。这里边实际上意味着，我们刑法需要规制的是那些被否定评价的风险。如果说只是控制这种风险，而不是说把消灭风险作为任务的话，我就在考虑。如果说风险影响刑法规范体系了话，它是通过什么样的途径。在我看来，我觉得公共政策实际上是一个非常重要的参数。也就是说外在的风险，它通过公共政策这个途径来影响刑法的规范体系。
我觉得从20世纪中后期开始，整个刑法实际上对于风险的强调使刑法框架有一个重大的转型。也就是说早先的刑法强调这种惩罚，但是现在这种惩罚强调预防。所以说惩罚比较需要这个行为人主观上有可选择性的话，如果说预防的话，可能这方面就不再重要。
从这个角度来讲，我觉得公共政策可能能够把刑法规范的体系发展跟社会发展的需要能够呼应起来。风险社会它的刑法而言，我觉得传统刑法理论体系，它实际上建立在个人跟国家这种二元对立的基础之上。它实际上建立在传统资本主义范围之内的。如果在现代社会中，个人跟国家依赖性加强的话，它是否也会影响刑法体系基本的逻辑，从而影响他的规范理论。我觉得刑法在我看来，在风险社会背景下，面临下边几个危机。 [11:47]
[劳东燕]:一个法意的局限。法意就法律所保护的意义，这个法意建立在个体权益的基础之上。我们可以看到，风险社会之下受到损害的相对人，不仅是个体，包括自然界，甚至包括没有出生的后代。这个在我们刑法上是不作为意义保护的。所以我觉得面临这方面的局限。
二危害无法认定。实际上现代社会，行为跟危害结果的原因日益复杂，很多时候我们没办法认定这个危害是否是行为人所导致的，这会使得传统的规则、原则失效，这就为什么说我们刑法中因果关系，进入危险社会后越来越成为研讨的问题。
三结果无法追究。我们本身建立在个体的基础之上，所以惩罚是主体个人。现代危险社会往往不是个人导致的，而是组织，如果对组织不进行惩罚的话，绝大多数危害无法得到控制。 [11:47]
[劳东燕]:我觉得在这种前提下，我觉得公共政策对于刑法规范本身有重大的影响。这种影响主要表现在几个方面。一个方面规范的控制和规范的修正有重大的影响，它是立法层面的。接下来它对规范的解释有重大的影响。
关于对刑法规范立法层面影响的话，我觉得现代刑法体系它是通过一系列的技术，来使得公共政策对于刑法规范产生重大的影响。首先是立法拟定，主要有两种情况，一种把本来不构成犯罪的拟定为符合犯罪。比如说法人作为一种主体，另外一种情况，他往往把原先罪责比较轻的拟定为罪责比较重的。比如说携带凶器抢夺的就视为抢劫罪。还有第二种就是推定。实际上推定的话，它有一个非常重要的功能，它往往就是降低控方的举证责任。这一点它会使得定罪会变得更加容易。第三就是行为范畴的拓展。我们原来在说刑法中犯罪一定以行为是作为的，但是行为不作为和持有也会认为是行为，这使行为表面上保持不变，实际上内涵发生了重大变化。第四个是犯罪的前移。传统的刑法，必须要求造成实害结果才构成犯罪，现在出现危险就是构成犯罪，嫌疑犯也有未遂的状态。这样就是说危险的危险也会构成犯罪。第五种像责任范围的扩张和形式的多元化。我们传统行为讲究主观责任、个人责任。但是现在实际上法人也成为责任主体的时候，个人责任就发生了变化。当无认识的过失也成为一种罪过的时候，它实际上使得责任在客观化，而不是完全主观的。第六种犯罪构成要件要素的这种减少或者是增加，比如危险犯、持有犯等等。还有其他因果关系方面，当然涉及到其他的制度技术。 [11:47]
[劳东燕]:接下去一部分，我考察的主要是公共政策对于构成要件的影响。我觉得公共政策本身实际上作为一种刑法解释的一种目的在起作用。因为我们在解释某一个刑法规范的时候，其实不是从字面意义上界定的，而是需要在目的的指导之下进行解释，公共政策恰好可以提供这样的目的。
公共政策有具体的影响，比如说我们现在刑法届都认为强奸罪中对于成年妇女和幼女所用的计罪标准不一样的，幼女计罪标准比较提前，从理论本身是没法解释的，只能从公共政策方面去界定。
