互联网技术和产业的不断发展，使权利人、网络用户和网络平台之间的关系不断动态演化，因而在制度上如何平衡好各主体之间的利益，始终是自上世纪九十年代以来学界的讨论焦点。其中，网络平台作为承载与传递信息的载体，在网络版权保护中应履行何种义务、承担何种责任，在学界讨论尤为激烈。

随着人工智能领域深度学习（Deep Learning）技术的不断突破，过滤算法技术发生了根本性变革，网络平台的运作和管理能力已今非昔比，一些国家和地区的著作权法也已率先进行回应。究竟何种制度可以适应技术演进的趋势以实现多主体间的利益平衡，我国著作权制度应否做出相应变革，亟须深入研究。

从比较法视角来看，美国1998年推行之避风港规则（Safe Harbor Rules）为解决网络版权侵权问题提供了第一种制度典范，并延续至今。欧盟2016年出台的《单一数字市场版权指令（草案）》（Proposal for Directive on Copyright in the Digital Single Market，以下简称《指令（草案）》）推出版权审查制度，并在2019年正式成法，为解决网络版权侵权问题提供了第二种制度典范。

两种制度孰优孰劣，是否应放弃前者而采用后者，在我国知识产权法学界亦引起激烈讨论。崔国斌教授于2013年和2017年分别发文，率先挑战避风港规则豁免网络服务商版权审查义务的正当性，并提出著作权法正式设立版权过滤制度只是时间问题。

赞成者认为，网络服务商是网络空间私权力的享有者和最小防范成本的负担人，故在特定条件下应履行审查义务，反之，则不利于优质原创内容的持续产生与数字内容产业的长远发展；质疑者则认为，利用算法进行审查将会造成私人监视风险、侵犯言论自由和损害版权例外等问题。也有学者提出，在“算法统治”即将到来的时刻，应当增加与网络服务提供者进行算法“执法”相匹配的法律义务。

本文从法经济学和法治原理的视角，对避风港规则与版权审查制度进行功能性比较，并结合我国的立法现状，为向版权审查制度转变提供正当性基础与有效的过渡路径。

（一） 避风港：人工审核背景下的法律妥协

在美国20世纪90年代初的一系列判例中，网络服务商均被苛以直接侵权的严格责任。1995年，美国“信息基础设施任务工作组”（Information Infrastructure Task Force）公布《知识产权及国家信息基础设施》白皮书（Intellectual Property and the National Information Infrastructure），亦对网络服务提供者（on-line service provider）的责任豁免或降低予以否定。这引发了美国网络服务商和相关实体的极大不满。

时任MCI通信公司法律副总裁的凯西（Timothy D. Casey）认为，要求网络服务商阻断侵权作品的传输在技术上是不可行的：其一，世界范围内不存在一个版权数据库供网络服务商来检查作品是否受保护或已获授权。其二，即使有这样的数据库，期望网络服务商通过路由器和高速缓存服务器从数据库无数个的数据包中对照查找侵权材料也是不合理的。其三，在临时传输的是某个作品一小部分时，要求网络服务商停止或阻断这种临时传输在管理成本上是巨大的。

为满足技术不能背景下网络服务商和利益相关方的强烈要求，美国国会于1998年通过的《数字千年版权法案》（Digital Millennium Copyright Act，以下简称“DMCA”）首创“避风港规则”，规定在满足以下条件的情况下，作为信息存储空间和传播媒介的服务提供商（Service Provider）方可免除侵权责任：

（1）不知道该资料本身或在系统或网络上使用该资料的活动涉及侵权，或得知侵权事实后迅速移除、阻隔侵权通道；（2）在服务提供商有权及有能力控制该等活动的情况下，并无获得直接可归因于该侵权活动的经济利益；以及（3）收到侵权通知后，迅速移除或阻隔被主张侵权的，或使其成为侵权活动的目标信息。DMCA的避风港规则弥补了原先立法造成之缺漏，也彻底改变了网络服务商严格责任的承担形式，创造了一种宽松的互联网环境。

自此，网络服务商对存储内容无需进行事前的审核，一定程度上平衡了网络服务商与权利人的利益，同时也保障了信息的传播自由与一段时间内互联网产业的高速发展。尽管如此，避风港规则作为web1.0时期的产物，很显然只是技术不成熟背景下法律做出的妥协与让步，极具“技术中心论”（technocentric approach）的特征。

此后，DMCA的避风港规则被纷纷效仿。例如，欧盟于2000年6月通过《欧盟电子商务指令》（EU Directive on Electronic Commerce），其中第14条规定，在不知道或知道后及时处理的情况下，提供存储（hosting）的服务商不应承担责任，第15条规定服务商不承担监控义务。澳大利亚、新加坡、日本等国家也出台相关法律。

