民法上的利益构造和规范设计-法治论坛-中国法学创新网

民法上的利益构造和规范设计
——以《合同法》为例
报告人：王轶（中国人民大学法学博士、北京大学博士后、副教授）
评议人：吕忠梅
孟勤国
赵金龙
主持人：陈小君
整理人：李军波

陈小君：
我们的沙龙又到了一个新的高度，我们特意请了北京的几位博士和武汉大学的几位专家来参加我们这次的大型的学术活动。我们现在切入主题，今天沙龙的报告人是北京大学的博士后王轶教授，题目是“民法上的利益构造与规范设计”，副标题是“以合同法为例”。现在请王轶博士作报告。

王轶：
谢谢大家，非常的高兴，也非常的荣幸，能够有这个机会就这个问题和在坐的各位老师和各位同学进行交流。刚才陈小君教授也提到了，我今天的题目是“民法上的利益构造和规范设计”。为了不过多地占用大家的时间，首先我将报告的内容作一个简要的介绍，这篇报告共分为三部分：第一部分，我要简单地谈一下为什么我要选这个题目和大家交流，也就是我提出问题的初衷是什么；第二部分，我将要以我们的《合同法》所涉及到的相关问题为例，就我的报告中所涉及到的问题作一个简要的介绍；第三部分，我想谈一下民法中的利益构造和规范设计，它可能使民法的研究方向往哪一点上进行延伸，也就是民法的法理学是否以及如何可能。