最后一部分我觉得需要考虑，我们刑法基本原则本身就是来针对个体权利进行保障的，在这种背景下，这种原则到底应该如何确立、这种原则绝对不容突破还是可以突破，都需要强有力的理由。在原则关系的处理上，我比较倾向建立一种原则例外型的，我不希望对内涵进行一种扩张性的结果，把意外也认为是符合原则。这样使原则的作用基本上不存在了。但是界定原则和立外的时候，我觉得对于立外要严格选择。这使刑法保护人权成为可能，同时又能应和这个社会发展的需要。
我发言就是这些，谢谢大家。 [11:47]
[第一单元主持人周汉华]:非常感谢劳教授的发言。
下面有请李晓明先生对她的发言进行点评，大家欢迎。 [11:55]
苏州大学法学院李晓明教授
[李晓明]:谢谢主持人，谢谢劳教授精彩的发言。
今天非常荣幸收到邀请参加论坛，更加荣幸担任劳教授的点评。在我的印象当中，去年我曾经在南京点评过吉林大学法学院的李洁教授。
刚才主持人也提到，今天作为点评人，包括报告发言人，最大的风险是时间。我在这里还要增加我自己的一个风险，就是学术风险。因为苏州是一个小地方，我来自苏州，而且自己的学问做的也不好，我个人认为没有能力点评劳东燕教授这样的文章。既然站在这里，我也要完成我这样的一个使命和任务。以下的发言请大家包含。
我个人认为，劳东燕教授这一篇文章，包括她刚才的发言有三个特点。 [11:55]
[李晓明]:第一个特点是一个独特的研究视角和创新性的研究思路。大家知道在刑法学界里谈刑事政策是正宗，但是谈公共政策还为数不多。也可以说，我孤陋寡闻的话还没有。劳教授把这两个联合在一起，确实是独特的视角和创新的思路。正像劳教授刚才提到的，她站在刑法之外研究刑法。我们不仅在刑法之内研究刑法，更要在刑法之外研究刑法。要站在刑法之上研究刑法，当然就是刑法哲学。还有李斯特也说过，社会政策是最好的刑事政策。我用明人这样一些佐证来评价劳东燕教授第一个特点和观点。 [11:56]
[李晓明]:第二个观点，我认为劳教授这篇文章积聚钟摆效应和时政指导。大家知道对刑事法制研究，包括对刑事政策的研究，古典政治学派的定义，以及现代刑法学派都有一定的争论和一些极为不同的意见和观点。在这里，我不得不说它具有钟摆效应。那么也就是说，钟摆效应如果能佐证的话，那就是古典刑事学派的复兴，也证明了在经历了一定的现代刑法学派之后，我们的目光又回到古典刑事学派的理念。在今天，我认为劳教授把复兴的刑事古典学派又往回纠正了一点。我认为作为青年学者，对我们刑法研究的思路上来讲，贡献是重大的。 [11:56]
[李晓明]:第三点，我认为这篇文章具有深邃的理论见解和较相识的资料佐证。像她基本结论里讲的，现代社会风险，社会性质使刑法变成管理不安全的风险工具。正因为这样，劳东燕教授她想用这样的一个工具，对刑法包括它立法的理念，包括法律解释的理念做一些纠偏。
常言道事不过三，我评论劳东燕教授这样的学术观点也不能更多列举四、五、六、七，尽管她论文观点非常的优秀，引起了我好多的感慨，但是由于八分钟，我也不能说这么多。当然在这个地方，作为点评人来讲，也要履行另外一个方面的职责。我代表同学们和在座的各位同仁，也向劳东燕教授提两个方面的问题。 [11:56]
[李晓明]:第一个方面的问题，是一些细小关于范畴方面相互之间的关系。劳东燕教授文中提到传统刑法、现代刑法、正统刑法和危险刑法，能否再有机会的话，请劳东燕教授把几个基本范畴再次澄清一下。因为我注意到她文章当中对于风险刑法和现代刑法，似乎这个范畴上也许是我理解能力比较差一些，似乎这一方面并不是那么理的很清楚。 [11:57]
