制度竞争视野下清末司法主权的沦丧与维护——以领事裁判权为例
作者：章安邦，浙江工商大学法学院基础法学系主任、讲师。
来源：《法制与社会发展》2020年第5期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。
摘 要
清末，中国的司法主权不断遭受西方列强攫取的领事裁判权的蚕食。“主权”概念的语义较为模糊。作为司法主权研究中的重要概念，“领事裁判权”与“治外法权”被长期混用和误读，两者的区别在于，是不是国家在自愿和平等互惠原则下相互享有的权力。清末，自英国开始，共计19个国家在中国攫取了领事裁判权。民众逐步形成了“民族国家观念”，并把收回领事裁判权作为救亡图存的重要使命。列强在续订条约中的承诺对清政府形成了倒逼之势。清政府为了摆脱统治危机而听信法理派官员的建议，以推动中国的司法现代化改革来实现“中外通行”，进而收回领事裁判权。在制度经济学视角下，这是典型的诱致性变迁和强制性变迁结合的产物。西方较为先进的司法制度彰显了“制度竞争”优势，带来了收益的诱导。清政府出于收回“领事裁判权”的收益诱导，而采取了现代化的司法改革，“购买”了西方向中国出售的司法制度这一“标准化制度商品”。
关键词：司法主权；制度竞争理论；领事裁判权；治外法权；救亡图存
引 言
十九世纪以来，随着资本主义世界市场的建立以及全球化的兴起，各国之间的人、财、物都在以贸易、通商甚至战争等方式快速流动。资本主导下的人、财、物流动导致纠纷大量涌现，在没有统一的“全球法”或者说“超国家法”的情况下，国际领域亟需通过第三方权力的权威裁判来化解纠纷。这个第三方权力就涉及到了司法主权问题。在过去，弱肉强食的国际社会曾一度认为，“战争是合法的制度”，而与战争相伴随的市场贸易与人口流动又引发了司法管辖问题，后者关系到了与民族国家的利益密切相关的主权问题。早在十七世纪，著名的自然法学者霍布斯就已经把司法权作为了主权的重要组成部分，“司法权也属于主权的范围。这就是听审并裁决一切有关世俗法与自然法以及有关事实的争执的权利”。“由此看来，法度既为和平所必需，而又取决于主权，所以它便是主权为了保持公共和平应做的事情”。霍布斯的主权观念主要以主权在特定国家地区内的最高政治权威为内容，他阐释的观点把司法权与主权紧密地结合在了一起，司法权被包含在主权当中。可以说，西方国家早已认识到了司法主权的实践意义及其与国家主权、国家安全之间的密切关系。
两次鸦片战争使得中国维系了几千年的“朝贡体系”趋于崩溃，晚清统治者及民众不得不从“溥天之下，莫非王土”以及“中国为天下共主”的迷梦中苏醒。当时的中国也被迫从“传统国家”向“主权国家”转型，并以“主权国家”的身份进入到新的国际体系，即以侵略战争为背景建构的“条约体系”。自此，以主权为最高权威的民族国家观念萌芽。在《南京条约》规定领事裁判权后，中国的司法主权开始沦丧，并成为列强撕裂、瓦解中国主权的重要切口。维护司法主权的完整和统一成为萦绕在晚清政府心头的事关国运的主要话题，也成为清末变法与中国法律近代化的直接原生动力。中国近代思想家沈家本提出了“法权所在，则主权随之”的看法。这意味着，晚清政府也逐步认识到了司法权与主权之间的密不可分、唇亡齿寒的关系，意识到，若没有完整的司法主权，就没有完整的国家主权。无论是在近代中国，还是在当下世界，司法主权都关乎主权范围内的每一个公民的基本权利，这是因为，获得平等而不受歧视的法庭审判本身即是公民的基本人权。在清末，维护司法主权既是统治者救亡图存的宣言，也承载着民众对在中国土地上实现与洋人之间的权利平等的真实期待。可以说，领事裁判权制度导致了晚清中国的国家利益与国民利益被“蚕食鲸吞”的后果，也让后知后觉的晚清政府开启了旨在竭力维护司法主权的立宪修法等法制改革努力，揭开了中国法制现代化的序幕。
一、“司法主权”的本体论阐释
随着由西方列强发动的侵略战争的不断深入，“主权”观念在中国逐步形成，并成为国家和社会共同关注的话题。从JohnE.Schreche对《清季外交史料》的研究统计可以发现，在中国，“主权”概念最早于19世纪60年代出现，在1875—1894年间，平均每百页文件，“主权”的出现次数仅为1次；在1896—1899年间，平均每百页文件，“主权”的出现次数为2.5次；在1900—1901年间，平均每百页文件，“主权”的出现次数为8.8次；而在1902—1910年间，平均每百页文件，“主权”的出现次数达到了22次。在对外关系中，随着列强侵略的加深，“主权”出现的频率不断提高，维护主权完整成为晚清时期的中国跻身“有疆有界”的“主权国家”必须直面的挑战。本文首先从“司法主权”概念的本体论出发，澄清“治外法权”与“领事裁判权”的基本内涵。
（一）语义模糊的“主权”概念
要理解“司法主权”这个概念，就必须先理解“主权”概念。“主权”概念被广泛应用于政治学、哲学、法学、经济学等不同学科的不同语境中。二战后，主权一词至少在六个不同的意义上被使用；但是，在各个领域中，“主权”概念的内涵却如同“镜中花、水中月”般模糊。正如卡尔·施米特所言：“尽管有许多论述主权观念发展的历史论著，但是它们无不像编教科书那样列出一些抽象的公式，再从中抽演出主权的定义。似乎谁都不愿费心细究这个人们熟视无睹却完全空洞的术语，历来论述主权概念的著名思想家均用它表示最高权力。”从笔者掌握的资料来看，学界一直缺乏对“主权”概念的具体界定，在“主权”概念上，学界甚至产生了“智识的困境”及“不可定义论”，“主权”概念甚至成为了“被放弃的概念”。在具体应用上，“主权”概念主要被应用于对某个领域的特征的描述性表达，或者一种观念的塑造，例如，文化主权、议会主权、经济主权、立法主权、君主主权、司法主权等，而本文主要关注“司法主权”及其观念塑造。