下面，我谈一下第一部分的内容。第一部分主要是谈一下我提出这个问题的原因，大家都是从事法律的学习和研究的，如果已经或者将要把法律作为自己终身职业的话，我们就知识界、法学界的某些评论都会特别敏感。记得在我读本科的时候，当时知识界对法学的评论是“法学幼稚”，从我读本科到现在已经将要十年的时间了，我们再来看一看知识界对法学界做出了什么样的评论，可能大家注意到了在《读书》上曾经发表过一篇文章，在这篇文章里面，对法学界做出了这样的评价，那就是认为法学对科学的贡献甚少，甚至要将从事法学研究和法学学习的人从知识分子中间给排除出去，那么从这些知识界对法学界所做的评论中，如果我们抛开感情的因素不谈的话，我们理智地反思一下，以往对法学的研究，包括民法的研究，如果将知识界对法学界所做的评论不作为恶意的中伤，而作为善意的批评的话，那么我们就会发现，在以往的法学研究中间，包括对民法的研究中间，我们的确给知识界的批评留下了口舌，非常典型的一点是我们对民法的研究主要体现为制度性的研究。当然我们说在以往的民法学研究里面以制度性的研究作为民法学研究的主要内容，就中国民法学的发展来说，并没有什么错误，也可以说这是中国民法发展的一个必经的阶段，但是我们知道，制度性的研究常常带有就事论事的色彩。知识界的人觉得对法学界的理解比较困难，而法学界的学者觉得法学本身对其他学科已有的知识的借鉴也比较困难，这可以说是制度性研究的一个最大的弊端。知识界对法学界的批评，可能和这一点有很大的联系。对于我国的民法的研究，我们不可能完全地抛弃制度性研究，但是为了响应知识界的批评，同时也是为了推动中国民法学研究的发展，可能民法的学者，包括民法学习的人，要考虑在知识界和法学界之间建立一个双向交流的平台。实际上如果我们考虑到包括民法在内的法律的各个组成部分，它们都是属于对社会进行治理的一种技术的话，我们可以从这一点上找到民法学和其它学科之间沟通的桥梁，那就是民法学作为对社会进行治理的一种技术，它所承担的一个非常重要的使命，就是对现实生活中间，可以由民法协调的利益的冲突进行妥当的协调，换句话来讲民法学，包括民法，它所承担的一项重要的使命就是对现实生活中间冲突的利益做出协调。当我们跟民法，包括民法学的研究对象作这样的一个定位的时候，我们就会发现，的确作为利益冲突的协调，不仅仅是法学研究的对象，那么它还是社会学、伦理学、政治学等其它的学科研究的对象。在这一点上，我们可以找到沟通民法学和其它学科的一个桥梁。实际上作为民法来讲的话，它对各种冲突利益关系所做出的协调，本身就是一个做出价值判断的过程，因为正是这个价值判断的过程中间，民法表明了自己对于自由的态度，就像范亚峯博士在今天下午的报告中也提到了自由这样的一个价值的确是最重要的一个价值，那么民法在表明对自由的态度，就是通过运用民法的手段对于各种冲突的利益关系在价值判断的基础上做出协调，来表明自己对自由的态度的。我们说民法学要在知识界做出贡献的话，不是说我们也要像政治学、伦理学那样去讨论自由，去讨论价值判断，去讨论利益关系。民法学讨论这些问题完全可以有自己独特的方法和自己独特的理论经度，这就是民法是属于一种规则的治理，也就是说民法上的各种制度只有落实成为实际的规则，才能够发挥作用。既然民法是一种规则的治理，那么我们对于价值判断，对于利益关系的协调，对于民法对自由所表达的态度进行的思考，最终要通过规范的设计表现出来。正是基于这样的考虑，那么我选择了民法上的利益构造和规范设计这个题目。当然，沟通民法学和其它学科的关系，并不是只有这一种方法，我这里只是给大家提供一种途径，以供大家思考和批判。这是我想谈的第一部分内容。第二部分，我想以《合同法》为例，谈一谈民法上的利益构造和规范设计问题。因为在我看来，《合同法》是利益冲突相对比较剧烈，相对比较全面的法律。从这一点上来讲选取《合同法》作为我分析的对象，可能更有利于说明相关的问题，从我们国家《合同法》相关的规定来看，我们可以清楚的发现，合同法上的利益冲突主要包括以下几组内容：第一组，当然也是《合同法》上最重要的一组利益冲突，就是交易关系当时人之间的利益冲突。可以说《合同法》上大量内容是围绕着这组内容进行规范设计的。所以这可以说是《合同法》上最重要的一组冲突。第二类冲突是交易关系的当事人与交易关系以外的特定第三人的利益冲突，这了尤其要强调“特定”这两个字。在我们《合同法》上有很多法律规范是围绕着这样的一组冲突来进行规范设计的，后面我们会具体地谈到哪些具体的规范。第三组就是社会公共利益与交易当事人的私人利益的冲突，这种类型的利益冲突在我们《合同法》中我们也可以看到。举一个最典型的例子，在我们《合同法》第52条中的第四项，违背社会公共利益的合同是绝对无效的合同。在这样的一个规范中间，非常明显地包含着对于合同当事人的利益和公共利益的冲突的协调。第四组利益的冲突就是国家利益和交易双方的私人利益所发生的冲突。从我们《合同法》的规定我们可以看出，它主要是对这四种利益的冲突进行的协调。《合同法》的规范设计就是要这四种初步的利益冲突上做出取舍，做出价值判断，以表明它对自由的态度。那么既然我们将《合同法》上的利益冲突归结为这四种利益冲突的话，下面我们就可以来看一下我们《合同法》上对这四种利益的冲突分别采用了什么样的调控技巧，采用了什么样的规范类型，来实现它调整交易生活的功能。首先我们看对于交易关系当事人之间的利益冲突，从另外的一个角度，我们可以将这样的冲突表述为交易关系当事人私人利益与私人利益之间的冲突。对于这样的一项冲突，我们知道，在合同法上有这样的一个基本的原则，我把它称为私法的基本法律信仰，就是私法自治。私法自治在合同法上的表现就是《合同法》第四条有关合同自愿原则的表述。既然在合同法上自愿原则是合同法最有代表性的一项原则，表现在交易关系的当事人私人冲突里面所采用的调整方法主要是任意性规范，或者叫补充性规范。换句话来讲，对这样的冲突，我们的法律认可，当事人的自由意志优先于法律的规定得到实现。这就是合同法上的一项重要的法律适用原则。那么从这一点上来讲的话，任意性规范应当是合同法上占据最重要地位的法律规范。因为我们刚才提到合同法上最重要的一组冲突就是这组冲突。任意性规范对于交易关系当时人之间的私人利益进行法律的调整来表明合同法对于合同自愿原则，对于私法自治原则，对于自由主义的处分。那么这就决定了任意性规范在法律适用的时候，有它不同于其法律规范的地方，那么大家可能了解了这方面的内容，在当事人对特定的交易事项如果发生纠纷的话，法官首先要考察的是交易当事人是否在合同中做出了特别的约定，如果有特别的约定，当法律的任意性规定和当事人的约定不一样的话，法官首先要适用当事人之间的特别约定，如果没有特别的约定的话，法官也不能适用法律上的补充性规定，在这个时候法官当依照《合同法》第61条规定，允许当事人进行协议补充，如果当事人经过协议补充能够达成协议的话，这种协议同样优先于法律的任意性规定得以适用。