中国亦不例外。2006年5月，国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》第22条，同样借鉴了DMCA的避风港规则。随后，2010年生效之《中华人民共和国侵权责任法》第36条、2019年生效之《中华人民共和国电子商务法》第42条亦重申避风港规则。

（二） 版权审查：人工智能推动下的法律发展

随着技术不断发展，避风港规则原有的制度优势逐渐削减，学者对版权审查制度的呼声不断高涨。有学者呼吁实行DMCA 2.0或DMCA-Plus，督促网络服务商安装版权过滤系统，对平台信息主动进行事前的审查。

与之类似，2016年欧盟《指令（草案）》亦要求网络服务商通过采取如内容识别的技术措施来防止侵权。这一立法提案引发了学者们多方面的担忧：如侵犯公民言论自由等基本权利，极大加重网络服务商的负担，与欧盟现有制度不相融合，乃至造成互联网行业的大倒退等。但这并没有阻止该提案的通过。

欧盟议会最终于2019年3月通过的《单一数字市场版权指令》（Directive on Copyright and Related Rights in the Digital Single Market，以下简称《指令》）。《指令》第17条规定，在线内容服务提供者（Online Content-sharing Service Provider）应提前获得权利人的许可授权，在无授权的情况下，须满足三项要求方可免责，即（1）尽最大努力获得授权；（2）尽最大努力符合较高注意义务的行业标准（high industry standards of professional diligence）；（3）接到通知后迅速采取行动，移除内容或断开链接。

由此可知，“通知—删除”的地位较之于避风港规则已大大降低，只有在服务商满足前两项要求的前提下，方可通过“通知—删除”来免除责任。尽管该条文并未直接要求在线内容提供者进行审查，但其只是消极等待侵权通知已远远无法满足免责条件，而是要履行较高的注意义务，主动采取措施防止侵权的发生。

版权审查制度要求平台对如此大规模的信息进行审查和过滤，仅仅通过人工审核是不可能实现的，但借助算法进行人工智能的审核则是完全可行的。算法的本质是通过广泛使用数据、统计和定量分析、解释性和预测性模型以及基于事实的管理，来进行更复杂的信息分析，以推动决策和行动。

因此，算法的优劣在一定程度上取决于训练数据的数量与质量。而根据IDC数据显示，2020年全球数据总量预计将超过40ZB，是2012年数据量的22倍。在这海量的数据中，有约百分之八十是图片和视频数据。这为机器学习提供了充足的养料，但同时这也意味着，媒体数据，即音视频、图片等信息是侵权的高发区。以音视频领域为例，现有的视频拷贝检测（Video Copy Detection）技术较之于二十年前已发生了颠覆性变化。传统的版权保护方法,如专家经验方法，是通过大量比对现有资料，辅之以领域内专家经验，对盗版内容加以辨别，具有很强的主观性，且效率低、不准确。

现有的过滤技术可概括为三个环节（如图1）。其一，建立版权数据库；其二，从数据库中的作品和上传作品分别进行特征提取（Feature Extraction），经过处理后形成帧特征或视频特征；其三，建立索引（Indexing）将两者特征进行比对，将大于设定阈值的上传作品进行过滤。这主要得益于2006年欣顿（Hinton E. Geoffrey）的论文引发了深度学习（Deep Learning）的研究浪潮。2012年深度卷积神经网络AlexNet的提出为视频拷贝检测技术中的特征提取提供了技术突破，其效果远优于传统检测方法。

在此之后，又有许多深度网络被提出，如VGGNet，GoogleNet和ResNet。在索引阶段为实现高效且精准的检测，往往采用哈希（Hash）算法进行。总之，这些技术的发展使得版权拷贝检测的效度、精度远远超出了避风港规则设定时立法者的想象。

图1 视频过滤操作原理

（一） 基于经济效率的证成

著作权的保护并非仅限于权利保护本身而具有正当性，更是因为其兼具极强的社会经济效益。这是因为知识的实用价值，即知识的传播和被利用带来的价值，与著作权人的利益一样值得保护。一方面，知识信息的创造者（即著作权人）希望利用其对信息的垄断地位获得报酬；另一方面，信息的本质是自由的，信息创造者独占信息会导致社会效率低下。这就需要在激励和传播、使用之间达成有效的平衡，这也是著作权法要解决的核心问题。