从词源上看，“主权”一词来源于古法文中的“soverain”，在拉丁文中，其被表述为“uperanus”，是“较高者”的意思。在古代，“soverain”一词被广泛用于表示比自己地位更高者；在现代，“sovereignty”则被视为主权。《威斯特伐利亚和约》就规定：第一，世界由主权国家组成，主权国家不承认任何更高的权威；第二，立法权、司法权以及解决争端的权力通常掌握在各个国家手中。对内来说，主权者(最初是君主)在某范围的土地(即其领土或国家)内，对其中的人民和事务享有最高的、独有的管辖权，主权者与其子民之间存在直接的命令和服从关系，在中国古代语境下，这即是所谓的“天无二日，民无二主”。对外来说，每个主权者都处于平等地位，在交往中，主权者之间应当奉行对等原则。也有学者认为，“主权”概念能够促使各个国家相互保证最低的安全底线，承担“不灭其国”的基本义务。由此可知，主权是保障国际体系安全的产物，它意味着一个国家适合国际生活的条件，它是国家维护自身安全、民族独立的护身符。在近代，“主权”概念一进入中国，就产生了巨大的影响。“主权”不仅成为中国学者分析时局的新概念，而且也被用于中国的国际活动中。基于此，虽然学界对于主权概念的内涵尚未得出统一的理论共识，但是，“主权”作为一个符号性概念却可以被用于国家间的政治交往，尤其是在清末中国屡遭列强侵略的大背景下，“主权”概念具有十分重要的实践意义。
（二）“司法主权”是国家主权在司法领域的表达方式
与“经济主权”“文化主权”等概念表征特定领域的排他性管辖权力一样，“司法主权”概念重在表达主权在司法领域的权威性与统领性，也就是表达“主权”在司法活动中的绝对排他效力。“司法主权”概念的侧重点在于“主权”，其内容是“主权”在“司法”领域的具体表达，“司法主权”概念与“经济主权”“文化主权”等概念平行对应。“司法主权”是一个规范性概念。“司法主权”概念意味着，一个主权国家对其统领范围内的司法权运行过程具有绝对的排他效力，任何其它主权国家都无权对该国的司法权运行进行干涉和影响。在跨国矛盾纠纷的解决上，司法主权的自主性和完整性尤其值得强调。
从上文的分析可以看到，“司法主权”是国家主权之完整性在司法领域的表达，意味着特定区域范围内的主权者对司法权的行使具有至高无上的权力，“司法主权”使得司法权的意义从定分止争、权力制衡上升到主权维系。从主权的角度来理解、审视司法权的意义可以发现，司法主权既是国家主权之完整性的反映，又系于国家主权的独立与完整。覆巢之下无完卵，若没有国家主权的完整与独立，就没有真正意义上的司法权的独立运行。由于司法主权与国家主权一样，往往是在受到侵犯的时候才体现出权力和权能，因此，本文将以清末列强通过攫取领事裁判权来侵犯中国司法主权为典型，展开对司法主权的具体阐释。
（三）“领事裁判权”与“治外法权”的混用与澄清
晚清中国的近代史是一段因为战争不断失败而遭受割地赔款的“屈辱史”。列强通过不平等条约攫取领事裁判权，并进一步侵夺中国的司法主权，这导致国人将在中国领土范围内出现清政府对外国人不能行使司法管辖权和裁判权的情形都简单地归结为西方列强攫取“领事裁判权”的结果。大臣的奏折和中外条约也都将“治外法权”用于了与司法主权的丧失有关的情形。在民族主义的渲染和推动下，当时的中国人把“治外法权”简单地理解为“治理外国人之法权”，把一切外国人在中国可能享有的特权都理解为“治外法权”，把作为法律概念的“治外法权”上升为国家的政治话语。与此同时，“治外法权”也被人们认为是被帝国主义所攫取的侵略特权，“治外法权”的存在被打上了“丧权辱国”的历史印记。据此，深入研究司法主权的前提是澄清“治外法权”与“领事裁判权”这两个词的内涵和外延，防止对其产生不必要的误读、误会和误用。事实上，早在民国时期，学者们就对这两个词语的使用产生了争议，并且涌现了一大批研究“治外法权”和“领事裁判权”的文献。其中，周鲠生、郝立舆等认为，两者意思大致相同；而陈启天、陈腾骧、吴颂皋等则认为，两者的内涵大相径庭。
1.历史视角
通过梳理吴颂皋等学者的研究可以发现，“治外法权”概念出现于15世纪欧洲国家的常设使节初次确定之时。“当时国际社会，方在萌芽时代，欧洲各国对于互派使臣办理交涉一事，渐渐视为一种实际的需要。但以国际公法学说尚未发达、领土主权的原则尚未确定之故，各国政府对使臣个人，只承认他是一种不可侵犯的人物，随时随地予以特别优待与保护而已。17世纪初叶，西洋法律上的属人主义，已代以属地主义，同时复受了自然法家格劳秀斯的学说影响，领土主权的重要，在国际公法上已成为一个公认的原则。于是为保障使臣的特殊地位与尊重国家的使节权起见，不得不从‘不可侵犯’的观念上面，形成两种外交官应得的权利，置在法律保护之下。一为使臣个人不可侵犯，一则为使馆的不可侵犯。”由此可知，“治外法权”这个概念来源于国家之间在国际交往中相互承认权利义务从而相互让渡主权的行动，是国家间在恪守“国家主权相互尊重、国际交往平等互利”的基本准则的前提下，基于平等关系而自愿让渡给对方外交人员和特殊群体的域外特权。与治外法权不同，领事裁判权制度起源于12世纪的地中海地区。当时，地中海沿岸是商事活动较为发达的地区，一些国家和地区在此处的商事往来较为频繁。在这些国家和地区中，伊斯兰国家与基督教国家具有完全不同的宗教信仰，其受宗教影响下的法律制度也相去甚远。为了更妥善地解决矛盾纠纷，各国之间订立相关条约，允许将在他国犯罪的人交由本国司法机关处置，按照本国法律审判。比较典型的是，希腊在1199年承认，威尼斯人有此权利。在十字军东征后，被击败的国家悉数承认，十字军有接受本国法律与司法机关审判的特权。此外，驻扎在其它国家的领事可以在当地行使司法机关的权力，对实施犯罪的人进行管辖和审判。从上述关于治外法权与领事裁判权的历史沿革之材料可以看出，治外法权是主权平等的民族国家为了交往便利而相互承认、互相让渡的权力；而领事裁判权则是一方对另一方单向地让渡的司法管辖权力，是战胜国向战败国强加和逼迫的权力让渡的产物，缺乏对等性和相互尊重。