如果当事人不愿意进行协议补充或者是达不成一致的协议，法官依然不能运用合同法上的任意性规范进行合同纠纷的处理，这个时候法官要对当事人所订立的合同进行体系的解释，根据合同的有关条款来确定当事人在合同种未经表明的相关事项，他们愿意一种什么样的利益安排。如果运用体系解释的方法可以得出结论的话，就不可以有任意性规范。如果运用体系解释仍然无法得出结论的话，法官还是不能运用合同法上的任意性规范进行纠纷的处理，他还要考察在当事人之间是否存在不同于合同法补充性规范的交易习惯。只有在这些考察作完了之后才能够考虑运用补充性规范。那么由此我们可以发现之所以对补充性规范存在着这样的一个法律性的规则，关键是在合同法上自愿原则是一项最基础的原则，而任意性规范适用的这个程序实际上就是自由在合同法上实现的一个过程，那么这个是属于对交易双方当事人之间所发生的冲突进行调整的一种类型。另外在我们合同法上还能发现对交易双方当事人之间所发生的冲突，还有一种法律调整的方法，就是没有采用任意性规范，而是采用倡导性规范，像《合同法》第10条第二款有关合同形式所做出的一般规定，像《合同法》第238条的第二款有关融资租赁合同的形式所设置的规定，像《合同法》有关买卖合同出卖人资格的要求。这些规定实际上也是对私人利益的冲突所做出的协调，但是在进行规范设计的时候，它采用的是倡导性规范来进行利益冲突的协调，而没有采用任意性规范，这主要是因为在合同法包括在整个民法上允许民事主体进行自甘冒险的行为，允许民事主体对自己的利益不尽到谨慎注意的义务，他可以放弃自己的一部分利益，那么从这一点上来讲，倡导性规范和任意性规范在民事法律关系中发挥着致关重要的作用，但是关键还是任意性规范，这是属于对第一组利益冲突所进行的规范设计。那么第二类，就是对于交易关系当事人和交易关系以外的特定第三人之间所出现的利益冲突，我们合同法如何进行协调。像这一类冲突在合同法上的很多地方都能够看到，最典型的是《合同法》第73条应该合同债权人代位权的规定，像《合同法》第74、75 条有关债权人撤消权的规定。，另外像《合同法》第230条关于房屋租赁合同中承租人优先购买权的规定在这些法律条文中间，都会出现交易关系的当事人与交易以外的特定第三人的利益的冲突，在我们国家的《合同法》上是采用一种什么样的规范对这种冲突进行协调的呢？我们可以看到它采用的是授权性规范，当然我们这里的授权性规范与将任意性规范等同起来的授权性规范是不一样的，对于这样的一种利益冲突我们合同法总是使交易关系以外的第三人取得一项权利，他这样的一种权利可以对交易关系的当事人的交易效力或是对他们之间的利益分配产生影响，以此来协调这种类型的冲突，比如说在73条里面债权人作为债务人和次债务人交易关系以外的第三人取得了代位权，在74条里面债权人作为债务人和第三人以外的特定第三人取得了撤消权。在《合同法》第230条里面，我们国家现在的合同法并没有对房屋租赁合同的出租人未给承租人提供优先购买权的行使条件，就和房屋租赁合同以外的第三人订立房屋买卖合同这样的法律效果做出明确的规定，但是在目前正在起草的民法典的专家建议稿里面承认房屋租赁合同的承租人请求人民法院确认出租人与第三人订立的合同相对无效的权利，那么我们看对这样的一种冲突总是通过让交易关系以外的特定第三人取得一种权利，以这样的授权性规范来协调这样的一种冲突。这是属于第二种第三种就是公共利益与交易关系当事人之间所出现的冲突，那么从我们国家的合同法的规定来看如果交易双方当事人的行为损害了或者即将损害公共利益的话，我们合同法上总是将之认为是一种绝对不能发生效力的行为，当然知识一种最常见最一般的做法，我们就以这种最常见最一般的做法来分析，那我们看在我们国家现行的合同法把合同的效力认定为绝对无效的规范叫做强行性规范，或者叫禁止性规范，那么这就表明公共利益与交易双方私人利益所出现的冲突在我们现行的合同法上采用的规范设计就是强行性规范。实际上第四种矛盾采取的是同样的一种调整策略，比如说在合同法第52条的第一项里面，实施欺诈、胁迫损害国家利益的行为是绝对无效的，这是一种最一般的认定方法，那么如果以合同法为例的话，我们可以发现对应的刚才我们所提到的不同利益类型之间的冲突，我们合同法上分别通过任意性规范、倡导性规范、授权性规范和强行性规范来对当事人之间的冲突进行协调，但是在我们合同法上强行性规范所的比例是非常有限的，最典型的强行性规范像合同法第40条关于格式条款无效的规定，像合同法第52条关于合同决定无效的规定，像合同法第53条关于免责条款相关无效的规定，像合同法第329条关于技术合同无效的规定，这些条款是我们合同法上的强行性规范，强行性规范之所以占这么少的比例，是因为我们的合同法是实现自由的一种工具，在合同法上体现的是一种自由主义的理念，因此，在合同法上对自由的确认和保障即不需要理由又不需要依据，但是对自由的限制即需要充分的理由，又需要明确法律的依据。这样的一种利益构造和规范的设计，表明了合同法对于自由这种现代法律中最基本法律价值的非常明确的态度。这个是我想谈的第二部分的内容，也就是以《合同法》为例来介绍以下利益构造和规范设计。现在简单谈一下第三部分即民法的法理学是否以及如何可能。那么所谓民法的法理学实际上就是关于民法一般原理的学问。么在我们以往的学习当中我们总有一门课叫民法总论，但是大家我们的民法总论有一个典型的特点。自从潘得科吞学派把教科书里面的内容变成了法典里面的内容以后，民法总论里面的内容其实就是民法典总则中的内容。从这一点上来讲，民法总论还不能够代表民法的法理学。因为在民法的总则里面很多关于民法一般原理的学问，并没有在里面被揭示出来。那么作为民法来讲，我们在讨论民法的时候，应该把什么作为一个基本的法律的信仰？当我们在对这个法律的信仰证成一种例外的时候，我们需要满足一种什么样的条件，比如说谢鸿飞博士将要作的沙龙将会谈到所有权以及法律上面对所有权的限制这里就有一个问题，如果我们承认自由价值在法律上面无可替代的崇高地位的话，那所有权神圣作为自由价值实现的一种方式对所有权神圣所进行的限制应该符合什么样的条件才能够证成对所有权神圣的限制？像这样的一个问题在以往的讨论中，可能并不是一个主要的问题。再比如说那么民法学对民法，对民法进行研究的学问，可以在知识上面做出哪些方面的贡献？对于这样的一个问题可能也不是我们以往的民法总论中所要讨论的问题。再比如说，民法上面意思主义和法定主义调控方式，在实现民法调控功能的时候如何进行协调？意思主义和法定主义的调控方式如何与我们民法总论中间总要谈到的民法法律事实结合起来，来进行讨论和研究？这个好像也不是在民法总论中间要讨论的问题。那么所有这些至少提供了一种可能，那就是我们有可能建立一门关于民法一般原理的学问，那么实际上我们可以看到在其它国家和地区的法律的发展来看，某一个部门法的法理学常常不是由法理学家来做出贡献的，它要靠从事这个部门法学习的人通过自己的努力来进行确定。