[李晓明]:第二方面我站在跟她相反的观点看一个问题，她提到对未成年人的保护的问题。在她看来，未成年保护是公共政策的体现，但是，我这里从另外一个角度考虑这个问题。我说，这样的一个公共政策，究竟是公共政策还是刑事政策，或者是公共政策和刑事政策在和刑法发生关系的时候，是直接发生关系，还是通过刑事政策发生一定的转化而发生问题，这个值得思考。第二点我认为正因为刑法规定了，对于幼年这样女性特殊的保护，有可能导致使幼年这样的女子受到更大的侵害。为什么？我们可以站到犯罪人的角度上来讲，如果他知道强奸罪对于一般的妇女来讲是插入说，对于奸淫幼女是接触说，对他有没有偏激的想法呢？我既然构成了犯罪，还不如发生插入说。一开始没有死刑，但是后来出现了死刑。有的学者认为，出现死刑的问题，有可能导致新的犯罪。犯罪人有可能感觉到，犯罪伤害也是死，杀人也是死，我杀了人以后没有口供证明我犯罪。所以这样偏激性的理解，我也想对劳东燕教授这种学术思维，也向她一样，向他学习，做出一点点纠偏。
谢谢大家。 [11:57]
[第一单元主持人周汉华]:谢谢李晓明教授非常客观的一分为二的评价，既是表扬了一枝独秀的劳东燕教授，也提出了非常具体的问题。这样的话，我们这个单元预定的前边的议程基本完成了。
首先要感谢四位发言人和我们四位评论人对时间的这种管理和时间的控制。当然作为主持人，也为他们做一个15分钟总评论。 [11:57]
[第一单元主持人周汉华]:傅蔚冈教授是法理出身，劳东燕是刑法，戚建刚是行政法，朱岩博士是民法。所以我想没有这个能力来做总点评。因为横跨的领域太广了。
我谈一下对他们四位的文章的一些感受。第二期论坛我在最后一个单元做的评论，第三期论坛第一个单元做评论，对比之下感受更深刻一些。
和那一期的论坛比，我觉得这四位发言人，他们的文章应该说观点都非常新，所以第一个字我认为就是“新”，观点非常新颖。傅蔚冈博士所涉及到合规行为赔偿问题，是大家所不太关注的，而在风险社会当中是非常现实也是非常急迫的问题。 [12:10]
[第一单元主持人周汉华]:我们现在都在谈风险，究竟风险怎么认识它？应该说国内的讨论并不多。而戚建刚博士的文章，对风险概念从客观、主观角度进行梳理，读起来是耳目一新的。我接到两篇文章的时候，正好在伦敦经济学院——风险与规制中心跟他们开了两天的闭门会，跟他们讨论课题研究的问题，也跟风险相关。读了戚建刚这篇文章了话，应该说他独特的视角是非常有见解。从新颖角度来说，我觉得这是一个非常突出的特点。同时也非常扎实。这四位做学问都非常扎实。我应该在耶鲁和劳东燕碰见过的，像李晓明教授说的一枝独秀，在清华大学法学院人均产文章最高的法学院她可以说巾帼不让须眉。戚建刚教授今年34岁，已经是教授了，这已经看到他有多少的学术文章已经问世。朱岩有非常深厚德国留学的功底。看他的文章，德国人还在讨论的东西，朱博士都已经在文章里引入了，这是非常扎实的学术功底。傅蔚冈也是一样，傅蔚冈我跟他私下交往还是比较多。对合规行为赔偿责任的研究，是做的非常扎实的，而且对很多问题的思考，要远远超出他的，在他的老师面前略微发挥有点紧张。
他们第一个特点就是非常新颖，功底也非常扎实。另外一个角度，一个很大的特点，就是很宏大，但是又很深刻。其实他们的选题都非常的宏大，都是在风险社会之下面临那些重大的问题。 [12:10]
[第一单元主持人周汉华]:朱岩教授所谈到的在风险社会之下侵权责任它的规则、原则的变化，其实在刚刚不久通过国家赔偿法领域里边也有所反映。最后我们的国家赔偿法是把违法去掉了，最后不知道是违法规则，还是三元规则原则，是一个很深刻的原理。
劳东燕教授谈的私立主义的刑法和公立主义的刑法，其实是更深刻的、困扰法的预见性、不确定性和法的在现实社会当中的法和政治、法和社会紧密的关系。尤其是在刑法领域里边，这种关系这种冲突体现的更加突出，也更加发人深省，所以是非常深刻的问题。这个问题使我想起来，在30和40年代的时候，劳东燕教授谈的这个问题，当时在西方学术界引起了所谓民族的危机。传统上民族是建立在隐性主义之上的，是从机会原则出发的。在30和40年代出现了我们所说的科学主义，其实它的根源更早，在19世纪末出现了，这时候一切的规则都要经过实践的检验。这样就造成了一个理性主义支配之下形式主义法制体系，在现实主义这种环境之下，原则和理论所受到的挑战，所以出现了民主主义理论的危机，尤其30、40年代日本、德国出现的社会主义。