区分治外法权与领事裁判权的关键在于，一项权力是不是在侵略他国领土的背景下取得的，因为在坚船利炮的威胁下实现的权力让渡很难是平等自愿的权力互惠。正如民国学者梁敬錞所言：“盖一国之领土主权，应完全行于本国；而领事裁判权者，一方面使一国之领土权侵入他国领土之上；一方面又使他国之领土权受其侵入之限制。”从治外法权与领事裁判权的历史来源与形成上可以看出，二者在主体、对象和权利义务关系上存在本质区别。吴颂皋先生认为：“凡是治外法权应以不损害国家之领土主权为惟一的标准，如果损害了国家的领土主权，则领土法权便不应受其限制，而所谓治外法权，亦不能称为一种合法的治外法权。”钱端升先生认为：“治外法权之在远东，不可与在近东者并论……故各国因江南原定善后条款而取得之治外法权，实非中国由衷之赐，实基于条约而来，初未可以与在近东之治外法权相比拟也。”因此，治外法权的合法性基础是国家间的正常合作往来及自愿选择，而非战争侵略，从这个意义上讲，列强通过鸦片战争等一系列侵华战争所攫取的只能是领事裁判权，而不能是治外法权。在当今以“和平与发展”为时代潮流的国际交往中，在中华民族已经告别了任人宰割的窘境的背景下，我们在国际学术领域乃至大国外交的国际舞台上，需要抛开对“治外法权”这个概念的有色眼镜，审慎地、准确地使用“领事裁判权”和“治外法权”的概念。
2.词源分析
早期中国的法律用语、法律概念、法学范畴往往都是从日语当中被间接翻译过来的，原生于西方的法律概念需要在日本中转，才能传入中国。“领事裁判权”这个概念的英文表达是“ConsularJurisdiction”，日本将这个英文词语翻译为了“领事裁判权”，而当时的中国则直接从日语当中拿来了“领事裁判权”这个词。该词的含义为，“彼国的人民到此国中，无论民事刑事，都不受此国的裁判，而由彼国所派的领事裁判”。“治外法权”这个概念的英文表达是“Exterritoriality”，指“一定的人和房舍虽然处于一国领土之内，但在法律上被认为是处于该国之外，因而不受当地法律的管辖，该原则适用于外国君主、国家元首、外交使节和其他享有外交特权的人”。从以上分析可以看出，治外法权关注的是特殊群体在外交过程中享有的司法特权，即一国之司法权力在特殊情况下在域外(Extra-territorial)的延伸，它是针对特例的、具有严格的限制条件的管辖权，而且，治外法权的后果是在国家之间于事实上呈现出“你中有我，我中有你”的格局。而领事裁判权关注的是，行使司法裁判权的主体是驻该国的领事，而非该国的司法机构。领事裁判权将作为被驻国的主权体系之重要组成部分的司法权的执掌者换作了矛盾纠纷一方所在国驻该国的领事，这种做法可能导致，倾向于一方的司法裁判最终损害被驻国国家和人民的根本利益。因此，领事裁判权将导致对被驻国的司法主权的侵犯，而治外法权则不会导致这样的结果。
从上文的分析可以看出，“治外法权”和“领事裁判权”的概念都经历了从英美语境到日本语境再到中国语境的传播路径，翻译过程可能存在的对概念的混同和误解，以及当时人们高涨的民族主义情绪，共同使得民众口语、政治话语和学术话语对这两个概念产生了十分严重的误用。本文关注的是在司法主权意义上严重侵犯了中国司法主权的领事裁判权。由于当时的国人在民族主义和爱国主义的氛围下没有厘清两者的内涵和用法，加之这种误解和误用长期延续并影响到了清末、民国的政界、学界，因此，在本文接下来采用、引证的史料中，不乏以“治外法权”代替本应出现的“领事裁判权”的情况，例如，出现了“收回治外法权”这样的表达，而在本文语境中，应将这样的表达理解为“收回领事裁判权”。
二、清末司法主权的沦丧与维护
（一）近代列强侵略蚕食中国的司法主权的历史过程
1.英国开启掠夺领事裁判权的先河
晚清以来，在处理与外国人有关的法律纠纷问题上，中国已经“化主动为被动”，列强通过一系列不平等条约逐步蚕食了中国的司法主权。《南京条约》规定，“凡系大英国人，无论本国、属国军民等，今在中国所管辖各地方被禁者，大清大皇帝准即释放”(第8款)；“凡系中国人，前在英人所据之邑居住者，或与英人有来往者，或有跟随及俟候英国官人者，均由大皇帝俯降谕旨，誉录天下，恩准全然免罪；且凡系中国人，为英国事被拿监禁受难者，亦加恩释放”(第9款)。这些条款显示了英国对其在中国的司法管辖权的渴求。《南京条约》附属之《善后章程八款》则真正确立了英国在中国的领事裁判权。《善后章程八款》规定：“英国商民……与内地居民发生交涉狱讼之事……英商归英国自理”(第7款)。中英《虎门条约》之附件《五口通商章程：海关税则》进一步规定：“其英人如何科罪，由英国议定章程、法律发给管事官照办。”1843年中英签订的《善后事宜清册附粘和约》规定：“倘有英人违背此条禁约，擅到内地远游者，不论系何品级，即听该地方民人捉拿，交英国管事官依情处罪”(第6款)；“其英国水手、兵丁或别项英人……倘有逃至中国地方藏匿者，华官亦必严行捉拿监禁，交给近地英官收办，均不可庇护隐匿，有乖和好”(第9款)。通过这些条约，英国彻底获得了其在中国的领事裁判权。1858年中英签署的《天津条约》规定：“英国属民相涉案件，不论人、产，皆归英官查办……英国民人有犯事者，皆由英国惩办。中国人欺凌扰害英民，皆由中国地方官自行惩办”(第15、16款)。而1876年中英签订的《烟台条约》则具体夯实了英国在华的领事裁判权。该条约规定：“凡遇内地各省地方或通商口岸有关英人命盗案件，议由英国大臣派员前往该处观审。……至中国各口审断交涉案件，两国法律既有不同，只能视被告者为何国之人，即赴何国官员处控告；原告为何国之人，其本国官员只可赴承审官员处观审。倘观审之员以为办理未妥，可以逐细辩论，庶保各无向偶，各按本国法律审断。”《烟台条约》的这一规定是对《天津条约》第16款的相关内容的具体阐释与重新界定。通过这两个规定，英国获取了对英国人为原告、华人为被告的各种民刑案件的观审权，租界内的会审行为被制度化、合法化。
2.西方列强仿效英国攫取领事裁判权
