摘要：作为一种隐性的惩罚措施，连坐仍然以犯罪附随后果的形式广泛存在。犯罪附随性制裁制度缺乏合法性与合理性。它是一种保安处分制度，应当受制于罪刑法定原则。犯罪附随性制裁制度源于法家的重刑主义，它不符合一般预防的需要，也无特殊预防的可能。它对职业的限制没有考虑职业的关联性，违反比例原则。因此，有必要对该制度进行系统性的清理。在上游领域限缩犯罪圈，推行法定犯初犯不罚原则；在中游领域压缩前科制度，变《无犯罪记录证明》为《未受刑罚处罚证明》；在下游领域禁止非法查询个人信息，依法严格限制查询相关人员的犯罪记录。
关键词：犯罪附随后果；牵连制度；犯罪前科；个人信息
作者简介：罗翔，中国政法大学刑事司法学院教授
本文将发表于《政法论坛》2023年第5期
悟已往之不谏，知来者之可追。
——陶渊明
近日，关于是否应该废除对罪犯子女考公的限制引发热议。有政协委员认为：一人犯罪受到刑事处罚，就影响其子女、亲属参军、考公、进入重要岗位的规定，应予以彻底摒弃。但有很多网友对此表示反对，他们认为这种制度可以实现威慑功能，避免犯罪。对于某些犯罪分子的子女，他们从父母身上获得了恩惠，既然可以连惠，自然可以连坐。有学者指出：通过限制罪犯子女考公等政策，将可能被家庭关系裹挟而存在犯罪风险的人员提前排除出公务员队伍，对于预防公职人员腐败、以权谋私等犯罪行为有着积极意义。鉴于此话题存在一定的争议，在理论上实有申论之必要。
一、犯罪附随性制裁制度的历史与现状
连坐制度历史古远。据沈家本考证，《周礼》说：“令五家为比，使之相保”“相保相受，刑罚相共”。商鞅变法将连坐制度化。《史记·商鞅传》载：“令民为什伍，而相牧司连坐。不告奸者腰斩，告奸者与斩敌同赏，匿奸者与降敌同罚。”秦始皇时期，连坐达到了极致。《史记·始皇本纪》记载：“始皇幸梁山宫，从山上见丞相车骑众，弗善也。中人或告丞相，丞相后损车骑。始皇怒曰：‘此中人泄吾语！’案问，莫服，捕时在旁者，尽杀之。”中华法系的集大成者《唐律》规定：“诸谋反及大逆者，皆斩。父子年十六以上，皆绞。十五以下及母女、妻妾、祖孙、兄弟、姐妹、若部曲、资财、田宅，并没官......伯叔、兄弟之子，并流三千里，不限籍之同异。”唐律的规定基本为后世所效仿，罪人谋反，只诛杀父子，其他连坐亲属只受非死之刑。1905年清朝正式废除连坐制，沈家本等奏请删除连坐法时称：“夫以一人之故而波及全家，以无罪之人而科以重罪，汉文帝以为不正之法反害于民，北魏崔挺尝曰‘一人有罪，延及阖门，则司马牛受桓魋之罚，柳下惠膺盗跖之诛，不亦哀哉’，其言皆笃论也......今世各国，皆主持刑罚止及一身之义，与‘罪人不孥’之古训实相符合。请将律内缘坐各条，除知情者仍坐罪外，其不知情者悉予宽免。”当前，作为一种正式的刑罚制度，连坐已不复存在。但是，作为一种隐性的惩罚措施，它仍以犯罪附随后果的形式广泛存在。
犯罪附随后果是对有犯罪前科者及其家庭成员或亲属适用的，对特定权利和资质的限制、禁止或者剥夺。犯罪附随后果包括涉己和涉他两类，前者针对犯罪人本人，后者针对犯罪人家庭成员或其亲属。犯罪附随后果涉及职业禁止（如禁止担任网格员）、利益剥夺（如取消低保待遇）、资格受限（如不予签发护照）等诸多方面。涉他性犯罪附随后果是对犯罪人以外的他人施加的惩罚，主要是对就业、入学和参军等资格的限制，其中最常见的就是政审考察。政审一般会考察被政审人的家庭成员及亲属等，如果有犯罪前科，则可能限制或剥夺被政审人的入学、就业、入伍、入党等权利或资格。中组部2021年《公务员录用考察办法（试行）》规定：“对于报考机要、国家安全等涉密职位的人员，一般应当考察家庭成员和主要社会关系的有关情况。”中组部2019年《公务员录用规定》规定：“考察组由两人以上组成，采取个别谈话、实地走访、严格审核人事档案......。”虽然该办法并未明示报考人员的家庭成员有犯罪记录会导致不予录用的后果，但在获悉报考人员的家人有犯罪记录的情况下，基于择优录取的原则，很有可能导致对报考人员的不利评价。2020年9月12日，公安部印发的《公安机关录用人民警察政治考察工作办法》明确规定：“考察对象的家庭成员具有下列情形之一的，其本人不得确定为拟录用人选：（1）因故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪等社会影响恶劣的严重犯罪，或者贪污贿赂数额巨大、具有严重情节，受到刑事处罚的；（2）有危害国家安全、荣誉和利益行为的；（3）组织、参加、支持暴力恐怖、民族分裂、宗教极端、邪教、黑社会性质的组织，或者参与相关活动的；（4）其他可能影响考察对象录用后依法公正履职的情形。”该工作办法中所述家庭成员是指本人的配偶、父母（监护人、直接抚养人）、子女、未婚兄弟姐妹，并不只限于直系亲属。虽然该工作办法只是对部分严重犯罪规定了限制子女就业的附随后果，但是由于第4款兜底条款的存在，在实践中也有限制轻罪子女就业的现象。又如教育部、公安部、总政治部2001年《关于军队院校招收普通中学高中毕业生和军队接收普通高等学校毕业生政治条件的规定》规定“直系亲属、关系密切的旁系亲属或其他直接抚养者中，被判刑或受过组织处理，而本人不能正确对待的”，不予录取和接收。何谓“不能正确对待”，这缺乏明确客观的判断标准，以至只要被招录者的家人被判刑，都有可能导致不予录取的后果。