而网络环境中著作权的保护在此基础上还须考量产业利益，即保护手段是否有利于互联网产业的长期稳定发展。因此，能否在权利人的保护与激励，用户利益和互联网产业的繁荣发展这三者之间形成经济学上的“帕累托改进”（Pareto Improvement或Pareto Superiority）,即某些主体状况得到改善时没有其他主体状况变差，是对避风港规则和版权审查制度进行比较的关键。

1. 权利保护与创作激励

冯晓青教授认为，“著作权法是建立在鼓励作者创作和传播新作品的经济激励制度的基础之上的。”因此，避风港规则和版权审查机制何者更能符合作者创作和传播的激励需求，是问题之关键。

在避风港规则的设定下，著作权人完全处于弱势地位。

首先，就权利保护而言，在完全缺少权利人参与的情况下，网络服务提供者（Internet Service Provider,以下简称“ISP”）为侵权作品提供上传和访问的渠道，而权利人却无法获知其作品在何时何地以及如何被利用，进而影响了其获得报酬的可能性；而ISP在这一过程中却扮演着消极的角色——其在避风港规则的保护下，放任平台上的盗版侵权，危害著作权人利益。

其次，就权利救济而言，“通知—删除”规则作为可能的救济途径之一，有学者将之比喻为“打鼹鼠”游戏，非常形象地表现了“通知—删除”规则的低效。而在权利人寻求司法救济的情况下，避风港规则要求ISP主观状态为对侵权的具体认知（specific knowledge），反之则为不知情。这一立场为ISP获得避风港的免责提供了极大的便利，因为对于一些ISP而言，对个别侵权的知情显然在客观上是不可能做到的，但对于著作权人来说，举证ISP的“具体认知”则变得难上加难。

再次，就创作激励而言，ISP在获取权利人的授权时有较大的议价优势，压低了版权许可费，权利人的收益因此而减少。这种议价优势主要来源于两个方面：第一，越来越多的“用户生成内容”（User Generated Content，以下简称“UGC”）平台无需提前从权利人处获得授权就可以向公众提供受权利保护之作品；第二，一些UGC平台的运营依靠更大的平台，为实现整体更优的结果而降低部分收益（如广告收益），从而使得UGC平台的竞争者，即非UGC平台，不得不压低版权授权费用与之竞争。这些因素使得平台与权利人之间产生了“利益差”（value gap）并不断扩大。

相比之下，版权审查制度则更具优势。以《指令》为例，其为权利人提供了三层保障。

其一，《指令》为权利人获得较高的许可费创设了可能。《指令》第17条4(a)规定权利人只有在尽最大可能获取授权的情况下方有可能获得免责，这使得想要获得免责的ISP前期须履行尽最大可能向权利人索要授权的义务，权利人的议价能力得以提高，故能够较高的价格向ISP授予版权许可。

其二，第17条4(b)规定，在权利人已向服务提供者提供了相关且必要信息的作品的情况下，ISP应根据较高行业标准的注意义务，尽最大可能确保作品不被获得。这使得权利人的作品受到了强有力的保护。正缘于此，ISP如果希望借由该作品获得收益，则只能通过从权利人处获取授权的方式进行，从而进一步提高了权利人的议价地位。

其三，“通知—删除”为权利人提供了权利保护的最后一道防线。YouTube也为UGC平台提供了版权保护与创作激励的样本。权利人可以通过Content ID轻松发现平台上的侵权作品，并选择禁播或通过在视频中投放广告来获利，这使得权利人能够在平台上有机会接触并了解自己的作品被如何利用，并作出相应的判断。

2. 平台审查的成本与效率

从平台的内部视角看，版权审查相较于避风港规则更有助于平台降低审查成本和侵权风险。一直以来，避风港规则被认为是极具效率的。这主要是因为其减轻了ISP的审核负担，从而降低了网络用户使用网络服务的成本。也有学者认为，避风港规则为ISP减少的成本支出主要在于ISP可以无需花费高价雇佣一批版权审核律师即可符合法律的规定。

避风港规则在为ISP节省了一大笔开销的同时，也为其带来了巨大的利润。这是因为用户付费和广告是ISP的主要收入来源。例如ISP可以从交易价款中抽离3%至12%，或基于点击量收取广告费用。因此，在侵权作品上传至平台后，ISP接收通知并删除该作品前的这一段时间差内，该作品所在的链接创造的收益已远不局限于作品本身，而是包括例如广告收益、用户付费等在内的其他收益。

然而，法律倾向于保护ISP的利益是否真正有助于平台乃至整个互联网产业的发展并非那么简单。准确地讲，避风港规则是在个案中为作为被告的ISP提供了保护，而并非保护了所有ISP的整体利益。试想，如果原告同样是互联网企业或科技公司，到底谁的利益更应该受到优先保护似乎是避风港规则没有解决的问题。其次，避风港规则亦与“汉德公式”（Hand Formula）相违背。从这个视角来看，ISP无需承担审核义务，其负担值很小，有时接近于零，但造成损失的可能性则与之成反比。假设单位侵权造成的损失为定值，则损失总额随着损失数量的增多而变得十分巨大。