目睹了英国通过一系列不平等条约攫取到领事裁判权后，西方列强在战争获胜后，也纷纷向中国提出了以攫取领事裁判权为核心的司法主权要求。1844年的中美《望厦条约》规定：“嗣后中国民人与合众国民人有争斗词讼、交涉事件，中国民人由中国地方官捉拿审讯，照中国例治罪；合众国民人由领事等官捉拿审讯，照本国例治罪”(第21款)；“倘遇有中国人与合众国人因事相争，不能以和平调处者，即须两国官员，查明公议察夺”(第24款)；“合众国民人在中国各港口，自因财产涉讼，由本国领事等官讯明办理；若合众国民人在中国与别国贸易之人因事争论者，应听两告查照本国所立条约办理，中国官员均不得过问”(第25款)。自此，美国在中国各通商口岸的领事裁判权得以确立。之后的中法《黄埔条约》规定：“佛兰西人在五口地方，如有不协争执事件，均归佛兰西官办理。遇有佛兰西人与外国人有争执情事，中国官不必过问。至佛兰西船在五口地方，中国官亦不为经理，均归佛兰西官及该船主自行料理”(第28款)。自此，法国在中国各通商口岸的事实上的领事裁判权也得以建立。1896年中日签订的《中日通商行船条约》规定：“日本在中国之人民及其所有财产物件，当归日本派官吏管辖。凡日本人控告日本人或被别国人控告，均归日本妥派官员讯断，与中国官员无涉”(第20款)；“凡中国官员或人民控告在中国之日本臣民负欠钱债等项，或争在中国财产物件等事，归日本官员讯断”(第21款)；“凡日本臣民被控在中国犯法，归日本官员审理，如果审出真罪，依照日本法律惩办”(第22款)。与英美等西方列强一样，日本也在中国取得了领事裁判权。
3.租界中各国以“会审制度”侵犯中国的司法主权
租界中的领事裁判权是列强侵犯中国司法主权最为彻底之处。租界的设立形成了“国中之国”，即在特定的租界区域内，列强享有包括司法权在内的主权，租界中的司法裁判权完全由西方列强派驻的领事行使。1854年，英美法三国领事颁布了《上海租地章程》，该章程规定，如果违犯了该章程，“领事官即传案查讯，严行罚办”。1868年，清政府与英美法三国订立《上海洋泾浜设官会审章程》，该章程规定：“凡为外国服役及洋人延请之华民，如经涉讼，先由该委员将该人所犯案情移知领事官，立将应讯之人交案，不得庇匿。凡不作商人之领事官及为其服役并雇用之人，未得该领事官允准，不得拿获”(第3款)。然而，通过实施《上海洋泾浜设官会审章程》而形成的只适用于上海的会审制度，却被英国作为适用于全国租界的制度，这便导致，在所有的英国租界内，都形成了会审制度。《上海洋径滨设官会审章程》还设立了会审公廨，并将其作为会审的组织机构。在《上海洋径滨设官会审章程》实施之后，上海会审公廨取代了理事衙门，中外会审制度正式成为租界中的特殊司法制度。除了设立会审公廨外，列强还设立了领事法庭、领事公堂、高等法院和上诉法院等在华审判机关，这些措施严重破坏了中国的司法主权。列强操纵下的司法审判活动，无论是在裁判的中立性、公正性上，还是在刑罚执行的平等性上，都存在严重的缺漏。当时共有来自欧洲、美洲、亚洲的19个国家在中国享有领事裁判权。
总而言之，列强通过一系列不平等条约攫取领事裁判权是中国历史上关于司法主权被侵犯和掠夺的最刻骨铭心的记忆。领事裁判权既是晚清政府丧权辱国的一个重要标志，也是帝国主义侵犯中国主权的历史罪状，其产生的背后包含了文明、制度和法律文化等诸多领域的矛盾。民国时期的许多学者都对领事裁判权的产生原因进行了深入的研究。民国学者吴颂皋认为，领事裁判权的产生原因主要在于：宗教的歧视、先进文明的成见以及国势的衰弱。梁敬錞认为，领事裁判权的产生原因有：(1)中国法制不完备，审判案件恒以肉刑榜掠，如犯罪人业已死亡或业已逋逃者，每有连坐之制，滥杀无辜。(2)中国裁判官无法律知识，道义之心甚薄，甚至以贿赂为案情之出入。(3)中国视外人为夷狄，谓须以夷狄之法治之。不过，值得注意的是，虽然中国当时的司法权运行与裁判方式相对落后，在审判外国人的过程中，出现了被列强所借口诟病的刑讯逼供、暴力取证等侵犯人权的情况，领事裁判权的产生与此不无相关，但领事裁判权产生的直接原因还是战争失败带来的不平等谈判与不平等条约。在这些不平等条约下，清政府不得不让渡了对外国人的司法管辖权，中国司法主权的完整性也彻底遭到破坏。领事裁判权成为了列强在中国土地上进行深层侵略，并把掠夺所得“合法化”的“司法保障”，而这又反过来让晚清政府越来越感受到了收回领事裁判权的重要性。正是在这种意识的推动下，才出现了现代意义上的司法改革。
（二）“天下观”破灭背景下晚清为维护司法主权所作的改革尝试
1. “天下观”的破灭与“民族国家观”的形成
在传统中国文化中，民众并不将国家观或者民族国家观作为其主权观念，而是以包容的“天下观”作为主流的主权观念。那时的中国与其说是一个民族国家实体，不如说是一种文化统一体的象征，人们强调的是基于共同历史传统、共同信仰的文化主义，而不是基于现代民族国家的民族主义。“国人的文化自秦汉以来，就包含着一种政治上的优越感和忠诚感，且主要是针对中国文化的，没有独立的国家认同感和忠诚感。最高的忠诚给予文化，而非国家(state)，对中国人来说，没有任何理由放弃或改变自己的文化来强化国家忠诚感。”正是在这种观念的作用下，中国给予世界的始终是一个开放的形象，而不是封闭的独立国家。“中国”这个概念被用来描述独立的民族国家，是到晚清之后才逐步开始的。
在历史上，虽然汉族建立的中原政权经历了北方少数民族的多次入侵，甚至多次被其更替，但是，这种入侵仍然被认为是四夷之地的部族入侵，而非真正的国家间的侵略战争。这是因为，在“天下观”之下，国家主权的概念本身无足轻重。而列强的侵略给晚清统治者和人民带来的实际经济利益损失使得晚清统治者和中国人民逐步意识到了国家主权的重要性。尤其是在一系列不平等条约的签订使得清政府丧失了对发生在自己领土上的、涉及外国人的案件的管辖权后，清政府和中国人民更加意识到了司法主权的重要性。在这一过程中，现代民族国家的观念萌发，并逐步替代了“天下观”，而中国民众也意识到了司法主权之于国家主权的重要意义，真正领悟到“中华民族到了最危险的时刻”。从某种意义上说，如果没有列强对领事裁判权的疯狂攫取和对中国司法主权的肆意践踏，没有列强通过领事裁判权对清朝统治者自身的核心利益的直接触犯，那么，晚清政府不会那么积极主动地向西方学习先进的司法制度与理念，不会破釜沉舟地推进相对独立的司法权运行体系，不会向西方学习现代的宪政体制。“自此而议律者，乃群措意于领事裁判权。”正如王健教授所言：“中国政府所注意之外交问题，其中为青年所最重视者，莫如治外法权之撤废。盖中国领事裁判如存在，及在中国之一部外国人如不服地方司法及行政官署管辖，则中国人自觉居于劣等地位，而有中国政府与外国交涉不能平等及互换之感想。”由清政府推动的走向司法独立的司法改革措施在根本上是源于清政府对自身利益和国家利益的综合考量，“司法独立”话语源于清末国人对西方政制的精研与观察，其在中国最初只是一种“救亡”的偏方。对于晚清政府而言，司法独立成为了“以夷制夷”的权宜之策。司法权变革以及立宪活动的相关史料只是当时的历史材料的一小部分，甚至只是整个历史进程的一个注脚，或者说，是只有法学理论这个学科才会比较关注的那部分历史材料。