除了上述部门规章，有些行政规范性文件也会做出类似规定。家庭成员的犯罪前科可能会影响政法类机关的招考，甚至也可能影响普通机关公务员的录用。比如2014年海南省定安县人力资源和社会保障局发布的《海南定安县考试拟录用公务员考察的通知》中关于“录用考察的办法”里明确规定考察材料中的第（六）项考察事项：需要出具被拟录用考察者配偶、父母以及其他家庭成员所在单位、社区出具相应的现实表现证明材料，同时还明确要求派出所需要出具被拟录用考察者及家庭成员是否受过刑事处罚的鉴定意见。虽然大部分公务员一般岗位的录用并未明确规定家庭成员的犯罪前科会导致政审不合格，但是在政审环节考生需填写《考生情况登记表》，其中就可能包括家庭成员犯罪前科的相关信息。家庭成员的犯罪前科一旦被知晓，很可能影响考生的录用。民间所谓政审查三代的传言并非空穴来风。
有过犯罪记录的人数量颇大，其家庭成员则更是一个庞大的群体。对如此巨大的群体权利进行限制或剥夺，其合理合法性都必须引起全社会的高度关注。2023年《最高人民法院工作报告》指出：5年来审结一审刑事案件590.6万件，判处罪犯776.1万人。根据国家统计局的数据，截至2021年，20年来刑事罪犯的总数为22498288人，接近2250万，这是一个异常巨大的数据。犯罪人数呈现上升趋势，从2002年的701858人到2021年的1714942人。如果算上罪犯的家庭成员，数字更为惊人。在这两千多万的罪犯中，不满25岁的青少年有5274927人，占比23.4%；不满18岁的未成年人有1163010人，占比5.1%。可以肯定的是，有相当多不满25岁的青少年在入狱时还没有结婚生育，如果服刑结束，他们生儿育女，孩子从一出生开始就贴上犯罪人家属的标签，不仅会受世人的白眼，也会受到来自国家的歧视。
总之，虽然当前连坐已经不再是一种正式的刑罚，但是涉他性犯罪附随后果其实和连坐没有本质区别。克罗齐说：“一切真历史都是当代史”，人们的历史观念受制于当下的生活，既往的历史也会对当下的观念有重要影响。
二、犯罪附随性制裁制度的性质归属与合法性困境
子曰：“名不正则言不顺，言不顺则事不成。”对于具有连坐性质的犯罪附随制度，无论是保持、修正或者废除，首先是要对其性质与归属有清晰定位。
关于犯罪附随制度，学界大致有刑罚说、行政处罚说和保安处分说三种立场。
主张刑罚说的学者认为犯罪附随后果属于刑罚体系外的资格刑，虽无刑罚之名，但有刑罚之实。如果采取这种立场，那么包括制裁制度在内的犯罪附随后果从根本上来说就是可疑的。因为按照罪刑法定原则，刑罚只能由刑法规定，而不能由其他部门法染指。贝卡利亚说“唯有法律，可以为犯罪规定刑罚；唯有立法者，拥有制定刑罚之权......法外判刑，皆非正义。”根据立法法规定，犯罪和刑罚只能由法律规定。而大部分规定犯罪附随连带制度的规范，法律层级都比较低。
主张行政处罚说的学者认为犯罪附随后果是一种行政措施，是行政处罚中的资格罚。但是首先，行政处罚必须由行政机关决定，而犯罪附随后果是司法机关判处刑罚的连带后果。其次，行政处罚是对行政相对人违法行为的处罚，前提是行为具有违法性，但是犯罪附随后果的前提是犯罪人的身份，而非行为。再次，行政处罚可被救济，公民或法人对行政机关作出的行政处罚不服，可以向上级行政机关提起行政复议，或者向人民法院提起行政诉讼。但是，犯罪附随后果尤其是制裁制度很难寻求救济，即便犯罪人最终经过申诉获得无罪判决，其子女之前未被录用的结论也无法推翻。最后，犯罪附随后果的严厉性远超行政处罚，甚至比刑罚都重。比如，刑法第54条规定的剥夺政治权利是一种刑罚，它只剥夺犯罪人担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利，并未禁止担任上述单位（如大学）的普通员工。而教师法第14条却规定：“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。”犯罪附随后果的严厉性并不亚于刑罚。
鉴于刑罚说和行政处罚说都有一定的缺陷，所以有学者开始认为犯罪附随后果是一种保安处分。保安处分是指为了防止对社会有危险性的人因其危险状态而有可能犯罪，采用的包括剥夺自由、强制劳动等一系列代替刑罚或作为刑罚补充手段的强制性措施。保安处分是一种不同于刑罚的预防性措施，目的在于防止行为人将来实施犯罪。学界一般认为刑法中的职业禁止、刑事没收、矫治教育、对精神病人的强制医疗、禁止令等制度，在事实上都是我国特有的保安处分制度。保安处分关注行为人的人身危险性，注重社会防卫。在某种意义上，这与犯罪附随后果的价值取向不谋而合。因此，将犯罪附随制度归入保安处分具有一定的合理性。