陈小君：
谢谢王轶博士的发言，下面我们来听一听来自武汉大学的孟勤国教授的评议。

孟勤国：
我就谈一点我作为一个听众，一个读者的想法吧。首先，我觉得这样一篇报告，试图把民法这样的一个部门法与法理学结合起来。这种方法我非常赞同。中国搞法律，部门法和法理学之间往往不能衔接从某种意义上来说，中国的民法学严格说来不叫学，中国就没有民法理论，它只有民法制度及其政策，为什么，就是因为它缺乏法理上的思考和研究，所以我今天很高兴能够读到王轶教授关于民法的法理思考或者说，从民法中间寻求法理学的问题，我认为这个思维是非常正确的，也是全新的。这是我讲的第一点。第二点，我们知道，中国的民法实际上作为民法制度来说，就是为了解决当事人之间，以及当事人与他人、社会、国家之间的利益冲突，就是要实现不同主体之间的利益平衡。那么在这篇学术报告里面，紧紧抓住了民法上的利益构造，从另一个角度去联系规范设计。我觉得这个设计是非常好的。而且我相信这样探讨下去，可以发现我们现在民法教材上面所看不到的东西。我们可以找到更恰当的表述方式。什么叫规范？我的理解，所谓规范它不是生硬的，晦涩的，冷酷无情的规则。它实际上就是权利义务的体现。那么权利义务是从哪里来的呢？从利益平衡上来的。王教授从利益的角度来选择规范，我觉得也是正确的。我们搞法律的，一辈子就是六个字——权利、义务、责任。如果将这六个字研究通了，你就精通法律了。像王教授从利益构造和规范设计的角度应该说是一个新的角度。第三呢，这篇文章是从公利益和私利益为出发点的，这一点也是比较现实的。民法作为调整平等主体之间的人身财产的法律主要的是私人利益，当然也不排除公利益。所以民法在规范设计的时候，必须明确是在上面基础上进行的。我国的立法我认为总存在一个问题，它在制度设计的时候，只考虑这个制度本身，而不考虑为什么要选择这个制度，这个制度是从什么地方出发的，它采用了什么样的价值标准，它在民法中间会发生什么样的功能，它和其他的制度在价值的选择上是否一致。由于没有考虑这些，使得我们的法律，包括这一次的《合同法》存在着难以置信的内在冲突。以至于法官针对同一个案件会产生不同的判决。当然这篇文章还有值得进一步研究的地方。第一，这篇文章是用《合同法》为例的，对于支撑王轶教授的观点应该说是很有力的，因为在这方面自由的体现是最充分的，但是我希望王轶教授能够在物权法上、知识产权法上、甚至在继承法上做出同样的研究，得出同样的结论。