2.起承转合：列强承诺助推司法改革“以期中外通行”
在《中英续议通商行船条约》签订之前，八国联军咄咄逼人地进攻北京，清政府在内政外敌的逼迫下，不得不于1901年1月29日开启“变法革新”，因为“法令不更，锢习不破，欲求振作，当议更张”。在1902年清廷与英国签订的《中英续订通商航海条约》中，英国政府向中国承诺：“中国深欲整顿本国律例，以期与各国律例，改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举。一俟查悉中国律例情形，及其审判办法，及一切相关事宜，皆臻妥善，英国即允弃其治外法权”(第12款)。当时，列强均唯英国马首是瞻，英国作出的这一承诺在某种意义上代表着列强的某种倾向，美国、日本、葡萄牙等殖民主义国家也在后续的相关条约中作出了类似的承诺。在英日美后期的商约中，均有“中国法律完备，司法改良之后，允放弃治外法权”之语。沈家本的修律改革依托的就是列强对放弃领事裁判权的承诺，并且，这种直接以条约形式作出的承诺对于清政府来说，确实充满了诱惑，带来了希望。因此，这种承诺被当时的清廷统治者视为了一次挽救危机、收回领事裁判权的大好机遇，同时，他们也期望，通过变法修律收回领事裁判权，继而维护其浩浩皇权。可以说，这种承诺推动了国人收回领事裁判权的努力。1902年，清政府开启修律：“现在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议。务期中外通行，有稗治理。俟修定呈览，候旨颁行。”我国台湾学者廖与人认为：“这是中国企图取消不平等条约之最初表示，亦系准备建立新的司法制度之首次宣布，为我国司法史上划时代之重要文献。”著名法学家谢冠生对这段历史的评论是：“距今60年前，我国开始改革原有的法律及司法制度，当时动机就是为的要取消外国人领事裁判权……所以当时一切变法措施，不得不尽量舍己从人，以期符合外国人的希望。”在客观上，作为某种外因的列强的承诺，以及作为内因的晚清政府面临的国内政治危机，共同促成了晚清政府对司法部门这个其认为没有直接威胁的边缘部门的尝试性改革。
张晋藩先生认为，“中外通行”客观上成为了当时法制现代化的标准，“法制现代化也有(而且必须有)一个具体的、不变的标准，各个时期的现代化要有一个共同的衡量尺度。这种具体的、不变的、共同的标准是什么呢?就是‘中外通行’”。所谓“中外通行”，是指一国法律的基本体系、基本观念、基本价值观和基本制度等与世界潮流合拍，或者说，“与国际接轨”。在当时的时代条件下，法制现代化进程是向西方学习先进法律制度的过程，是与西方资本主义国家的法律和司法制度接轨的过程，而“通行”的准绳则是西方列强的司法制度标准。
3.法理派寄希望于通过司法改革促使西方国家兑现条约承诺
在清末朝廷的核心阶层中，以沈家本、伍廷芳为代表的改革派因为主张仿效西方国家的先进制度，改革中国陈旧落后的法律体系，而被称为法理派。沈家本提出：“国家既有独立体统，即有独立法权，法权向随领地以为范围。……独对于我国藉口司法制度未能完善，予领事以裁判之权，英规于前，德踵于后，日本更大开法院于祖宗发祥之地，主权日削，后患方长。此毖于时局不能不改也。”针对《中英续订通商航海条约》以及其他条约中的列强的承诺，沈家本在奏折中写道：“今幸续订商约，英、美、日、葡等国，均允于改良刑律之后，侨民悉归我审判，歃血未寒，时机讵容坐失。此鉴于国际条约之必应变通者一也。”端方等开明的地方官员也看到了司法独立对于实现刑罚、狱讼之公正的直接作用，并且认识到了，宪制下的司法独立是“国权”或者“本国统治权”的重要组成部分。《两江总督端方代奏徐敬熙呈整饬行政立法司法机关折》中写道：“至于欲伸张国权，必先收回治外法权，必先改良刑律，必先使司法独立，其致力也近，其成功也远，且司法机关独立，固著明于宪法，而为万国所通行者也。”从这些论述中，我们能够看到，列强对领事裁判权的侵夺已经让当时的官僚阶层认识到了司法主权的丧失所带来的危害，沈家本还特意突出了日本“大开法院于祖宗发祥之地”的危害，这使得发祥于东北的清朝贵族阶层更加敏感，也更加意识到通过修律变法收回领事裁判权、捍卫国家司法主权的重要性。
4.保守派官僚以提高综合国力为收回领事裁判权之根本路径
在晚清，一方面，沈家本等法理派官员主张，通过变法修律，建构现代司法权运行体系，进而实现法律的“中外通行”，并使得英美等列强兑现放弃领事裁判权的承诺，最终实现司法主权的独立。另一方面，以张之洞为代表的地方官僚同样也在为富国强兵、保障主权领土的完整作出自己的努力。张之洞等地方官僚不仅在器物层面上发动了“中学为体，西学为用”的洋务运动，而且按照自身对时局的理解来维护中国的司法主权。在张之洞等政治家看来，以沈家本为代表的法理派试图通过变法修律实现“中外通行”进而收回领事裁判权的思路是行不通的，甚至这种听信西方列强承诺的行为是十分“幼稚”的，“并非必须将中国旧律精义弃置不顾，全袭外国格式之法，即可立睹收回治外法权之效也”。后续发生的历史事实也证明了这一点，除了1924年新生的社会主义国家苏联在《中俄协定》中明确了“苏俄政府允许取消治外法权及领事裁判权”外，直到20世纪30年代，即使当时的中华民国已经颁布了非常具有现代法律特征的“六法全书”，列强们仍然没有兑现放弃领事裁判权的承诺。列强在中国的领事裁判权一直延续到了20世纪40年代。