这里的损失包括两个方面：其一，人工处理大量侵权通知而产生的巨额成本，其二，避风港规则的不确定性造成的ISP应对侵权的诉讼成本和赔偿风险，因此，其前期零审查义务带来的利益值与后期通过处理侵权通知、转通知等的程序性事项以及侵权构成的赔偿风险相互抵销。加之其造成权利人的利益减损，社会总收益并未因此而增加。以谷歌为例，其接收到的要求被移除网址的数量已超过44亿个，数字背后所代表的成本已远远不可小觑。

避风港规则具有十分明显的时代烙印。20世纪末、21世纪初的立法者们并未考虑到伴随着算法技术的成熟，机器过滤将可能替代成本高昂的人工审查并大幅降低审查的成本。值得说明的是，“汉德公式”并非必然具有增加社会总财富的效用。

基于这一考量，法经济学家考特（Cooter Robert）和尤伦（Thomas Ulen）对“汉德公式”进行了修正，使之能够扩大社会财富，即“边际汉德公式”（marginal Hand rule）——若提高注意义务的成本小于其所带来的利益，则应当提高注意义务，用公式表示为wi<-p’A。显然，机器过滤远比人工审查更具效率，也更可能实现，其造成的边际成本（wi）远小于带来的边际收益（-p’A），故是符合效率的。事实上，一部分ISP已经超越避风港规则设定的义务，主动进行筛选和过滤以减少侵权的发生，从而降低自身成本和风险，减少损失。

YouTube自2006年起使用Content ID系统进行版权过滤，并于2016年称Content ID系统解决了平台上99.5%的音频侵权和98%的电影、游戏、电视等的版权索赔问题。

3. 网络环境与产业发展

版权审查制度的经济价值不仅在于帮助ISP及时清除内部侵权作品，还在于帮助作为权利人的ISP在全网范围内利用机器学习技术来检索侵犯自己著作权的内容，从而有效地保障ISP自身的合法权益，维护整体网络环境下的正当竞争。

从权利保护的角度来看，权利人能够利用设计的算法对全网范围内的作品进行检索、对比，发现侵权作品后可向相关平台主张删除。例如，一些大型影视公司、唱片公司雇佣第三方设计算法搜索网络上的侵权作品，后通过算法发出通知要求其删除涉案作品。从规范竞争环境的视角看，ISP可以通过算法发现其他平台的本平台作品，并固定证据、寻求救济。例如，字节跳动采用保留视频VID码的形式来检测侵权。

若其他视频软件批量“搬运”抖音的视频，该VID码会完整保留，以方便字节跳动查找侵权作品并固定证据。但这一过程并非简单，因为批量的“搬运”往往涉及巨量的视频。对于权利人而言，在短时间内检测并固定所有的侵权作品不可能完全通过人工完成，而是仍需要人工智能自动取证进行帮助。这就要求算法通过学习大量的训练数据，作出高效且精确的比对和判断。

因此，版权过滤技术不仅仅旨在用于内部合规，也是平台进行自我保护的有效手段。故从长远视角看来，版权过滤技术对于促进ISP之间相互监督、正当竞争，规范网络市场，净化网络环境极具助益作用。

（二） 基于法治原理的证成

网络环境下的法治原理在本文的语境下应基于技术治理为核心展开。版权审查制度相较于避风港规则而言，最根本且最核心的区别在于如今技术进步推动了ISP信息管理能力的极大提高——与避风港规则被动接受信号（通知或反通知）并按照信号的要求执行指令（删除或恢复）相比，版权审查制度需要ISP进行主动判断，这是一个运用技术进行管理和决策的过程。表面上看，版权审查制度设定下的ISP是在履行对著作权人的义务，防止自身的侵权风险，行为具有私法属性。

但从本质上看，版权审查制度使ISP彻底回归了“技术守门人”（technological gatekeeper）的角色——ISP须介入到著作权人和用户之间，提前进行纠纷的预防和管控，并通过算法的设计来判断来自用户的信息能否上传至平台内，并将可能的侵权信息“拒之门外”。这也就意味着版权审查制度事实上赋予了ISP一定的“执法权力”，抑或称为“准执法权”，其行权过程对信息传播进行了一定程度的限制，兼具很强的公法属性，故实践中可能关涉公民的基本权利，仅做制度绩效的经济层面考量尚难以令人信服。