保安处分来源于刑事实证学派的主张，它在历史上名声不佳。1930年，意大利刑法典首次规定了保安处分制度，认为不论是否实施犯罪，只要是法官推定为“对于社会有危险性的人”，就可以适用保安处分，为刑罚擅断大开方便之门。因为这段不光彩的历史，对于保安处分绝大多数国家和地区大都排斥了刑事实证学派所主张的一元论结构，而采用刑罚与保安处分的二元论，同时认为保安处分也要受制于罪刑法定原则。比如当前的意大利宪法第25条第3款就规定：“如果不属于法律规定的情况，对任何人不得适用保安处分。”该国刑法典第199条也明文规定：“对任何人不得适用非本法明文规定的保安处分，也不得在本法规定的情况以外适用保安处分。”我国澳门刑法第1条第2款要求实施保安处分必须以“法律订明者为限”，第3款则禁止类推适用保安处分。第2条规定对保安处分的适用应符合从旧兼从轻原则。需要注意的是我国最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》也认为职业禁止条款需遵循从旧兼从轻原则，而职业禁止一般都认为属于典型的保安处分制度。
社会防卫论和人身危险性学说是保安处分的重要理论，这也是犯罪附随后果的根基所在。犯罪附随后果就是基于行为人的人身危险性，为了防卫社会，对其权利或资格所采取的一种限制、剥夺措施。然而，如果一味强调防卫社会，无视个人自由，这可能导致社会的崩溃。人们开始意识到，保安处分也是一种对自由的剥夺，它和刑罚没有根本性的区别，不应成为行政机关专断的权力，而应作为司法措施受到罪刑法定原则的约束。法国刑法学家安赛尔是新社会防卫理论的代表人物，他认为不能以牺牲个人来保护社会，不能专靠惩罚来保护社会。最好的立法是为人们的幸福创造更好的条件。预防犯罪不能让犯罪人被社会所排斥，“使犯罪人复归社会，实现社会防卫与人权保护的统一，才是刑事法律的价值追求”。对于人身危险性的概念，新社会防卫理论也认为它不能被无节制地使用。安赛尔说：人身危险性这一概念在以往的实证主义刑法学者那里被不恰当地理解和泛化了，道义责任的概念又被彻底唾弃，结果是走向保安处分的随意运用，社会防卫也就成了践踏人权的口实。“原则上说社会防卫运动反对犯罪行为以前的（也即被法律确定为犯罪行为构成以前的）保安处分措施。社会防卫运动首先坚决维护罪刑法定原则，反对专断的行政处分......只有法官才有权宣布处罚，司法干预的同时要建立一种法定的诉讼程序。”
犯罪附随后果是一种保安处分制度，它应该作为司法措施受制于罪刑法定原则，而当前的犯罪附随性制裁制度存在严重的合法性问题。立法法第11条规定：对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。根据刑法第54条规定，政治权利包括担任国家机关职务的权利。犯罪附随性制裁制度对于公务员录用资格的剥夺与限制恰是对这一政治权利的剥夺。然而，没有任何法律对此事项有过规定。立法法第12条规定：“本法第十一条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”可见，各类部门规章、地方性法规、地方性行政规范性文件对于担任国家机关职务这种政治权利的剥夺缺乏法律根据。
法律一直在缓慢地变化。1984年教育部《关于高中建立学生档案的暂行规定》要求考生填写《高中毕业生家庭情况调查表》，其中包括学生父母或抚养人、学生主要社会关系有无因重大问题被判刑，并注明时间、地点、原因及刑满释放后的表现。家世清白，才能报考大学，是我们这一代人的共同记忆。然而，2004年广东省考试中心《关于做好2004年普通高考考务工作的通知》取消了该填写要求。2019年江苏省组织部发布的《2020年江苏省考试录用公务员报考指南》规定报考人员有下列情形的，即视为考察（政审）不合格——“有配偶、直系亲属被判处死刑、无期徒刑或有期徒刑（非缓刑期）且正在服刑，对本人有重大影响的旁系亲属被判处死刑、无期徒刑或十年以上徒刑且正在服刑，配偶、直系亲属或对本人有重大影响的旁系亲属被判处危害国家安全罪等情形，报考政法机关的；有配偶、直系亲属或对本人有重大影响的旁系亲属正被立案审查，有对本人有重大影响的旁系亲属被判处有期徒刑以上刑罚（非缓刑期）且正在服刑等情形，报考相关政法机关的。”但是2021年的报考指南则取消了该规定。对于犯罪附随性制裁制度，有关机关的态度也在逐渐发生变化。
有人认为，多数意见认为应该保留犯罪附随性制裁制度，法律应该听从民意。姑且不论是否存在这种多数意见，但至少在政治哲学领域，多数并不代表着正确。公元前399年，苏格拉底因不敬神和蛊惑青年的罪名，经雅典五百零一人大会公审而被判死刑，饮毒酒而亡。从苏格拉底之死开始，人们就开始对“多数即正确”的观点提出了质疑。如果一味地强调多数的正确性，那么就不可避免地导致“多数的暴政”。有人可能会以功利主义和社会契约论为多数即正确进行辩护。边沁式的功利主义所说的“最大多数人的最大幸福”隐含的意思似乎就是多数代表着正确。但是这种功利主义被后来的穆勒所修正，穆勒认为只有尊重个人的自由才会有最大的功利。在其经典之作《论自由》一书中，穆勒开篇即引用冯堡的名言：“人类最为丰富的多样性发展，有着绝对而根本的重要性”。穆勒认为：“只要我们的行为不伤及他人就不受人们干涉，即使在他人看来我们所行是愚蠢的、乖张的或者错误的。”穆勒从尊重个人自由的角度修正了边沁式的功利主义，避免其忽视个人权利，沦为多数的暴政。无独有偶，社会契约论也经历了类似的修正。