陈小君：
下面我们请我们学校的教授、省高院的副院长吕忠梅老师评议，大家欢迎。

吕忠梅：
我和孟勤国老师一样，非常赞同王轶教授的研究方法。在我上大学的时候就流传依据话，说是枯燥的文学、贫困的哲学、幼稚的法学。我们的法学目前尚未走出幼稚。法学现在说的好的话叫注释法学，说的不好的话叫注脚法学。王轶教授的这种研究方法对我们的法学的成长，走出幼稚是有很大帮助的。我想谈一下我自己的看法。我们的法律可以分为两个层次：第一个就是理性的、系统的、知识层面的法律；另一方面就是我们大众所理解的法律条文层面的法律。这两种法律之间是有距离的。我们现在法律的制度性研究做的是后一种，就是力求使得法律大众化，力求使得所有的人都能够了解我们的法律，但是在理性的角度是远远不够的。而法学家、法学工作者和我们法学的学生所要学的是理性层面的法律。在我们平常授课的时候，老师是不能仅仅讲法律条文本身的，而是要讲法律条文背后的东西。也就是王轶教授所谈的价值构造。这是我所谈的第一点。第二点就是我在来参加沙龙之前刚刚讨论的一个案子，可以诠释一下王轶教授的观点。这个案子非常简单。有甲乙丙丁四方当事人，甲和乙丙丁这个共同体签订了一个房屋租赁合同以供乙丙丁经营酒店。合同签订了以后，甲就将他的房屋交给了乙丙丁新成立的一个主体，我们称之为A。但是在履行的过程中双方就租金问题发生了冲突。甲就告他们仅仅交纳了一个季度的租金之后就不交纳了。但是A主体因为没有和甲签订合同所以他不能称为适格的当事人。乙丙丁就作为被告。他们辩称他们之所以不交纳租金是因为甲没有提供租赁房屋的一般条件。那么法官在拿到这个案子的时候认为非常简单。合同有效成立，权利义务明确。承租方两个月不交租金，要收30%的滞纳金。三个月不交租金要补足租金，交30%的滞纳金，另外还要没收承租人在这个房屋中的全部财产。法官这样判决了之后，乙丙丁不服就进行上诉。为什么这个案子可以诠释王轶教授的观点呢？首先，第一点合同的约定。我将这个房屋租赁给你，现在乙丙丁成立了一个新的主体，那么这个新的主体和甲之间是否可以成立事实上的租赁关系呢？因为A是实际的承租人、实际的经营者和受益者。另外甲也频频地向A发出催交租金的通知，那么他在实际上有没有将A视为实际的租赁人呢？这是第一个问题，第二个，乙丙丁同时提出了一个理由，就是甲的房屋不符合他们经营酒店的要求。但是他这一条是合同上没有约定的。那么这里面有没有一个交易习惯的问题呢？乙丙丁能不能以甲的房屋不符合条件进行抗辩呢？这是第二点，第三点就是违约责任的问题。他们约定有三项：第一是任何一方违约，都要赔偿对方的损失；第二个是刚才说的关于两个月和三个月不交纳租金的责任；第三条是违约方要交纳50万的违约金那么他们的这种约定是什么样的性质呢？这是我想说的第二点。第三点，在王轶教授的文章中有几点重要的地方。我想提醒大家的注意，第一个就是法律到底是什么？王轶教授反复地讲法律是利益调整机制，而我们在教科书中却说法律是统治阶级意志的体现。那么这两个概念之间的关系是什么。第二个就是王轶教授在对利益冲突进行归纳的时候，将社会公共利益和国家利益做了区分，那么它们两者是否是同一的？同一在什么地方？不同一又在什么地方？第三个就是王轶教授在说到 “应当”的时候，认为它是倡导性规范。而我们平常说的，是强制性规范。这是我要讲的。谢谢大家。

