对话背景：当前，我国正逐步建立社会主义市场经济体制。市场经济就是法治经济，已成为人们的共识。社会主义市场经济法制体系框架已初具规模。
我们今天的话题就是有关社会主义市场经济法制体系规范化工作中，法律应当顺应市场经济的问题。大家对制定法律、法规的立法思路看法不一，有的主张加强管制力度，有的主张放松管制，有的主张管制适中，等等。这个问题对于当前的改革思路、立法思路、市场规范化思路关系重大，故在此作一讨论，欢迎大家积极参与。
在展开对话之前，让我们先思考一个简单的假设事例。政府打算就防止商人出售“坏蛋”——变质鸡蛋问题制定一项法令，立坛思路可能会有两种：一是靠政府管制和侧重事先防范；二是靠当事人行使损害赔偿约请求权。采用哪种思路更为顺应市场经济需要呢2请读者朋友一边带着上面的司题认真思考，一边与我们共同走到对话中来——
记者：我国正在走向市场经济，市场经济从一定意义上来说就是法治经济，市场委规范化。“依法治国，建设社会主义法治国家”是我们很重要的一项历史任务，也是十五大精神的一个重大内容。社会主义市场经济法制体系渐已形成．从“依法治国”角度而言，结合当前社会由计划经济向市场经济转型期的诸多情形，请问您是怎么看待建立社会主义市场经济法制体系这个问题的?
方流芳：“依法治国”的思路无疑是正确的但是．“依法治国”并不是按照一个事先设计的体系化模式去规制社会，计划经济是一个事先设计的体系化的模式。建立市场经济法制应当从实际出发，使整个法律机制造应我国的社会变动，而不是再次被所用“体系”而左右，不是按照某种理论、某种模式去构建法律，让整个社会去适应一种人为设计的法律模式是一条危险的道路。
“试点”是我国经济体制改革的一个重要特色，邓小平的改革思路就是允许试验，从联产承包到扩大企业自主权，都是从试点开始突破，在农村联产承包制初期，邓小平就指出，有些措施现在还没有合法，应当让它们尽快合法；在探索城卞经济改革的过程中，邓小平又强调“允许看，但会坚决地试。”在1988年之前，土地位用权转让、私营企业、雇工经营、期货交易、征券市场等等试验并没有得到法律认可。但是，在允许试验的政策下，它们都是合法存在的 “试点”就是承认经济转型社会的多元合法性：固有体制的合法性和突破固有体制的合法性并存、一般规则的合法性和突破一般规则的“试点”规则的合法性并存、内地计划经济的合法性和特区市场经济的合法性并存…—因此，当某一事物处于局部“试点”阶段时，相关规则常常是灵活、简捷和务实的。相反，如果简单地把一切社会问题归结为缺乏法律，将立法作为解决社会问题的唯一途径，邓么，不仅改革的创造性和试验的多样性合受到限制、法律也会因为缺乏适应社会变动的灵活性而无从发挥效应在社会变动时期，法律所固定的事物并不是越多越好，越快越好．越系统越奸。在前一役时间，或是因为立法者对社会变动缺乏预见，或是因为变动放过早地纳入法律，出现了一些在形式上生效，而在现实生活中从来没有产生任何作用的法律。例如：1987年生效的＜民法通则＞禁止以任何形式买卖、转让和出租土地(第80奈)、1988年的宪法修正案确认了土地使用权转让和土地出租的合法性。实际上，(民法通则＞第80条从来没有成为具有实际效应的法条.在1988年宪法修正案之前．土地出租和土地使用权转让在许多地区就已经在事实上合法化，宪法修正案也只是确认一个先前已经合法化的事实.但是。1988之后．《民法通则＞第80余并没有作相应的修改——它在理论上至今仍然是有效条款.于是，就出现了一个法律困境：宪法确认的权利成为民法禁立的行为!一才面．当亨人无法对(氏法通则＞第80务的合究性提起诉讼(法院无权市理宪法问题)，另一方面，法院又不能直接引用宪法来审判氏事案件(法院应依据民法审判民亨案件).另一个例于是＜破产法)，(破产法＞早在1986年就颁布，1988年在理论上生效，但是，至今仍然只是在综合试点城市才允许进行“破产试点”。既然一个法律在长达10年的时间里不能全面实施，为什么会子早地制定和公布?既然在多大范围允许国有企业破产是一个政策问题．为什么不能仕各地在政策指导下进行试验，而要先入为主地制定一个不能全面实施的法律? 所以，邓小平同志强调经验智慧，推崇实残理性，反对教条主义的思想，应当众为我国法制建设不可动摇的基本政策判断‘
记者：我国立法工作中的立法思路对市场经济法治化意义重大，在对市场进行规范化的时候．现在似乎存在一种倾向，就是偏重于加强政策管制，有行政权力扩张的发展态势。当前西方国家制定法律的主要趋势是“放开法禁”、或者91做“非规范化”、国内也有人对子“规范化”问题产生疑惑。不知您对此有何看法?