卢梭在社会契约论中区分了“众意”（the Will of All）和“公意”（the General Will），前者是按照每个人个人的利益来投票，后者则是按照每个人对何为正确的理解来投票。然而，公意和众意并不好区分，有时仍然是按照投票结果来决定的，这依然无法在事实上避免多数的专断。“当人们在人民大会上提议制定一项法律时，他们向人民所提问的，精确地说，并不是人民究竟是赞成这个提议还是反对这个提议，而是它是不是符合公意；而这个公意也就是他们自己的意志。每个人在投票时都说出了自己对这个问题的意见，于是从票数的计算里就可以得出公意的宣告。因此，与我相反的意见若是占了上风，那并不证明别的，只是证明我错了，只是证明我所估计是公意的并不是公意。”罗尔斯以无知之幕假说对社会契约论进行了修正，每个人在区分“公意”和“众意”时，都应把自己带入弱者的地位来想问题，不要动辄带入强人立场。罗尔斯认为，在“无知之幕”下，会产生两种公正原则：一是为所有公民提供平等的基本自由，如言论自由和宗教自由，这一原则要优先于社会功利和总体福利的考虑。只要是人，就会有一些任何人无法干涉的基本权利。二是关心社会和经济的平等，使官职和地位在机会均等的基础上向每一个人开放，倘若机会均等仍无法解决不平等的问题，则“社会基本结构可以如此安排，用这些偶然幸运来为最不幸者谋利”。换言之，要用差异原则来纠正市场竞争产生的不公平。公共政策上应当向弱者适当倾斜，而非让强者通吃一切。
三、犯罪附随性制裁制度的理论根据与合理性危机
犯罪附随性制裁制度的主要理论根据可能有三点：其一，基于一般预防的威慑犯罪，行为人在实施犯罪之前因为顾及连累家人而放弃犯罪；其二，基于人身危险性的特殊预防，犯罪人的家庭成员具有一定的人身危险性，如果进入关键部门，可能有实施贪腐渎职犯罪的危险；其三，维护特定职业的尊严，公务员代表着国家的形象，必须择优录取，家人有过犯罪前科可能玷污公职的纯洁性，不利于政府公信力的构建。上述三点理由是否合理，实有讨论的必要。
（一）一般预防与重刑主义
从表面上看，犯罪附随后果可以威慑犯罪，起到一般预防的作用。然而，重刑主义的威慑并不等同于一般预防。另外，一般预防理论本身也有冤枉无辜的可能。
中国的法家是重刑主义的代表，法家主张轻罪重罚。《韩非子·内储说》记载：“殷之法，刑弃灰于公道者断其手。”韩非对此表示赞同，他很欣赏商鞅“重轻罪”的立场，“重罪者，人之所难犯也；而小过者，人之所易去也。使人去其所易，无离其所难，此治之道。夫小过不生，大罪不至，是人无罪而乱不生也。”重罪是一般人很难去犯的，但是轻罪一般人容易去犯，用严重的刑罚来惩罚人们容易犯的小错，那自然也就不会去犯很难去犯的重罪了。“行刑重其轻者，轻者不至，重者不来，是谓以刑去刑也。”轻罪用重刑，人们不敢去实施轻罪，就更不敢实施重罪，适用刑罚的目的是没有刑罚。
然而，近代的一般预防理论并不赞同重刑主义。边沁基于功利主义提出了犯罪预防理论。他认为法律应当以最小的社会痛苦，追求社会福利的最大化。犯罪和刑罚都会给社会带来痛苦，用刑罚之痛去抵制犯罪之痛，这叫以毒攻毒。如果刑罚之痛小于犯罪之痛，但却能防止更多的犯罪，那么刑罚就是正当的。边沁的一般预防理论不赞同轻罪重刑，因为刑罚之恶不能超过犯罪之恶，多余的刑罚是多余的恶。就像治普通感冒，如果用猛药，反而会把人体的免疫系统彻底破坏，适得其反。重刑主义可能鼓励犯罪。老子说“民不畏死，奈何以死惧之”，如果轻罪重刑，民众反而可能铤而走险，破罐子破摔。司马迁在《酷吏列传》也提醒施政者重刑主义可能导致更多的犯罪。法令制定的越严厉，产生的盗贼就会越多。司马迁说法家得势的那段日子，天下的法网非常严密，但是奸邪狡诈的事情还是层出不穷。每天人们都可能犯法，每天都想着如何来钻法律的漏洞，这样就要出台更多的法律来防止漏洞。“昔天下之网尝密矣，然奸伪萌起，其极也，上下相遁，至于不振。”
此外，如果忽略罪责自负的原理，一般预防会有冤枉无辜的风险，可能出现替罪羊现象。假定某地发生了一起恐怖主义袭击，导致多人丧生、受伤，办案机关面临强大的压力要找到行凶者，民众也希望罪犯被绳之于法。如果办案机关找一个替罪羊，并让民众相信这个替罪羊就是罪犯，对其进行惩罚，民众的复仇感也就可以得到满足。按照边沁功利主义的逻辑，民众幸福的增加（或痛苦的减少）将超过无辜者的痛苦，所以利大于弊。功利主义者对此指责倒也不好直接反驳，不过他们认为这类案件应该很少发生。而且最后如果公众知悉真相，从而失去对司法的信任，这比当初威慑公众的社会效果要糟糕得多。从这个角度来说，这种做法本身就不符合功利主义。然而，这种反驳的最大短板在于：如果公众无法知悉真相，让替罪羊替罪一直是高效而秘密进行的，民众陶醉于办案机关打击犯罪的果敢与效率，那么让无辜者顶罪的做法就是合理的吗？功利主义对此质疑很难反驳。只要过程足够保密，民众蒙在鼓里，这似乎符合功利主义。但这种想法本身就让人非常不安，谁能保证自己不会成为那个替罪羊呢？