陈小君：
下面我们请我们民法教研室主任赵金龙老师评议。

赵金龙：
通过王轶教授的文章，我感受最深的就是，在我们平时的教学中，如果仅仅从法律的制度性研究的角度，就事论事的话，很难将法理的精神贯彻进去。那么王轶教授这篇文章，将合同法的规范从法理上进行探讨，在分析我们日常的交易中所发生的四大利益冲突，而对这利益冲突分别运用不同的规范进行调整，使用不同的法律规范。这一点是给我的最大的启发。在我们民法以及合同法中任意性规范和倡导性规范是非常多的。但是在我们的司法中间，他们往往并不尊重当事人的自治。比如在合同的效力的问题上，如果合同可以有效，也可以无效的情况下，法官能不能直接认定合同无效？能不能像刑法一样用疑罪从无的原则？是不能的，法官应该考察当事人的内心意思，进而确定它，当事人想使合同有效，那么法官就必须做出合同有效的解释。另外关于合同的形式的问题，如果法律规定应该采用书面合同的，而当事人没有采用书面形式，但是都承认合同的主要内容的，应该认定为合同有效存在。法官不能根据合同的形式不符合法律的规定而认定合同为无效。当然也要考虑例外的情形。另外在这里我想对吕忠梅老师提到的一个问题说明一下，王轶教授提到的“应该”是倡导性规范是符合最高法院解释的。在最高法院关于《合同法》的解释中的第九条中提到了这一个问题。当事人就有关事项没有登记的，不绝对无效，还应该考察一下法律有没有关于不登记不生效的规定。我就谈这么多。

陈小君：
下面我们将话筒交给武汉大学的范忠超博士。

范忠超：
我和王轶教授是老乡，赞扬的话我就不说了。这里我谈两点我自己的感想。一个就是说，我认为民法学对实践的影响是一个渐进的过程，不是说一下子就可以解决问题的。它和法律的发展是同步的。举一个例子，在我们的《民法通则》中没有规定合同自由，规定的是合同自愿原则。在我们合同法出台的时候也没有规定合同自由，也是规定的合同自愿。这说明立法者对自由原则有顾及，在我们的法律中间有没有贯彻合同自由原则，我认为是应该打一个问号的。正是基于这样的原因，所以我认为，民法学对知识界的贡献应该的是一个渐进的过程。另外一个感想就是，王轶教授通过对合同关系中的利益冲突归纳，然后对合同法规范进行类型化，然后用这种类型化解决合同关系中的利益冲突。比如说当事人之间的利益冲突就用任意性规范和倡导性规范，国家利益和私人利益之间的冲突他就用强制性规范。我有一个感想就是说，这种类型化的过程是不是有一个固定的标准？在逻辑学上任何一个好的分类都有一个科学的标准，只有这样我们的分类才会有意义。如果没有一个标准的话这种分类是值得置疑的。这是我的两点感想。

陈小君：
下面是自由发言的时间，每人三分钟，哪位先发言？

王全兴：
我认为今天这个报告的意图和效果是很好的，对我的启发非常大。我谈几点自己的想法。第一点，我们谈利益构造首先要将民法以及合同法上的利益结构分析清楚，然后再谈什么规范设计等等。他这里是通过归纳四种矛盾来分析利益结构的。我认为这种方法很好。合同关系的利益可以分为当事人之间的利益和当事人同相关人之间的利益。但我认为当事人之间的利益还有必要再分开。分为同质当事人和异质当事人。异质当事人如经营者和消费者，雇主和雇工等等，他们之间的实力是不一样上以及法律上考虑到了这种不平等没有？当然法律考虑到了，比如格式条款的规定。相关人就更多了，他可以分为公的相关人和私的相关人，公的相关人有国家利益和非国家利益之分。这是利益结构问题。下一个问题……

陈小君：
你已经没有时间了。

王全兴：
好好等一会我再说。

徐涤宇：
我说几点。我对王轶教授这种新颖的研究方法是非常赞同的，但是我在这里提几点自己的疑义。第一点，王轶教授在文章中对合同法上的规范进行了分类，分为任意性规范、倡导性规范以及强制性规范等等。但是任意性规范并不是都一样的，它又可以分为解释性任意性规范和补充性的任意性规范。它们两者的作用是不同的，那么你这里面的任意性规范是哪一类？第二个问题我想要说的是关于你这篇文章的题目，利益构造和规范设计，那么在抽象的意义上，利益是可以构造的吗？规范的设计是建立在你构造的利益的基础之上的吗？第三个问题，王轶博士总结了几组矛盾，并且说明合同法上与之相对应的规范。那么它们之间是一一对应的关系吗？举一个简单的例子，私人之间的利益冲突的解决方法并不单单是用倡导性规范来解决的。