方流芳：目前、“规范化”成为一种口号——在“规范化”的名义之下，目的和手段的正当性都成为无须论证的事!然而，问题是：什么是规范化?是政府管制经济，还是市场秩序’一个位得注意的倾向是：许多政府机构在规范化的名义下，纷纷扩大行政权力．诸如：确定主管部门、审批权、培训机构、评比机构、登记、年检、罚款等等成了“规范化”的主要内容。
更为奇怪的是，资产评估成为当前“规范化”的一个重要特色。从1996年＜中国法律久全女光盘中可以查到的有关资产评估的法律、法规和行政规章6达392篇，投资、资产变动、清产核资、企业变更形式都要进行资尸评估，都要由政府机构指定的机构评估，都要不断评估——评估的有效期通常只有6个月，一次评估收费相当于企业总资产的3％到5％?企业被资产评估折肠得伤筋动含．哀叹“改革不起”、而资产评估机构生意兴隆，财源滚滚，一个资金短缺的社会花资如此巨大的财力、人力进行资产评估实在是一种史无前例的浪费。那些将资产评估法律化的人可能根本不了解评估的基本作用和局限性：其一，没有一种评估方法是准确的，选择哪一种评估方法，如何计算每一种因素的权重，都是主观判断的结果，评估的主观性不亚于审美观；其二，评估机构是当事人花饯聘用的专业服务机构，当事人是评估机构的客户。因此，评估机构为当亨人利益着想是不可避免和合情合理的；其三，交换价格是双方当事人在市场因素影响下进行磋商的结果，而不是评估的结果，评估不可能决定价格，不可能代替交易双方的磋商。因此、强制性评估只是给评估机构制造营业机会．增加交易咸本。但愿这笔昂贵的学费会使我们纠正一个错误。
强调政府管制，代替当事人作出决定的“规范化”实际上是把计划经济之下的行政权力扩张到改革中形成的新生字物。我国企业正在进入国际市场，“规范化”是增强、还是削弱企业的竞争实力，这是判断“规范化”正当性的一个重要指标当我国在强调“规范化”的时候，西方国家法律的主要趋势是“放开法禁”，或者叫做“非规范化”(deregulation)”。为什么要“放开法禁”?就是会增强企业的竞争实力。法律规制的事情大多、大细，企业的手脚就被相位了，企业的合法性成本就增加了。过分管制的法律必定使企业友国际竞争中处于劣势，这是已经被反复征明的道理、
记者：在我国市场经齐化进程中．政府管制适中如何理解?管制过度的法制环境对一个国家的政治、经济、社会生活必定会产生很大负面影响，您可否就此详谈一下?
方流芳：法律调控直接影响一个国家的贫源分配。国家之间的贫富差别与其说是来自自然资源的羞别，不如说是来自制度差别，而法律是制度的重要组成部分。
我想通过一个例子未说明以上观点。在我国．设立一个公司，需要立项审查、经营范围审批、新技术验征、名称预先核准登记、技术出资评估、验资、提交场地使用证明、进行企业法人代表资格市查等等复杂的程序。如果成立房地户开发公司、汪券公司、设资公司、股份上市公司等，成本就更高，程序就更加复杂。除此之外，我国现在实行严格的法定资本制度——法律强制规定成立公司的最低资本，公司成立时必须敷足法定最低资本。然而，在美国，成立一个公司的成本比我们低得多，程房比我们简单得多——他们没有最低资本要求，投资也不需要评估和验资，甚至根本不必有传统意义上的办公场所——在电子化时代，进入电脑联网，设立网址，就是一个公司的地址。比尔’盖茨在16岁成立的微软公司，资本只有几十美元；惠普公司在1938无成立的时候，资本只有500美元。如果美国各州公习法像我国一样规定高额最低资本、验资、评估、场地使用证明，许多新技术公司在胚胎时期就会被扼杀，美国今天在世界上就不合有技术领先地位，美国如今因为新技术发展而增加的社会财富就会成为几代人部不会实现的一个遥远的梦想，成千上万的人就得不列他们今天的工作机会。在法定最低资本制度下，那些才智出众而缺乏资本的人无法利用公司形式进入市场，那些拥有资本的人则失去了别人可能向他们提供的资本增值机会。公司成立时高额的最低资本，对公司股东也是极大的投资风险。因为，公司成立之初未必有好的投资项目，即使有好的投资项目。也未必需要注入如此大量的观金，于是．产生资金闲星，而资金滥用往往发生在资金闲置的时候。对于那些一时在经济上处于不利地位而又有能力改变处磺的人来说，法定最低资本是不公正的——他们可能因为缺少发起一个公司的最低资本而永远无法翻身。例如：几个失业工人本来用自己的双手和一间空屋就能开办一个汽车修理公司，但是，他们仅仅因为缺少法定最低资本就失去了摆脱贫因的机会。总之，一个公司成立的时候需要多少资本，完全应当由投贵者自己决定，法律不可能设定一个对所有公司都是合理的最低奇本；
记者：在您看来，在我国市场经济法制建设工作中，应采取何种基本立法思路?