因此，版权审查制度在带来更好绩效的同时，还须符合网络法治的基本原理使得动态的制度演化与原则的普遍理性合乎一致，从而使制度变革的结果具有长期的稳定性，否则或将只是短期的利益取舍，昙花一现。

1. 多元化的网络治理体系

互联网环境下多元化的治理体系是网络法治的必然要求。这主要是因为单向度的“硬法”垂直治理模式已难以满足日新月异的网络社会的规制需求，而是需要多维度的治理以全面且高效地解决纠纷。

这主要表现在以下三个方面：其一，治理主体多元，即通过多个主体对网络平台进行治理，既包括司法部门、行政机关的治理，也包括获得授权的互联网企业的治理。不同主体根据法律的分工与授权，各司其职，作用于网络环境的不同方面。其二，治理手段多元。这不仅包括由国家强制力保证实施的“硬法”，也包括其他社会主体发布的具有一定约束力的“软法”和平台运行的，直接约束用户的隐含代码规则。其三，效果多元。平台与用户之间的自治效果和法律与平台之间、法律与用户之间的法治效果相结合，辅之以用户救济路径的多种选择，构成了网络法治下的多重效果。

版权审查制度即是多元化治理的典型体现。其一，法律通过要求ISP承担“守门人”职责，间接作用于网络社会，用户行为在受到ISP管理的同时，也受到法律的间接规制。其二，ISP利用算法执法，在进行内部合规，积极清除本平台中侵权信息的同时，监督竞争者的合规运作，起到行业自治自律的作用。这同时也是履行法律义务的体现。其三，权利人可以请求ISP删除侵权信息或恢复合法信息，也可以寻求法律的救济以确保ISP在法律约束下行使“权力”，使其既不会怠于履职，又不会滥用权力。

2. 算法过滤与比例原则

在ISP开始通过算法的运行介入到私主体之间的关系时，其已是在代表或代替公权力机关在行使权力，以构建一个有序的网络社会秩序。经验表明，公权力必须受到约束以防止权力滥用造成的社会秩序破坏。这已是行政法的基本理念。网络环境中，平台的治理本质上是基于国家法律的授权，理应受到严格的规制和约束，以防止对公共利益的侵害。

这也就要求平台的技术治理须受到法律的“归化”：一方面，法律价值可以引领技术治理，并为其赋予道德意义；另一方面，法律的约束可以校正技术治理偏差。因此，政府和互联网企业应严格按照法定程序，确立治理标准和方案，并将其与法律基本原则进行对照，以确保符合法律的要求。

笔者认为，比例原则对于约束ISP利用算法审查版权信息，过滤侵权内容起到了至关重要的作用，即ISP事先规制的手段与强度必须与需要预防的风险成比例。作为公法上“帝王条款”的比例原则，本身就是利益平衡的产物，其核心在于“禁止过度”，即公权力对个人自由的干预须适度，而不能过度。这首先要求过滤目标的设定必须是合理的，这也是符合比例原则的前提。因此，无论在制度构建还是算法设计上，都应摒弃以“零风险”的标准要求网络服务商——要求ISP通过算法过滤全部侵权信息的同时保留全部合法信息对ISP而言既是不可能，也是不合理的。

因此，在算法尚无法完成如此高精度的识别时，合理容忍侵权风险的存在是更加明智的选择。ISP在设计算法时不应苛求绝对的“查全率”并试图将侵权作品“赶尽杀绝”；反之，应将阈值提高以保证合理合法的使用不会受限。将无法识别和过滤遗漏的侵权信息留给“通知—删除”来解决，是更有效率的，同时也保障了公民的言论自由和合理使用不会受到干扰和限制，ISP的权力行使亦不会过度膨胀。

另外，能够顺利通过过滤系统，并无法被权利人发觉的侵权作品，显然已不会如“红旗”般张扬，其受众和因侵权造成之损失也是极其有限的。值得庆幸的是，防止ISP权力滥用与ISP的自身利益本质上并不冲突。在“流量为王”的时代，ISP不会选择权力扩张以胡作非为，而只会尽可能少地干预用户行为以赚取更多流量。

3. 技术执法过程中的程序正当

技术执法本身存在的问题可以通过正当程序来弥补，这亦是互联网法治原理的又一重要保障。

ISP利用机器学习技术进行技术治理本身，主要存在两方面待解决的问题：其一，技术治理是ISP对自身进行约束，兼具公法与私法属性，这会导致ISP以治理为幌子，“挂羊头卖狗肉”，将自身利益和自我偏好植入“治理”的过程中，从而规避私法责任；其二，技术治理本身具有专业性、不透明性的特点，普通公众难以知晓、理解技术治理背后的原理与逻辑，这使得“技术官僚披上‘科学’的外衣，以此排斥程序正义的合理诉求”。