王涌：
我听了王轶博士的报告收益很大。在这里我想谈两个问题。第一个就是关于法律规范的分类问题，法律规范是通过法条表现出来的，故法律规范的分类也是法条的分类。法条可以分为两类：第一类是描述法律关系的法律规范；第二类是描述法律事实的法律规范。描述法律事实的法律规范主要是描述建构性法律事实的法律规范，比如说，什么是法人，法人是什么什么。这种法律规范在法律体系中是非常重要的。王轶博士在他的文章中间归纳了几种法律规范，我想如果将它们纳入到这种基本的分类里面会更好一些。第二个问题我想谈一下对“应当”的理解。法律上的“应当”有两种意思，第一种是描述的是“必须”，但是还有一种不是描述的“必须”，而是一种法律行为生效的条件，比如说A要设立公司，就应当办理登记。这里的登记不是他的义务，只是设立生效的条件，如果你不登记就不能设立公司。那么王轶博士提到的合同应当采用书面形式中的应当应该理解为法律行为生效的条件。但是由于我们国家的法律对之并没有做出明确的解释，这里可以做宽泛的理解，那么我认为王轶博士的理解是可以的。任何一个法条都有它的意义，如果没有意义的话，它就不能称为法条。这里的应当既不是描述义务的规范，也不是描述生效条件的规范，那么这里必然存在第三种情况。王轶博士所说的任意性规范既然不能纳入到原有的分类中，我想它应该是描述证据的规范。就是说如果应当采取书面形式而没有采取的，就应该用更多的证据来证明它的成立。

陈小君：
下面哪一位？

薛军：
我想对刚才几位评议人的发言发表一下我的看法。刚才吕忠梅老师和孟勤国老师都提到了，我们的法学现在是一种幼稚的状态。我也同一他们的看法，但是我认为并不应该将之归结为注释法学的原因。我们大家都认为注释法学是对法条解释法条。其实注释法学方法论并不是像我们想象的那么落后。梁彗星老师在他的《民法解释学》的序言中说法学就是法解释学。我们的法学幼稚并不是法解释学的问题，而是我们没有做好这个工作，还没有达到那样的高度。像大陆法系的国家如法国、德国、意大利、西班牙等，他们的法律的发达往往是体现在一些巨作上，这些巨作就是法律解释的体系书。在我们中国民法的发展体现在那里？从民国到现在，恐怕就是史尚宽的民法全书。我们大陆对物权法、债权法的研究较多，但是在我们编纂民法典的时候，继承法、婚姻法的部分我想仅仅一些哲学概念是不够的，我们还要参照这套民法全书。从罗马法的复兴，法学大部分是和神学、哲学联系在一起的，它的范式是一种形而上的范式。不像英美法系是从实践的基础上发展起来的范式。我认为我们的法学教育至少在本科阶段应该是从基本的法条开始的。如果我们只谈哲学当有人问到我们死者的肖像权的时候，我们不知道，这才是真正的法学幼稚。

陈小君：
下面我们继续发言。好这位是我们武汉大学的博士生熊伟。

熊伟：
我看了王轶博士的文章题目之后，认为今天晚上的讨论应该是集中在民法哲学的建构上，而不应该在合同法的规范分类上作过多地纠缠。这是我们的第一点感想，第二点感想。就像薛军博士所说的法学的幼稚与否，原因并不在解释学方面。而是同法律资源积累的多少有关。民法发展了这么多年，同其他的法学相比，比如说税法，我是研究税法的，民法是一个巨人。法学幼稚，民法敢说，而税法就不敢说。谢谢！

谢鸿飞：
对于“应当”的理解为什么王轶博士和王涌博士会出现差异？他们两个人用的是两种不同的方法，王涌博士用的是普通语义学发分析方法，而王轶博士所用的是一种利益法学的方法。在普通语义学中，“应当”是不可以解释为“可以”的，这就涉及到了一个法官解释法律的问题，我同意王轶博士的观点。合同法中最重要的是自由，其中的要式的规定是一种证据的意义，那么证据的意义，我们可以在民事诉讼法中实现。

樊芃：
王轶博士将合同法中的冲突归结为四种，那么这种归结是否是历史的产物？另外，民法是否是由这四种利益冲突所推进的？当然我不认为是这样。第二个就是王博士认为民法法律学的任务就是提供价值判断，否则就是民法幼稚，那么在我看来，将民法利益分为这四种利益本身就是一种价值判断。比如说个人利益和国家利益的关系，这里就有一个价值判断。民法的价值判断不是提供哪种利益优先，而是判断什么是国家利益，什么是个人利益，我认为尊重法律就是最大的国家利益。第三个就是刚才薛军所说的民法的发展是和神学联系在一起的，具有很强的形而上的色彩，那么王博士将民法同四种利益冲突联系在一起，我认为有很强的形而下的色彩。权利和利益是不同的，利益是客观的，而权利有主观的。故我认为将民法学界定为调整利益冲突本身就违反了民法的价值判断。