值得注意的是，保安处分的理论根据之一社会优先理论对替罪羊现象也并不反对。社会学的奠基人之一迪尔凯姆（又译涂尔干，émile Durkheim）认为社会优于个人。他认为犯罪是社会的正常现象，它的一个重要功能就是加强社会团结。迪尔凯姆认为社会成员的集体意识是社会团结的重要来源，这种集体意识可以通过牺牲个人利益来实现。对于犯罪人的仇恨就可使大部分人获得集体意识的满足感和优越感。迪尔凯姆把这种优越感、良好感、正确感看成是社会团结的主要来源。因此，犯罪人的存在具有维持和加强社会团结的作用，因为违法犯罪人被社会认为是低劣的，这就能使社会的其他部分人产生优越感，并促使他们加强团结，以便对付违法犯罪者这种共同的敌人。很多人对犯罪人及其家属不加区分地表示仇恨与歧视在很大程度可以佐证迪尔凯姆的观点，民众这种感性上的偏见会对可能出现的替罪羊现象视而不见。
需要说明的是，当代的一般预防理论，已经从以往的消极预防走向了积极预防，它不再将社会公众视为潜在的犯罪人，把他们纯粹作为恐吓的对象，而是将他们看成守法公民，通过对罪犯的惩罚来强化人们的守法意识。犯罪附随性制裁制度，这种缺乏道德合理性的法规范很难获得民众理性上真正的认同。这也就是孔子所说的“导之以德，齐之以礼，有耻且格”。
（二）特殊预防与责任主义
犯罪附随后果可以视为一种保安处分，它基于人身危险性，剥夺或限制行为人的相关权益，预防其犯罪。然而，人身危险理论不能彻底脱离责任主义，特殊预防也只是对犯罪人本人的预防，而不能连累家人。
新社会防卫理论开始重视责任主义，认为责任与危险性并无矛盾，它们都是犯罪人人格的社会表达。因此，一方面新社会防卫理论反对古典学派将犯罪人仅视为抽象的法律概念，另一方面又反对实证学派过分夸大人身危险性的作用而滥用保安处分。除了犯罪附随连带制度，我国刑法所规定的其他保安处分，无论是职业禁止，还是对精神病人的强制医疗都遵循了责任主义，如果没有实施客观的不法行为，是不能对行为人的权益进行剥夺或限制的。比如，不少学者认为没收财产也是一种保安处分，但刑法第59条规定的没收财产不能没收属于犯罪分子家属的财产。对于财产处罚都不能牵连无辜，遵守责任主义，那么对于更为重要的政治权利剥夺反而可以牵连，这显然是不合理的。
在历史上，以人身危险性为根据的特殊预防理论因为脱离责任主义的约束曾导致极为可怖的后果。无论特殊预防冠以矫正、治疗、帮扶抑或其他中性的名称，它都是一种对权利的剥夺或限制，是一种让人感到痛苦的措施。离开责任主义的约束，惩罚的权力将没有边界，任何无辜公民都可因接受“治疗”或“矫正”等措施而受到事实上的惩罚。如果行为人没有实施任何行为，只是因为他的身份就可以对他的权益进行剥夺或限制。那么按照滑坡理论，因为某人的家人犯罪，政府也可对某人进行预防性的“治疗”或“教育”，避免其怀恨社会。特殊预防也有消极的特殊预防与积极的特殊预防之分，前者如永久性地剥夺犯罪人的再犯能力，比如死刑或终身监禁。后者则是让犯罪人积极改造，回归社会，自觉自愿地不再犯罪。然而犯罪附随后果的无节制适用严重影响了这种积极的特殊预防。2018年四川省监狱在调研时发现：截至2018年1月，四川省在押重新犯罪罪犯占在押犯总数的24.40%，其中有34.33%的罪犯再次犯罪是因为犯罪前科的污名在就业时备受歧视，多数单位要求提供无违法犯罪记录。如果说对于有过犯罪记录的人进行合理的职业限制在消极特殊预防方面还能找到依据，那么对于根本没有实施犯罪的人进行职业限制则无任何（消极或积极）特殊预防的必要。汉文帝废肉刑诏书曰：“今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？非乃朕德之薄而教不明与？吾甚自愧......今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改行为善，而道亡繇至，朕甚怜之。”今人读来，仍然扼腕叹息。
（三）职业关联与比例原则
不少人认为公务员职位高人一等，因此必须优中选优，犯罪附随性制裁制度只是限制公民进入少数特殊行业，并没有对其职业自由构成根本性的剥夺。这种观点将特定职位视为特权岗位，这也就不可避免地会导致职业歧视。公职只是一种普通的职业，在法律上并不优于其他职位，法律不能为进入公共职位的门槛设置歧视性条件。德国联邦宪法法院认为，对于职业选择，法律不宜设置个人能力无法企及的条件（如出身、血型、星座），这种客观许可要件（Objektive Zulassungsvoraussetzungen）会干涉当事人的职业选择自由，也有违反人权保障之虞。“只有为防御极其重要的公共利益，且构成可证明的以及显然非常严重的危险时，才能合法化对职业选择自由的侵害。”特权和歧视只是一个硬币的两面，只要认为公职比其他职业优越，自然也会对公职的进入条件设置歧视性条款。穆勒认为，如果一国之内所有的才俊都被吸纳进政府，政府本身的精神活力和进取之势迟早都会丧失。民众也会指望政府做好每一件事情，将一切临到自己头上的灾祸都视为国家的责任。这段话值得人们深思。