以上两个方面的问题就要求ISP在进行算法执法的同时，须辅之以承担特定的程序义务，来消除以上问题带来的不公正与公众顾虑。首先，ISP在执行版权审查的过程中，应履行信息公开义务与说明理由义务。ISP应将版权审查的技术治理标准，明白易懂地公开给社会公众，并在对特定对象做出审查过滤行为时，提供充分的理由。否则，信息的不对称将危及技术治理的公信力与治理效果。德国《社交网络中的法律执行改善法》即要求网络平台履行“通报义务”，全面详尽地公开其处理投诉的机制、删除和屏蔽的标准等情况。

其次，ISP须为用户提供便捷的申诉路径，这是用户获得救济的首要方式。德国亦为此提供了合理的借鉴——《社交网络中的法律执行改善法》规定平台应设置用户投诉友好型程序，并规定一定的复核期限，以防止平台审查带来的“寒蝉效应”，从而危害互联网产业。

（三） 综合证成

以上考量和比较之功能并非割裂和对立的。就经济效益与法治原理的外部关系而言，对言论自由、合理使用的潜在威胁本身也是一种经济成本，同样会对网络产业产生负面影响，尽管这一成本并非难以控制。在受损一方可以获得救济与补偿的前提下，若“社会净福利”增加，仍可满足“卡尔多—希克斯原则”（Kaldor-Hicks Principle）。

与此同时，在用户生产内容的大环境下，用户既是内容的使用者，传播者，同时也是内容的生产者，故保护用户的隐私、言论自由与保护著作权人的利益之间已经不是对立而不可融合的，相反则是统一的，是私人利益与公共利益有机结合的体现。从经济分析的内部来看，各个法益之间亦是相互关联的。

例如，信息的传播和利用并非孤立独存的法益。信息的有效传播和广泛利用依赖于对权利人的充分激励、广大用户的合理使用和网络平台的规范运营等诸多因素。再如，大数据和人工智能相较于人工更加廉价，且对于侵权的识别越来越准确，预先审查内容并非一定增加ISP的内部负担，反而有益于减轻平台处理海量通知的成本负担，从而更好地规范内部和外部市场，保障用户权益。

综上，避风港规则已然具有很强的时代烙印——当人工智能的发展能够满足ISP的审核需求，避风港规则已很难具有经济上之正当性，即其不仅无法有效保护和激励著作权人，还为ISP施加了繁重的行政负担，无法适应互联网产业的整体发展。而版权审查制度无论在权利人的保护和激励方面，还是网络产业的持续发展、网络平台的内部合规与外部竞争方面，都具有更强的效率优势，能够形成多主体间的帕累托改进。

版权审查制度的正当性还体现在ISP在法律授权和约束下，通过正当程序完成算法执法，形成网络环境中多元化的治理体系。这是版权审查制度合乎网络法治原理的集中体现。

（一）立法选择：路径依赖与解释空间并存

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1195条规定“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。[第二款]网络服务提供者接到通知后,应当及时将该通知转送相关网络用户,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。[第三款]因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的,应当承担侵权责任。”

该条在《侵权责任法》第36条的基础上增加了转通知与错误通知的规定，但仍基本坚持我国2006年《信息网络传播权保护条例》引入的避风港规则，显然在一定程度上受到路径依赖效应的约束，没有明确回应实践中适用避风港规则出现的诸多弊端——在我国避风港的庇护下，ISP只是简单地执行权利人和用户的指令，怠于独立判断信息的合法性，由此产生的后果也由过错方承担。而“通知—删除”规则则成为了权利人获得直接救济的唯一低成本途径。

这样极具倾向性的制度造成了权利人的极度不满，间接表现为，ISP接收的来自权利人通知的数量，和以信息网络传播权为案由的案件数量与日俱增。相应地，ISP的审核成本大幅增加，法院亦遭受累诉之苦，难堪重负。然而，算法执法带动下的内容审查机制作为网络服务商低成本进行版权合规的不二之选，近年来已被我国一些企业所采用。不仅如此，司法审判中，避风港规则亦有松动之迹象。

所幸《民法典》第1197条规定“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该条未对《侵权责任法》第36条第3款进行实质性修改，故无法解释出排除ISP承担审查义务的意思，这为未来通过法律解释转向版权审查制度留下了发展法律的空间。笔者认为，以法律解释的方法对具有信息管理能力的ISP施加版权审查义务能够为版权审查制度的最终确立提供足够的经验支持与充分的时间缓冲。