张之洞等官僚坚定地认为，英美等西方列强的承诺是靠不住的，他们对西方列强的态度是否真诚也抱持怀疑的态度。张之洞认为，“近年与英、美、日本订立商约，彼国虽允他日放弃治外法权，然皆声明，一俟查悉中国律例情形、审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，方给予考虑”。“其效力有在法律中者，其实力有在法律外者”。张之洞等官僚认为，要想从根本上解决司法主权问题，还是要依赖于综合国力的提升，变法修律和司法改革都只是手段，弱国无外交，国家之间的关系是利益之争，而利益之争的背后是法律之外的国家实力的竞争。“其实则专视国家兵力之强弱，战守之成效以为从违。”张之洞主张通过变法修律来谋求富国强兵，从而实现国家独立，进一步收回领事裁判权，其目的仍然在于维系清朝的统治。张之洞认为，晚清中国的制度已经在与西方制度的竞争中完全处于劣势，变法修律能够提高晚清法律制度的运行效率，从而获得更好的外部效益，使中国在与西方的竞争格局中建立更好的“价格优势”，而若简单地模仿或者“购买”西方现成的制度则无法让中国真正强大起来。
劳乃宣也认为，中国法律完全西化是不切合实际、不合理的。他对通过变法修律来实现“中外通行”，并进而收回领事裁判权的路径非常悲观。劳乃宣提出：“窃维修订新律，本为筹备立宪，统一法权。凡中国人及在中国居住之外国人，皆应服从同一法律。是此法律，本当以治中国人为主。今乃依旧律别辑中国人单行法，是视此新刑律专为外国人设矣。本末倒置，莫此为甚。《草案》按语谓修订刑律，所以收回领事裁利权。刑律内有一、二条为外国人所不遵奉，即无收回裁判权之实。故所修刑律，专以摹仿外国为事。此说实不尽然。泰西各国，凡外国人居其国中，无不服从其国法律，不得执本国无此律以相争，亦不得恃本国有此律以相抗。今中国修订刑律，乃谓为收回领事裁判权，必尽舍固有之礼教风俗一一摹仿外国。则同乎此国者，彼国有违言，同乎彼国者，此国又相反，是必穷之道也。总之一国之律，必与各国之律相同，然后乃能令国内居住之外国人遵奉，万万无此理，亦万万无此事。以此为收回领事裁判权之策，是终古无收回之望也。”
张之洞、劳乃宣等对时局的判断和对列强承诺的理解是十分深刻的，他们并非排斥变法修律，而是主张，变法修律应以中国的实际为基础，以提高综合国力为目标，在变法修律时，应该具有较为长远的眼光，而不能拘泥于暂时达到西方国家对中国法律、中国司法权独立程度的要求。进一步而言，张之洞等官僚的变法主张的实质是，让中国成为收回领事裁判权这个外交活动的游戏主体，而不是成为由西方国家依靠强权设计的规则的被动参与者和游戏客体，中国不能始终被西方国家牵着鼻子走。当然，彻底推翻现有的法律体系而全盘西化地“变祖宗之法”，对他们的既得利益也会造成风险和威胁。
（三）以维护司法主权为目的推动清末司法改革的历史局限
清末，以维护司法主权为出发点、以实现司法独立为目标的司法改革运动开启了中国司法和法律制度的现代化进程，从此，中国人以新的角度和视野来定格司法权的运行模式和样态。当然，在对清末司法改革的积极意义给予肯定之时，我们也应该清楚地看到，晚清政府将“司法独立”作为了“大权政治”下的一项具体的制度措施。晚清政府推行司法独立制度的目的是试图削弱地方权力，增加中央集权，因为对于当时的地方而言，与军权、财权相比，司法权似乎没有那么重要。梁启超在《各国宪法异同论》中就认为：“行政权则政府大臣辅佐君主而掌之，立法权则君主与国会(即议院也)同掌之，司法权则法院承君主之命而掌之，而三权皆统一于君主焉”；“凡君主有发布法律敕令、实行一切政务之权，又法院必奉君主之名，执行司法权”；“立宪各国，其政府大臣，得由君主任意黜陟”。在其看来，分权只是君主权力之下的分权，分权在根本上是为了更好地满足君主统治的需要，法院也是奉“君主之名，执行司法权”。沈宝昌在其所著的《法院编制法释义》的绪论中认为：“司法独立之范围，非谓其对于统治权而独立，盖统治权者，主宰国家之力也……故司法独立乃系对于立法权行政权所用之语，而非对于统治权所用之语。缘司法权者，即统治权之一部分，而非与统治权对峙者也。但既由统治权分任于司法机关以后，则与其分任之范围内，亦有完全独立之特质。”也就是说，晚清政府追求的司法独立是皇权垄断之下的司法独立，或者在当权者看来，只是大理院相对于法部以及其他平行权力机关的独立而已，这些机关的权力最终都是一统于皇权之下的权力。显然，这种司法独立并没有摆脱秦制以来的权力分配的基本逻辑。此外，对于相对独立的司法权管辖范围而言，此次司法改革还保留了“五不议”，其中，最关键之处在于，“内阁、军机处一切规制，著照旧行”。可以说，晚清政府以收回领事裁判权为目的来推动司法改革，本质上还是为了维护皇权和统治阶级的利益。
晚清政府之所以变法修律，不过是受逼于内忧外患的处境，其变法修律的目标首先是为了摆脱内忧外患带来的统治危机。变法修律一来可以满足已经形成一定势力的法理派的诉求，回应民众的救亡图存的呼声，二来可以通过制度的变革为提升综合国力带来契机，增强统治实力。但事实上，晚清统治者与沈家本等法理派关于修律涉及的程度并没有达成一致，而随着太平天国农民革命战争的爆发，在剿灭太平天国的运动中不断增强的地方汉族官员的势力也已经威胁到了清王朝的统治。因此，清政府试图通过变法修律改变官制，削弱来自汉族地方官僚势力的内在威胁，巩固晚清统治。《立宪纲要》提出：“三权分立之说，非不可用，三权分立而无总揽之者，斯不可矣。”因此，在清廷本着这样并不彻底的改革目标的情况下，其所推行的司法独立只能是满汉官员各怀鬼胎的权力角逐下的产物。上述传达官方话语的书籍、论述已经表明，权力拥有者和国家统治者追求的是统治权之下的司法权的独立运行，司法权独立和司法改革的底线是不能触及所谓的“最高权力”，在这样的意识形态主导下的清末司法改革必然是不够彻底的。清朝统治者认为，司法权的变革不至于引起统治危机，因为虽然司法权是国家政权的组成部分，是国家权力的重要分支，但是其必须听命于主权者的安排。清朝统治者的真正目标在于，通过司法权的变革收回领事裁判权。这样的司法改革最终无法满足“中外通行”的改革期待，无法满足列强的胃口。晚清政府最终没能通过这种方式收回领事裁判权，其中既有列强食言的成分，也有清政府的改革未能真正达致西方标准下的司法权力运行结构的原因。如果说沈家本等法理派是在“托洋改制”，那么，清政府自身难道不是在“叶公好龙”吗?