方流芳；“立法思路”是一个价值判断问题。在哉看来，市场经济的法律主要是保障交易自由，保护交易安全，减少交易成本。只有认识列法律的局限性，才能产生适应市场经济的法律。只有当立法者意识到自己不可能比当事人更明白他们的利益之所在．自己不必代替当事人去安排他们之间的交易，自己不必融变当亨人自行分配的交易风险，立法者才能抓住真正需要立法干预的问题。相反．法律就某种交易设置的审批、定式和“生效要件”越多，交易合法化的成本就越高，交易的安全性就越差。法律越是复杂，当事人对律师的依赖性就越大．交易费用就越高。因此，一部好的交易法律相当于向当事人提供一个指南，告诉当事人：邵些事项可以自由约定，哪些事项适用法律规定、不能也不必由当事人约定，哪些事项在当事人没有约定的清况下适用法律规定，哪些事项可以由当事人的约定排除法律规定。
制定商业法令的人至少应当懂一点商业交易常识，应当按照自己革拟的法令去操作一遍(例如：自己去申请设立一个股份公司)，看看是否行得通，是增加便利还是造成麻烦，应当听听商人和其他具有实践经验的人士的意见。坐在办公室想当然地构画“规范化”蓝图，设计宏大的法律体系，争论一番谁是“主管部门”，争论一番某个概念是否和某人的报告合拍、是属于大陆法、还是属于英美法，然后，落笔咸法，这样的法律是不可能有什么正面效应的。
记者：请您结合国外市场经济法制建设的做法及发展趋向，谈一下我国当首迫切需要考虑的法律政策方面的问题，好吗?
方流芳：放松政府管制，减少交易合法化成本可能是当前最为重要的法律政策方面的问题。政府管制程度与竞争实力是呈反比例的，管制程度越高，竞争实力越差。1997年，中国夺港和新加坡在全世界竞争实力评价中分别排众第一、第二．由此可见华人社会在商业活动中的巨大渗力。我国内地的劳动力价格、房地产价格大大低于夺港，中华民族在商业活动中反复证明了她的智总和勒勉，只要放松政府管制，竞争实力一定会大大增强。
目前，有些法律的合理性实在令人贵解。例如：中国公民个人不能作为股份公司的发起人、个人持有上市公司股份不能超过十分之一，而外国人、海外华人则不受限制；房地产综合开发、汽车制造、保险、金融、电钒等业务仍然对私营企业关闭，却已经对海外投资者有限开放，这种差别待遇显然是不利于增强我国竞争实力的。
80年代以来，西方国家法律纷纷放松对兼并的限制；为什么。因为，国际竞争需要形成规模经济。1996年，超级大型公司之问兼并触目惊心。我国的企业一方面是肢权名义上的集中化，国有股权占主导地位，另一方面是经营管理的高度分众，难以形成竞争实力。我国的企业实际上随着政府机构的管理权限的划分而被分割得七零八落，中央企业和地方企业的分割、行业的分割、各层次政府机构之间的分割．企业自身没有希望跨越这些障碍去进行联合。在这样的局西下，企业如何和跨国公司抗衡？在中国加入WT0(关贸总协定)之后，形势将更加严峻。如何让我们自己的企业放开手脚，而不是绑着手脚进入竞争，这是法律首先要解决的问题。如果不尽快清理、修改、废除那些阻碍经济发展，增加交易成本的法律，那么．中国进入wTo之后将是一种什么样的局面呢？外国公司适用关贸协定，中国企业受国内法约束．结果是中国企业捆住手脚和外国公司竞争。
目前，我国有数千万人需要就业机会，然而，在过分管制之下，个人自杀职业的渠道仍然相当狭窄，这在一定程度上增加了我国在特型时期的困难。相当一部分“下岗员工”．不是没有能力自谍职业，而是法律人为给他们造成了自株职业的困难。例如：在北京市，不准私人成立出租汽车公司，个人很难取得“个体出租车”营业执照，个人为公家的出租公司开车要交纳高出车价2倍左右的“风险抵押金”。于是，那些无法成立出租汽车公司、不能取得个体出租车营此执照和付不起“风险抵押金”的人就铤而走险．进行无证经营。一方面是对无证经营高达数万元的罚款和没收车辆，另一方面是没有营业执照的所谓“黑车”(这样的称谓并不公正)遍布北京城乡，街头巷尾随处可见。因此，如何清理、修改、废除那些阻年经济发展、增加交易成本的法律、法规和行政规章，实在比制定新的法律重要得多。因为，这些妨碍生产力发展、增加合法性成本的法律、法规、行政规章每存在一天．就意味着无端消耗数千万元本来可以节约的社会资源。