除了职业自由，犯罪附随性制裁制度对于职业的限制也缺乏对职业关联性的考虑，没有遵循比例原则。德国刑法典第62条明确规定：“保安处分与行为人已实行及预料其将实行之犯罪重要性，以及由其所引发的危险程度间不合比例者，不宜宣告之。”比例原则（Verh?ltnism??igkeit）即过度禁止原则，它包括三个方面：其一，手段与目的的适当性，国家采用的限制手段必须与其所欲追求的目的之间相适宜，即该措施应当是可以达到目的的；其二，手段的最小侵害，限制方式和手段对于该目的的达成是可实现预期目的的手段中最温和、侵害最小的；其三，手段的必要性，手段相对于相关法益具有均衡性和合比例性，存在关联性。比如，刑法修正案（九）规定的职业禁止是保安处分中的一种，法律要求人民法院根据手段与目的的适应性同时考虑犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止从事相关职业。既要考虑犯罪的严重性，也要兼顾特殊预防的目的。此外，职业禁止存在一定的幅度，也要考虑手段的最小侵害。职业禁止也必须考虑手段的必要均衡性，职业禁止需与所实施的犯罪有关联，必须是“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的”，不能对没有任何职业关联的行为人进行职业禁止。
然而，在犯罪附随性制裁制度中，对于犯罪人家庭成员的职业限制与剥夺没有任何关联性，完全背离了比例原则。首先，附随性制裁所要追究的目的是特定公职的纯洁性，然而禁止没有实施任何有违公共利益的犯罪人家庭成员进入特定的公职本身就与职务的公共性有冲突，犯罪人的家庭成员属于人民中的一员，他们并非人民的公敌。我国宪法第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。......人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”没有被剥夺政治权利的罪犯都可以行使选举权和被选举权，那么从未实施犯罪行为之人更应该享有从事公务的政治权利。因为个人无法左右的身份问题对于求职者进行歧视反而可能玷污公职的纯洁性。其次，犯罪附随连带制度导致犯罪人的家庭成员终身无法从事特定公共职业，对其权利的侵害是巨大的，而且没有任何的救济手段，明显不符合手段的最小侵害原则。再次，犯罪附随连带制度也缺乏手段的必要均衡性，与所保护的法益没有任何的关联，属于不当联结。可能有人认为，如果允许犯罪人的家庭成员进入特定行业如政法系统可能会影响公正司法，但这忽略了法律中的回避制度。回避制度本身就要求与案件有一定的利害关系的司法人员不得参与案件的诉讼活动。退一步讲，如果可以禁止犯罪人的家庭成员进入特定公职领域，那么是否也应该在家庭成员犯罪时，勒令特定行业的人员退出该行业呢？这显然是荒谬的。
有人试图从连惠的角度寻找关联性，他们认为某些犯罪分子（如贪腐犯罪分子）的家人从犯罪分子身上获得了恩惠，自然也应该牵连。然而，这种观点忽略了刑法中的财产追缴和没收制度。刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收......”刑法第59条规定没收财产可以针对犯罪人的合法财产进行部分或全部没收。另外，刑法还规定了罚金刑，对于犯罪人进行了严厉的经济制裁。另外需要说明的是，贪腐犯罪在犯罪总数中占比很少，2023年最高人民法院工作报告指出，五年来审结贪污贿赂等职务犯罪案件11.9万件13.9万人，占比1.79%。大多数犯罪其实是由普通民众，甚至经济水平、文化水平偏低的人所实施的。
总之，无论是从一般预防、特殊预防还是职业关联与比例原则，犯罪附随性制裁制度都缺乏合理性。
四、犯罪附随性制裁制度的处理对策
犯罪附随性制裁制度既无合法性，也无合理性，应当慎重考虑该制度的废除问题。然而，对于一种存在多年的制度，彻底废除并非一朝一夕之事，不能毕其功于一役。大致说来，对于该制度，可以进行多环节分步骤的清理。
（一）上游领域限缩犯罪
当前，犯罪圈不断扩大，1997年刑法出台至今，历经多次修正，每次修正鲜有删废罪名，大多是增设新罪。尤其是学界积极刑法观的倡导，导致犯罪圈急速膨胀。积极刑法观的支持者主张不断增设轻罪是为了降低重罪的适用，但是由于犯罪随附后果的存在，使得积极刑法观的设想事与愿违，也很难摆脱重刑主义的指责，因此有必要接受消极刑法观的节制，对犯罪圈进行必要限缩。
首先，在立法层面上，法定犯原则上初犯可不追究刑事责任。与自然犯相比，法定犯道义上的可谴责较小，其刑罚应远低于自然犯。德富林言：“如果我们恢复自然犯与法定犯的区分......那么在一个文明理想的社会中，前者很可能通过监禁被惩罚，而后者总体上不可能。”理想的状况是将法定犯一律规定为轻罪，但是我国刑法对于法定犯的刑罚规定过重。另外，法定犯经常存在法律上的认识错误，但是司法实践却很少承认这种辩护理由。为了限缩法定犯的重刑主义倾向，有必要在刑法总则中规定法定犯初犯可以不追究刑事责任。2009年刑法修正案（七）对逃税罪的初犯规定了不予追究刑事责任的特别条款，起到了良好的社会效果，这种经验值得推广。2021年修正的行政处罚法也增加了“首违不罚”的规定，初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。法定犯与行政违法的界限本来就非常模糊，为了限缩法定犯的适用，也应该在刑法中推广初犯不罚的制度。法定犯初犯不追究刑事责任也可以为企业刑事合规制度的推行提供助力。