三、清末司法主权维护的制度竞争理论阐释
（一）研究清末社会变革问题的主要分析框架
在既有的关于晚清历史的研究分析中，在关于晚清中国的社会变迁和制度进步的原因和动力分析，尤其是关于以洋务运动为代表的器物现代化运动以及以维新变法和清末立宪为代表的制度现代化进程的原因和动力分析中，主要形成了“冲击—回应”模式与“中国中心观”两个分析框架。以费正清、李本森为代表的史学学者是“冲击—回应”模式的主要代表，其主要观点可以被表达为：晚清政府维护司法主权的努力及其带来的社会进步是对西方列强侵略中国所带来的冲击的自觉回应。费正清认为：“在相当普遍而广泛的意义上，当然存在着西方的‘冲击’。同样，中国对西方的‘反应’也是一个重大事实，是一种包含着很多复杂而相互作用过程的混合体。”除此之外，美国学者保罗·柯文提出了“中国中心观”。柯文认为：“晚清中国的改革思想与活动尽管越来越受西方的影响，但同时也是具有悠久历史的改革传统的一部分，这个传统在其渊源、风格甚至许多内容上很少，乃至完全没有受到外国的启发。”“中国中心观”强调，研究中国问题应当从中国的内部视角出发，而非从西方成熟的理论框架出发，这就是柯氏所谓的“力求设身处地(empathically)按照中国人自己的体会来重建中国的过去”。在“中国中心观”的解释立场下，清末中国司法权的近代化与司法改革是中国历史发展的产物，是中国历史发展的内生动力促成了清末的司法进步，而非来自西方的外部冲击导致了这一点。
“冲击—回应”的分析框架虽然在历史分析上具有一定的解释力，但更多地是对晚清政府在西方强有力的冲击下所进行的洋务运动、维新变法以及后来的制宪活动的一种事后描述、归纳和概括，是一种以西方为中心的理论叙事方式。“中国中心观”事实上很难被称为一种解释中国问题的模式，其仅仅表达了一种与以西方为中心建构的学术研究不同的范式、视野、进路与立场。除此之外，研究近代中国的理论模型还有“传统—近代”的现代化模式、“帝国主义模式”等等，这些理论模型都在一定程度上，从某个角度或局部，对晚清中国的历史进程进行了有意义的解释。然而，无论是上文提及的“冲击—回应”“中国中心观”的分析框架，还是此处谈及的种种理论模型，都缺少对具体制度变革及其内在动力的关注，也就是没有从微观的角度去考量，晚清的变法修律等活动是在何种激励机制下发生的。
（二）新制度经济学的理论供给
在新制度经济学中，制度的稳定与变迁或创新可以被纳入均衡分析框架中进行分析。各个国家的制度是存在竞争的，司法制度亦是如此。制度均衡一旦被突破，就会形成“定价”差异，制度之间的竞争也就产生了。政府在国际竞争中的独立地位与角色是通过参与国际制度竞争、建立制度优势来体现的，无论是诺斯的国家理论，还是穆尔多克模型，都指出了政府有利益动机，且政府的利益动机就是使自身收入最大化。建立一个新的制度安排是一个需要消费时间、努力和资源的过程，具有不同经验和在结构中具有不同作用的个人对不均衡的程度和原因的感知是不同的，且不同的个人会寻求不同的分割变迁收益的方式。如果要使一套新的行为规则被接受和采用，那么，不同的个人就需要通过谈判以取得一致。因此，当发生不均衡时，制度变迁过程的最大可能是从一个制度安排开始，并渐渐地传到其他制度安排上去。这种过程是在一个由历史所确定的制度结构中发生的，并以这个现行的制度结构为条件。为了得到由获利机会带来的好处，新的制度安排将被创造出来。由于制度结构由一个个制度安排构成，因此，一个特定制度安排的不均衡就意味着整个制度结构的不均衡。许多制度安排是紧密相关的，一个特定制度安排的变迁将引起其他相关制度安排的不均衡。基于此，清末司法改革带来的司法制度变迁意味着，在西方的坚船利炮面前，原有的帝国体制已经不再均衡，其与西方先进的立宪制度形成了明显的定价差异，这个定价差异集中体现在“领事裁判权”被攫取这个问题上。清末的整个制度变革是从司法权力的相关制度安排开始的，作为立宪体制重要基石的司法制度变革“引起其它相关制度不均衡”，即引起了整个宪制体系的不均衡，诱发对制度竞争优势的争夺。具有约束性压力的竞争本身就是一个长期持续的争胜过程，各种制度通过冷酷无情的争胜过程尝试改善其“市场地位”，这正解释了清末以来围绕收回领事裁判权的问题在中国所发生的持续的制度变迁。笔者认为，研究清末司法制度变迁的最好方式就是从关于制度变迁的最直接的理论出发，在制度变迁的内在动力上，运用制度变迁与制度竞争的分析框架，尝试对近代中国通过政府推进型的司法改革收回领事裁判权、维护主权完整的过程进行分析。
具体而言，在新制度经济学看来，潜在收益的诱导引发了制度需求。这种制度需求受产品的相对价格、现存的法律秩序、技术的进步水平、产权结构、预期收益、制度的市场规模以及制度市场的开放度的影响。在清末的司法制度变革中，这种制度收益的诱导在于：第一，通过模仿西方的司法制度来获得列强的认可，从而满足列强在续订条约中的承诺条件，收回领事裁判权；第二，借助制度的变革来提高综合国力，有效抵御列强侵略，维护国家利益和统治利益。制度的需求主体包括个人、企业、组织以及政府，他们都希望有更好的制度让他们更好地获益。在当时，这个需求主体恰恰是试图通过修律、立宪等方式实现自救的清政府，这也解释了，为何晚清政府在清末短短十来年间开启了如此高速的改革进程。
现代制度经济学把制度视作一种特殊的商品，各类经济主体，包括个人、企业和政府等各种组织，都是制度的供给者，当然，国家是制度的最大供给者和制度供给的决定主体。制度的生产过程和其他产品一样，产权主体根据各种约束条件来决定是自己内部生产，还是从外部购买。对于大量的标准化制度，作为制度需求者的企业更多地是选择外购，而非内部生产，所以标准化制度的生产一般表现为社会化、规模化，供给者和需求者是能够被严格区分开的。清末的司法改革及其试图建立的司法权运行模式，就是作为典型的制度需求主体的晚清政府向西方国家购买“标准化制度商品”。清末以来的变法修律仍然没有摆脱强制性变迁的进路，尤其是对于国人而言，从西方移植来的制度是陌生的，也是需要一个消化过程的，因为每套制度背后所承载的文化传统、思维习惯并不相同。在中国这样历经两千多年儒教传统熏陶的地方，西方的制度难以在被移植后找到相应的文化土壤。因此，中国的法律改革与现代化历程在曲折中缓慢前进。