（二）司法演化：避风港规则的松动

总体上讲，我国学界和实务领域已普遍认同，避风港规则并未要求ISP履行审查义务，而只是要求ISP履行较低层级的注意义务，即仅对特定情形下的侵权施加注意，以符合“红旗测试”（Red Flag）的要求。在中青文诉百度和中青文诉新浪两个案件中，法官就采取了此种二分立场，即ISP无需承担审查义务，但要履行一定程度的注意义务。

但这种二分立场并非坚不可摧。事实上，我国的避风港已在司法领域发生松动。在优酷诉百度案中，一审法院就透露了这样的关切。该案法官认为，百度公司具备采取相应措施所需要的信息管理能力，能够通过网盘存储文件的名称、类型、大小等信息，对用户传播的作品作出判断，从而提前进行预防。而预防措施均不会为百度公司构成技术障碍和施加不合理的负担，亦不会影响其服务的提供。

因此，事先的预防和事后的补救相结合，既可以阻却侵权的产生和扩大，保障权利人的利益，也可以降低ISP自身的侵权风险，更有利于实现两者的利益平衡。同时，该案法官强调，即便前期的屏蔽会造成极小概率的“误伤”，反通知机制亦可以为其提供很好的保障。

简言之，该案法官认为，百度公司具备审查信息的管理能力，若其没有履行主动审查义务，则主观具有过错。进一步说，具备审查能力的ISP不能再依靠“红旗测试”的低标准获得避风港的免责。该案的裁判亦有效率层面的考量，即技术审查和过滤比人工审查更加高效、廉价。在技术审查可行且不会造成不合理负担的情况下，ISP仍旧依赖较低层级的注意义务寻求避风港的保护，显然不具有正当性。因此，随着人工智能技术的不断发展，ISP的信息管理能力逐渐提高，坚持用僵化而固定的标准看待ISP的注意义务已不合时宜，也不符合知识产权法与时俱进的立法初衷。

从中青文诉百度和优酷诉百度两案对比来看，其不同之处的核心在于ISP是否还负有除“红旗测试”以外的审查义务。中青文诉百度案中，法院坚持认为，要求ISP承担审查义务于法无据；而优酷诉百度案中，法院则认为没有履行审查义务的ISP主观具有过错。笔者认为，审查义务与注意义务的二分是固守避风港规则的结果（见图2）。

其背后的逻辑在于，ISP履行一定程度的注意义务是“红旗测试”的要求，其作为避风港规则的例外，是为了维系利益平衡而不得已为之的结果。而审查义务和避风港规则则是相背离的，是对避风港的突破。但优酷诉百度案已然表明，这样一种僵化的二分结构在司法层面已有松动的迹象。

图2 避风港、注意义务与审查义务的对立结构

（三）过渡路径：通过法律解释实现

要求ISP承担版权审查义务并非只能凭借立法来实现，法律解释在当下亦可有相当之助益，并可以为全面审查制度的建立提供经验基础与时间缓冲。拉伦茨认为，法律解释的终极目标是探求法律在今日法秩序的标准意义。基于对我国现行法律的解释，可能产生一个现实的问题是，若ISP具备审查能力而不履行审查义务，是否可以被认定为“应知”？

质言之，《信息网络传播权司法解释》第9条规定，人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑网络服务提供者具备的管理信息的能力等因素。而本法第8条第2款则被认为免除了ISP的审查义务。若网络服务提供者具备主动审查能力而不履行审查义务，这两个条文则在实质上产生相互排斥的法律效果，亟需进行妥当的解释。

笔者认为，版权审查义务并未被我国现行法律所排除。笔者认同冯术杰教授的观点，即《信息网络传播权司法解释》第8条第2款不应被解释成全面免除ISP的审查义务，而应解释成ISP未履行审查义务不必然推定其具有过错，即不履行审查义务不是过错的充分条件。从文义表述上看，该款规定法院不应依据ISP未履行审查义务（“据此”）认定其具有过错的真实意思是，法院不能仅凭借ISP未履行审查义务而断定其具有过错，还应考量其他因素，如是否符合“红旗测试”等。

从体系上看，本法第9条是通过列举的方式正面规定了“应知”判定的考量因素，其中包括了ISP的信息管理能力。若将第8条第2款作上述解释，此处则不存在上文所提及之矛盾。换言之，审查义务并非ISP的法定义务，而有可能成为一般注意义务，被第9条第1项所容括。除此以外，无论是《信息网络传播权保护条例》、还是《侵权责任法》，抑或是《民法典》均无规范明确排除ISP的审查义务。