如果说社会主义导致的多元，这些政权也是有合理性的吗？刑法里我们就会问，如果不是根据传统严格的规则进行追究，让政策来进入了刑法，我们刑法它的权威性、它的公正性、它的合理性又何在？最后西方解决这个问题，还是在科学社会主义里解决的。传统的理性主义不能解决这个问题，它认为就是确定的，它隐含的前提，能够有一个解释理性的最高权威，这种最高权威最后导致的，就是大家最后不愿意看到的结果。怎么办？最后在科学主义范畴之下，每一种存在都是合理的，就通过多元对话、多元协商，通过不同情境下因地制宜的解决，这样摆脱了民族理论的困境，出现所谓达尔多元民主主义，哈贝马斯的交往行为理论。劳东燕所谈到的问题，包括朱岩博士谈到传统侵权、规则原则、过错原则所面临的困境，其实也就是19世纪末20世纪初司法三大原则面临的困境。所有权不再绝对，合同不再自由，侵权责任不再只是过错。其实这是非常深刻的问题。 [12:11]
[第一单元主持人周汉华]:在我们国家，因为我们是从长期的没有法律传统的，长期法律虚无主义环境下走向建设法制，所以我们往往在，尤其到我们改革开放三十年之后，我们谈的更多的是建立一种形式的法制，是要建立一种法律的最高权威，满足大家对法制的这种预期，对于这种公正性的期盼，在往后三十年甚至更长时间里这样的追求是不变的。另外他们提出来的，从19世纪末开始出现的，这种对理性的挑战，对于这种法律确定性这种追问，同时也在我们这个地方也在出现。因为我们同时要解决一个前现代和后现代的问题。所以我想，这就是读了他们文章之后非常深刻的感受，而且也受益非常大。
同时也结合自己这几年的研究谈一点点的思考。在一个多元的时代，在一个绝对价值不再存在，在一个理性的权威受到挑战，甚至一百年前上帝就已经死亡的时候，进入我们一个实证主义的时代，我们究竟怎么认识这些问题呢？或者说我们部门法学究竟怎么应对呢？今天早上季卫东教授给我们提供很好的解决办法。我的归纳就是分和合。
现在社会在实证的时代，其实就是对问题的分梳，是现代社会最重要的特点。既然理性不再起作用，原则不再支持，具体问题具体分析，把问题区分出来。进入到我们所说的，按贝克所说的，风险社会之后，90年代我们所说的信息之后，这种支持会得到更大的帮助。盲人摸象是贬义的说法，但是90年代之后，甚至可以把大象每一个因子都可以解释，这就是实证主义的特点，只有把问题区分，区分以后讨论才有问题。
今天我们几位报告人，我觉得印象很深的，就是我们朱岩博士对于侵权责任三元规则区分的处理，劳东燕对于刑法技术，通过制度的安排来实现政策刑法，这种制度的分析让人非常的钦佩。 [12:11]
[第一单元主持人周汉华]:另外一个就是合。如果我们说，能够通过生物技术，通过信息技术，使每一个分子把人可以分成无数个最小的组成碎片，甚至人可以造出新的生命来的话，另外一个角度就是合了，这个合就是今天早上我听了徐教授发言之后很深的感受。谈的低碳经济和哥本哈根世界的峰会。徐教授今天上午的合就是跨学科的知识，让我学到院士对知识的掌握。因为你要分梳要跨学科对每一个细胞进行充足，这就打破传统法学的界限，不能行政法的人听出来就是行政法出身的，或者刑法学家就是谈刑法问题，劳东燕教授讲的这个问题，一百年前在欧洲、美国都提出来了，其实不是一个新的问题。我想规则、原则、替代责任、危险责任也不是一个最近20年才出现的问题。如果朱岩博士、傅蔚冈博士和劳东燕教授能够合作一下的话，其实他们三个人的问题都有相同性，如果他们经常沟通一下的话，谈出来的又会上另外一个台阶，和我们徐校长谈的一样，最后能给大家谈风险的问题。
所以这种合是信息技术所提供，现在一个信息时代，其实我一直说的就是三个关健词，就是由信息技术所解决的，互联、整合和融合，这是现在最时髦三个词，其实也是我们法学面临最大的挑战。如果能通过这种多学科的合作和多学科这种知识的这种互补，我们分梳的过程就会实现分和合最好的结合。
这是我读他们三位之后的一点点感受。 [12:12]