（三清末司法主权维护中的制度竞争
按照韦伯的理解，国家是一种在某个给定地区内、对合法使用强制性手段具有垄断权的制度安排。作为权力垄断者，国家在给定地区内供给法律与秩序，保护产权与安全，但需要获取税收。由于使用强制力会带来很大的规模经济，因此，国家属于“自然垄断”的范畴。作为垄断者，国家可以以比竞争性组织低得多的费用提供上述制度性服务。因此，在存在国家时，社会的总收入将大于个人在不得不自我提供服务或从其他竞争性组织处得到这种服务时的社会总收入。在此处的分析中，我们把晚清中国视为一个在“世界市场”体系中与其他民族国家进行自由的国家间竞争的市场主体。战争只是竞争的一种方式，或者说，只是“政治竞争的延续”，不平等条约以及割地赔款等都是战争这种竞争方式导致的直接后果。清政府是当时中国的合法政权，垄断了向当时的中国供给制度资源的权力，但是战争和不平等条约让晚清的统治者感觉到，原有的这套制度体系和组织方式运行费用较高而效率较低。在晚清以前，中国在与其他民族国家的竞争中，长时间处于优势地位。事实上，在国际贸易中，中国也都处于贸易顺差的市场地位。从GDP和综合国力的指数上看，即使不能说晚清中国是世界霸主，但其也还位居世界强国之列。而清末的一次次战争和不平等条约使得清政府意识到，其统治下的中国在各个方面已经全面落后于“世界市场”当中的其它竞争主体。现代制度经济学定义下的市场主体在竞争性经济下是具有自主的“退出机制”的，但是晚清政府在一次次的战败后无法“自主退出”，而必须以有效的方式直面竞争，与西方资本主义国家在国际关系舞台上同台竞技。
在哈耶克看来，竞争是“力图获得别人也在力图获得的东西的行为”。因此，无论是清朝统治者自身的加速改革、地方官僚的洋务运动，还是革命派试图推倒封建制度的努力，都是在试图提高中国作为一个民族国家的竞争优势，而在这些努力中，清政府居于主导地位，起着主导作用。从根本上说，要想从制度层面获得足够的竞争优势，就必须形成一套运行费用较低而产出较高的制度体系，在当时的背景下，实行君主立宪体制被清政府视为最佳选择。在这套立宪体制下，以现代性司法制度和司法权运行模式为重要组成部分的政治权力结构是重中之重。在制度竞争的分析框架下，近代西方国家的司法制度较之于中国传统的审判模式和司法权运行体制具有明显竞争优势，同时，这也是西方列强攫取领事裁判权的重要原因。制度优势带来收益诱导，晚清政府就是在收回“领事裁判权”和维护司法主权的这一收益诱导下，采取了西化的司法改革，“购买”了西方向中国出售的司法权运行制度这一“标准化制度商品”。
虽然民族国家之间的关系已经不再是达尔文主义式的绝对的弱肉强食关系，但民族国家间依然呈现出国际法底线之上的自由竞争状态。正如李厚廷所言：“制度竞争趋向制度优化的必然性在于：制度竞争意味着在制度体系中提供了一种具有现实性的替代机制，任何一种制度都已经失去了在某一经济或社会领域中的绝对控制权，某一制度的存在及其实际控制领域仅仅取决于该项制度的生命力，取决于制度优势的对比。”晚清的司法改革以及整体的立宪活动背后的实际动因在于，“一种制度都已经失去了在某一经济或社会领域中的绝对控制权”，也就是说，在西方的外来冲击和内部的农民起义的双重夹击下，两千多年的封建专制制度事实上已经失去了对中国经济、社会乃至国家主权的绝对控制能力，清末的中国不得不向西方国家学习，去寻找“一种具有现实性的替代机制”。正如梁启超所言：“唤起吾国四千年之大梦，实自甲午一役始也。”晚清政府校正几千年来的封建制度与当时生产力水平之间的偏差的目标在于，收回领事裁判权，提高整体的治理效率、治理能力，提升综合国力，有效地遏制西方的侵略以及西方列强在不平等条约下的特权，通过制度竞争来维持中国在与西方列强竞争中的主权地位，进而维护司法主权的权威与独立。每个主体都是自身利益的最佳判断者，晚清政府或者说当时的统治阶级的改革动力无外乎维护自身利益或“有裨皇权”，这也解释了，为什么在清末司法改革中，晚清政府对司法制度整体的现代化仍然“留有余地”，并且解释了，为什么以张之洞为代表的地方汉族官僚一直反对以“收回领事裁判权”为目标的司法改革。据此可知，“制度竞争”可以成为分析晚清司法改革的一个有效的解释框架。作为新制度经济学的一个核心概念，“制度竞争”概念突出了内在规则体系和外在规则体系对于一个国家的治理成本水平以及它的国际竞争力的重要性。在这个框架中，晚清政府即是那些“靠阻碍或推行制度变革以谋取政治好处的机构或人”。这正解释了，为何清政府在摇摇欲坠之时，选择了对于维系皇权而言可能是饮鸩止渴的司法制度现代化方案。
结 语
从朝贡体系的瓦解到条约体系的形成，晚清中国经历了数千年来以中国为中心而基本无视主权的“天下观”的破灭，并形成了现代意义上的“民族国家观”。在“民族国家观”的支配下，晚清中国形成了对主权及司法主权的全新认知。清末中国以收回“领事裁判权”为目的的司法改革开启了整个中国司法的现代化历程。时至今日，司法主权愈发体现出其在现代国家权力体系中的意义，在建设“一带一路”和构建人类命运共同体的大国外交领域，司法主权必然被赋予新的内涵、新的特色和新的功能，在国际社会和国际交往日趋理性化与法治化的背景下，涉外司法权的合理行使将愈发关系到国家的根本利益。而在国内，司法权的地方化问题则形成了司法主权的“国中之国”，挑战着中央司法主权的完整，这也是新一轮的司法改革须着重解决的问题。