当前对企业刑事合规的主要指责就是其缺乏刑事实体法上的根据，同时有违刑法面前人人平等原则。如果在刑法总则中规定法定犯初犯可不追究刑事责任，这可让企业刑事合规走向个人刑事合规，实现刑法对企业与个人的平等保护。其次，在司法层面上可以基于能动司法的理念先行一步，对于法定犯中的法律认识错误，司法机关就可以初犯为由不予追究刑事责任。另外，还应当大力倡导司法人员积极作出对行为人有利的类推解释。比如走私普通货物物品罪，很多人从海外购买奢侈品，入关时没有申报，逃避税款10万以上就可能构成此罪。走私普通货物物品罪与逃税罪相似，既然逃税罪规定了初犯不追责，无论逃税几亿，初犯都不追究刑事责任，那么对于走私普通货物物品罪也应适用类似规则。再如，发票犯罪，它和逃税罪所侵犯的法益相同，逃税是实害犯，比发票犯罪社会危害性更大。既然实害犯初犯都可免责，那么，作为危险犯的发票犯罪更应如此。
（二）中游领域压缩前科
前科制度属于犯罪附随后果的重要内容，因为前科制度的存在，也让犯罪附随性制裁制度有了存在的土壤。刑法第100条第1款规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”2011年刑法修正案（八）增加了未成年人报告义务的免除，“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”报告义务的存在让犯罪人回归社会困难重重，因此学界普遍认为应该建立轻罪前科消灭制度。
取消犯罪附随性制裁制度，也就必须对前科制度进行必要的清理。
首先，需要处理好前科报告与犯罪记录的关系问题。有犯罪记录的人是否必然需要进行前科报告，比如缓刑、免于刑事处罚的人是否需要履行前科报告义务？这不无争议。立法机关就有观点认为，人民法院决定免除刑事处罚和检察机关不予起诉都不属于“受过刑事处罚的人”。2012年5月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部出台的《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》（以下简称《建立犯罪记录制度的意见》）规定：“犯罪记录是国家专门机关对犯罪人员情况的客观记载。”2021年12月3日年公安部印发的《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》（以下简称《犯罪记录查询规定》）指出：“本规定所称的犯罪记录，是指我国国家专门机关对犯罪人员的客观记载。除人民法院生效裁判文书确认有罪外，其他情况均应当视为无罪。有关人员涉嫌犯罪，但人民法院尚未作出生效判决、裁定，或者人民检察院作出不起诉决定，或者办案单位撤销案件、撤回起诉、对其终止侦查的，属于无犯罪记录人员。”因此，对于受过缓刑和免于刑事处罚的人无法出具无犯罪记录证明。犯罪记录的概念大于受过刑事处罚，这也是为什么刑法中没有使用犯罪记录的表述。虽然2012年修订的刑事诉讼法规定了未成年人犯罪记录封存制度，但这是从保护未成年人权利的角度作出的扩大规定，即便未成年没有受过刑事处罚但有犯罪记录，也应该进行封存，原则上不得向任何单位和个人提供。《犯罪记录查询规定》也认为：对于个人查询，申请人有犯罪记录，但犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，受理单位应当出具《无犯罪记录证明》。
《建立犯罪记录制度的意见》认为建立该制度既是为了有效防控犯罪，维护社会秩序，也有助于保障有犯罪记录的人的合法权利，帮助其顺利回归社会。遗憾的是，在现实中，该意见所希望的保障犯罪人权利，帮助其回归社会的初衷并未完全实现。鉴于前科制度属于犯罪附随后果的一种，它还是应该与刑法保持一致，对于仅有犯罪记录，但未“受过刑事处罚的人”，无需履行前科报告义务。公安机关所出具的“无犯罪记录证明”应该改为“未受刑事处罚证明”。对于未受刑事处罚可以进行限缩解释，刑事处罚应该限缩为主刑，不包括附加刑。另外，除了不予起诉、免于处罚属于“未受过刑事处罚”，对于刑罚没有实际执行的缓刑，也可以视为“未受过刑事处罚”。
其次，需要处理好不履行前科报告义务的法律后果。刑法规定的前科报告制度并无法律后果，它应该视为一种法律建议，而非强制性的义务。正如消防法规定：“任何单位和个人都有维护消防安全、保护消防设施、预防火灾、报告火警的义务。”普通民众发现火灾没有报告也不承担任何法律后果，这种义务性的规定只是一种法律建议。犯罪人的前科报告义务不能推导出相关单位可以查询犯罪人受过刑事处罚的记录，很多单位要求求职者提供《无犯罪记录证明》并无法律依据。
最后，对于免除前科报告义务的未成年人在就业、升学、入伍等方面不应该设置任何法律障碍，更不能连累未成年人现在和将来的家庭成员。刑事诉讼法第286条第2款规定：“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”根据刑法第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”各种部门规章、地方性法规和行政规范性文件都不能作为查询的依据。另外，对于免除前科报告义务的未成年人在行使劳动权、受教育权等方面，应当视为未受刑事处罚的人。比如律师法规定因故意犯罪受过刑事处罚的，不予颁发律师执业证书。如果未成年人因轻罪入狱，刑满释放后考取律师资格，也可以从事律师职业。司法行政机关不能以律师法的规定去查询行为人的犯罪记录。