中国经济要继续发展，中国要在世界上具有竞争实力，必须放开法禁。邓小平强调，评价改革的是非对错应当看是否有利于发展生产力，是否有利于增强综合国力，是否有利于提高人民生活水平，我认为，这同样是评价法律、修正法律的标准。
记者：还是让我们再回过头来，看一下开始说道的那个有关商人出售变质鸡蛋——“坏蛋”的话题吧。在市场经济条件下，政府如何通过选取适立的立法思路制定法律或法令，以防止欺诈行为的发生以及保汪良好的市场秩手2进一步讲，我国在今后市场绍齐法制建设中“规范化”问题上可汲取和借鉴哪些成功经验?
方流芳：市场经务必定伴随商业欺诈．防止商业欺诈不仅是保护受害人的权利，也是维护公共利益。但是．单靠政府管制措施不仅无法有效地防止商业城诈，而反合限制正当商业交易。
我们假设，政府为了防止商人出售变质鸡蛋而需要制定一项法令，那么，处理这样的问题有两种思路一是靠政府管制和侧重事先防范，二是靠当事人行使损害赔偿的请求权。
按照第一种思路，立法目的是不惜一切代价从市场上杜绝坏蛋。于是，法律规定：每一个鸡蛋必须经过若干政府主管部门联合检验．打上若干印记(就像北京出租车需要在前窗贴上8—10个许可今才能运行)，才能出售，在这样的法律实施之后，可以想象的情形有三：其一．政府主管部门需要增设机构，招聘干部，购买检验设备，“加大执法力度”，政府的财政预算将大大增加i其二，商贩从四面八方将无数箱鸡夯运到政府机构指定的场所等侯检验，运输费用、等侯时间、搬运、检验过程中破损的鸡蛋等特大大增加鸡蛋的销售成本：其三，政府主管机构可能要为此举办收费培训班，强令商贩到“定点销售厂商”购买鸡蛋检测器，核友经营鸡蛋许可伍，而许可征发放又有配额限制，于是，官员索取贿赂的机会将大大增加。实施这种法律的结果可以确定无疑；鸡蛋价格上涨，鸡蛋黑市交易屡禁不绝，上市的坏蛋则未必减少。这种法律的设计也许是出于各良动机——不能让坏蛋进入市场．然而，花费loo元钱去防止将来可能出现的10元损失，在经济上是愚蠢的，如果管制措施的设计是政府机构给自己“创收。，情况就更为严重：政府机构为了赚一无线而给当亨人增加100元交易费用的事例是屡见不鲜的。
按照第二种思路制定的法令则假定：坏妥进入市场是不可避免的、但是，每一个商人都有责任不出售坏蛋，一旦他们出售坏蛋，就由受损失的一方主张损害赔偿；法令只是保汪受害人事后便利地主张诉权，得到及时和充分的补偿。一旦多数受害人相信法律能够保障自己的权利，那么，他们就不会放弃索赔机会，出售鸡蛋的商人就不得不谨慎注意，仔细检查每一个投放到市场上的鸡蛋。
法律应当鼓励当事人自乙行使损害赔偿约请求权，而不是追求一种政府去包揽一切的“规范化”。因为，政府机构不可能比受害人自己支清楚他们的利益之所在，政府机构不可能比当事人更有效率地争取损害赔偿，政府官员可能被蹦路收买。但是，收买全体受害人的代价将超过任何违法行为得到的利益、因此．受害人作为整体是不可能被贿赂的。
总之．“依法治国“不是仅仅通过立法就可以实现的目标，政府行为能从法律文本上撮到依据并不意味着“法治”。为什么制定一项法律?法律规范与立法目的是否存在合理联系，是超出目的需要成为过分管制，还是不足以实现立法目的而为干预不力？在解决问题过程中，需要批平衡那些不同的利益的当事人求助于法律的代价是否低于法律救济。