从规范目的上看，避风港规则和红旗测试不应该是僵化的标准，而应是因时而变，动态灵活的标准。当ISP不具备审查能力时，不据此认定其有过错显然理所应当；但当具备审查能力的ISP放任侵权，却能获得避风港的庇护，当法律规范成为了不法的“护身符”，不仅会助长ISP的“鸵鸟心态”，也违背了知识产权法实现利益平衡的立法目标。除此以外，注意义务有高低之别。注意义务的高低应根据不同领域和义务主体判断能力的高低来确定。学界基本认可，某一领域的专业人士相较于其他普通人而言应尽的注意义务更高。

故而，具备信息管理能力的ISP理应承担与其能力相匹配的审查义务，这本是不言自明的。因此，在个案中，ISP注意义务的高低与避风港可免责的界限应当依靠上文提及之“边际汉德公式”来计算（如图3）。这不仅是与时俱进、动态灵活的判断过程，也是各方利益平衡的良好体现。而这一目标，通过法律解释即可实现。

宏观上看，通过解释法律向版权审查制度过渡的合理性还存在于以下两个方面。

其一，通过司法领域的先行转变为完整的立法变革提供试错性经验基础。哈耶克认为，在新的情势下，业已确立的规则是不充分的，法官被要求对此进行干预并通过不断地行动试错进行规则的演进。尽管这种司法先行的调节与普通法模式更加接近，但在本文所论述之问题上，进行法律解释与适用上的调整并不会造成法律体系上的混乱，且回应了技术演进背景下的制度问题，是一种以解决问题为导向的实用主义进路。在这一过程中，版权审查制度的问题和弊端将成为最终立法变革的经验基础。

其二，其为全面审查制度的确立提供了时间缓冲。不可否认，全面建立版权审查制度是最终目标，但现实的情况毕竟难如立法者所愿。避风港规则已在我国落地近十五载，我国的很多互联网公司在这段时间里飞速发展，逐步进行并完成了知识产权的合规建设，避风港模式已深深印入其DNA中。因此，这些互联网公司囿于各种因素而难以短时间进行制度上的转变。从技术角度来看，版权过滤所需要之深度学习技术，亦需要大量训练数据的支撑，方能做出更加准确的判断，这同样需要一定的时间。

因此，在版权审查制度尚无法立刻施行的情况下，法院应对《信息网络传播权司法解释》相关条文的解释进行动态调整，结合《民法典》的相关规范，要求具备审查能力的ISP主动履行注意义务，过滤侵权信息。

在这一过程中，具备审查能力的企业，自然亦具备自我保护的能力——其能够在公开的网络环境内检索侵犯自己平台版权的信息，这同样可以帮助不具备审查能力的ISP尽早发现侵权信息，并采取必要措施。而不具备审查能力的ISP由于不具备这一注意义务，若能通过红旗测试，方可进入避风港获得免责。当市场上相当一部分企业掌握过滤技术，承担审查义务时，边际成本则会降低，剩下的企业则得以较低的成本分享其技术成果。这是司法与立法良性互动的结果。

深度学习与深度卷积神经网络等人工智能技术的变革使信息过滤技术飞速发展，故以僵化封闭的视角看待网络版权侵权问题已不合时宜。避风港规则作为技术缺失环境下立法者作出的妥协与让步，极具“技术中心论”的特征，其统治下的网络服务商怠于履行审查义务，导致平台上侵权泛滥，不仅使著作权人难以得到应有的保护与激励，也为网络服务商造成了极大的行政负担；相比之下，版权审查制度不仅能够实现权利人、网络平台和用户三者间的帕累托改进，还有助于形成平台内部自律自治，外部相互监督的良好网络环境。

不仅如此，版权审查制度亦符合网络法治的基本原理——受到法律约束的网络服务商通过算法执法不仅形成了网络环境下多元化的治理体系，也保障了用户的基本权利不会受到侵犯。从这个层面上讲，版权审查制度并非技术变革造致的第二次法律变革，而是一次法律回归，一次对避风港规则的“矫正”。

就中国而言，固守避风港规则的弊端业已凸显，版权审查制度的建立也是大势所趋。当下，我国的司法实践中避风港已有松动之迹象，但全面建立版权审查制度仍为时尚早，而应通过司法回应渐进过渡，即在法律适用上，结合《民法典》第1197条之规定，将《信息网络传播权司法解释》第8条第2款应解释为网络服务商未履行审查义务不具有过错，将网络服务商的审查义务作为归入到该法第9条第1项中，作为一般注意义务来要求具有信息管理能力的网络服务商履行审查义务，以为日后审查制度的全面建立提供经验积累与时间缓冲。