（三）下游领域禁止查询
对于犯罪附随性制裁制度，还应该按照个人信息保护法的规定严格限制对相关人员的犯罪记录进行查询。根据个人信息保护法规定，“处理个人信息应当遵循合法、正当、必要和诚信原则。”求职者家庭成员的犯罪记录自然是一种个人信息，很多单位对于相关人员犯罪记录信息的查询并不符合个人信息保护法的规定。
首先对于求职者家庭成员犯罪记录的查询缺乏合法性。何谓“合法”，这里“法”是否包括广义的法，比如部门规章、地方性法规、地方政府规章等等，这不无争议。个人信息保护法第13条规定了7种个人信息处理的合法性根据，其中作为兜底的第7项是“法律、行政法规规定的其他情形”，这就意味着法律、行政法规以外的法不能作为合法性根据。对于犯罪记录这种个人信息，查询者都必须遵循个人信息保护法第13条规定，部门规章和地方性法规都不能作为查询个人信息的依据，更不用说地方政府规章或行政规范性文件。《建立犯罪记录制度的意见》也明确指出：“规范犯罪人员信息查询机制。公安机关、国家安全机关、人民检察院和司法行政机关分别负责受理、审核和处理有关犯罪记录的查询申请。上述机关在向社会提供犯罪信息查询服务时，应当严格依照法律法规关于升学、入伍、就业等资格、条件的规定进行。”因此，各个部委所出台的录用考察办法都不能作为查询考生家庭成员犯罪记录的依据，对他人犯罪记录的查询是违法的。在没有法律法规授权的情况下，公权力机关不能超越职权行事，考生在相关登记表格上也没有法定的义务告知单位家人是否犯罪。即便考生没有如实填写，也没有任何法律后果。
其次是正当原则。正当原则既包括目的正当，也包括手段正当。对相关人员犯罪记录的查询往往以公共利益之名获得一种目的正当性。但是，公共利益范畴非常宽泛，并无清晰边界。如果不进行手段的限缩，那么公权力机关的任何个人信息处理行为都可以解释为具有正当性的目的。总之，在没有法律法规明确授权的情况下，对相关人员犯罪记录的查询本身在手段上就是不正当的。
最后是必要和诚信原则。必要原则是比例原则在个人信息保护法的体现，它包括必要性、适当性和最小损害原则。为了牵连无辜他人，查询家人的犯罪记录，这显然不符合必要性原则。至于诚信原则要求信息处理者不能欺诈、胁迫和误导，不少单位要求求职者如实填写家庭成员有无犯罪记录，大多言之凿凿只是作为参考，而往往又会因此淘汰求职人员，这显然也未遵循诚信原则。
结 语
在有关犯罪附随连带制度讨论中，功利主义的视角并不必然要忽视个人自由，而社会契约论的视角则要我们区分自己的意见到底是基于个人私利形成的“众意”，还是基于理性形成的“公意”。更为重要的是，在犯罪人数不断激增的背景下，如果落下无知之幕，你或你的孩子能否保证就不降生在一个有犯罪人的家庭呢？不少实施犯罪的人本来都是社会的弱势群体，如果还对他们家人进行牵连，这是否会雪上加霜呢？
世界充满着歧视，我们接受着他人歧视，但或多或少也对他人有所歧视。自然歧视无处不在，但法律不能纵容。东野圭吾的小说《信》讲了一个令人深思的故事。直贵是一个盗窃杀人犯的弟弟，他一生都被歧视。他爱上了一个女孩，当女孩的父亲中条先生知道他的身世之后，找到直贵并对其下跪，希望不要再纠缠女儿。直贵只能放弃挚爱。直贵后来和一个与自己有类似经历的女孩结婚并生育子女，但孩子上幼儿园也被歧视。直贵在遭受一连串的歧视之后，无奈接受了自己的社会性死亡，因为这正是对哥哥罪行惩罚的一部分。他说：“没有歧视和偏见的世界，那只是想象中的产物。人类就是需要跟那样的东西相伴的生物。”社会无法根除自然歧视，放弃自然歧视更多靠道德自律，而非法律的他律。但是，法律既要听从民众的声音，又要超越民众的偏见。虽然法律不能强求民众放弃偏见，但是法律不能鼓励并助长歧视。很多人都歧视犯罪人家属，有的地区子女入学需要父母提供“无犯罪记录证明”，但这种自然歧视绝不能为法律所确认。法律的伟大之处在于它是超越个人情感的。法律的理性并非空中楼阁，虽然所有的理想都要接受现实的妥协，但如果没有可以对标的理想，苟且就是我们惟一的选择。人无法选择自己的父母，很多犯罪也与道德过错无关。更有甚者，子女有时还是父母犯罪的直接被害人。犯罪附随性制裁制度既无合法性，也无合理性。
刑罚不是越重越好，当然也不能越轻越好，必须平衡惩罚犯罪和保障人权这两个价值，“不审势即宽严皆误。”连坐制度早已扫进历史的垃圾桶，不能再借尸还魂，卷土重来。杜牧《阿房宫赋》曰：“秦人不暇自哀，而后人哀之；后人哀之而不鉴之，亦使后人而复哀后人也。”日光之下，别无新事。作为刑法学者，我们必须戒除对重刑主义的成瘾性依赖。
“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。”这一运动仍然方兴未艾。
关键词：犯罪附随后果；牵连制度；犯罪前科；个人信息