范亚峯：
我们目前正在进行法治建设，但是我们有一种资源是稀缺的，这就是法律理论。我们各个部门法学都要进行法律理论的生产，其中重要的两个法律部门就是民法和宪法。在这两个法律部门中，部门法学者进行着法律理论的生产。我就把王轶博士的这种努力称为民法法律理论的生产。这是第一个问题。第二个问题就是关于契约，契约不仅在民法中重要，而且在宪法中也是非常重要的。但是民法是源于罗马法，而宪法是源于普通法，那么这两者对于契约的态度有什么不同，并没有引起我们的注意。第三个问题，王轶博士提到自由对民法的影响。实际上自由至上论是哈耶克的观点。但是有人也认为社会的价值主要有两种，一种是自由，另一种就是平等。这两者的结合就是一个社会的正义的实现。基于平等的自由是优先于平等的。正是如此，现在社会的价值主要是自由、平等、安全、效益等等的平衡。我想在我们的法治过程中也要体现这种平衡。那么这样的一个综合平衡在民法以及宪法中间是怎样体现的呢？这也是一个非常重要的问题。我就谈这几点。

陈小君：
好谢谢范博士。

老师：
大家的发言整体上集中在法律规范的分类以及民法上利益构造的起点在什么地方。实际上不管是法条的分类，还是规范的分类，还是刚才孟老师所谈的法学上的核心概念就是权利、义务和责任。权利和义务是我们法学上的专门术语。但是权利、义务以及责任它们所包含的都是利益的分配。我想如果从利益出发就可以摆脱王轶博士所讲的法律上的就事论事，将法学引向深入。所以说这样一个利益法学的结构有利于将民法的法理学的研究推向深入。所以我觉得王轶博士的出发点是利益，规范是为利益服务的。所以我认为我们从利益出发可以解决很多常规理论解决不了的东西。

王全兴：
终于轮到我了。用三分钟。我刚才的发言是说合同之间的利益结构是复杂的。不仅当事人之间的利益复杂，而且当事人和相关人之间的利益也是复杂的。既然这样法律的调整方法应该是多样的。而调整方法的多样有很多种描述方式。王轶博士对于规范的分类当然是很好的，但是过于简单。调整方法是很多的，有的是国家制定方法，有的是按习惯，有的是监管的方式，事前监管、事后监管，有的还授权给某个不相干的人，比如消费者。所以它有多种方法，这种规范分类的方法过于单薄。另外，那么多的方法，有的已经突破了民法的范围，不止是民法的调整方法，更不止是合同法的调整方法。我觉得他这里面还有一点遗憾，就法论法是不够的，以合同法为例，并不是说仅仅就只是讨论合同法。合同法同消费者权益保护法、产品质量法、宪法等等都是相关的，将它们，联系起来研究它们在调整合同上的分工。这样会更理想一些。

陈小君：
下面，我们留一点时间给我们的老师和同学，你可以发言也可以提问，发言最好在两分钟之内。

老师：
王轶博士将合同法的调整规范分为四种，并且认为是一一对应关系，这种对应关系在逻辑上是否成立？比如，国家和个人之间的关系是不是就是用禁止性规范来调整的？我认为对于每一种利益的调整，方法都是多样的。

陈小君：
下面，我们就将时间留给王轶博士作总结发言。

王轶：
谢谢大家，谢谢各位评议人，谢谢各位老师，谢谢各位同学。我觉得参加这样的一次沙龙比我自己坐在书房里想一年的收获都要大。下面是刚才大家的发言所涉及到的问题，我在这里作一个简单的回应。也有可能有漏的地方，希望大家原谅。首先我要说明一点，我提出这样的一个题目，并不是说我个人，尤其是在今天晚上，就能解决规范涉及以及利益构造，解决民法法理学的建构问题。那么我所提出的这样的一个问题，只是说明我希望努力的一个方向，从制度性的研究向原理性研究推进的一个路径。就像我刚才所提到的，这样的路径可能有很多，我自己只是选择其中的一条。这是首先作的一个说明，下面我就具体地谈几点：首先第一点，刚才许多学者都提到了注释法学和概念法学的问题。注释法学和概念法学在我们国家的民法学的研究中间的确需要证明，而且进行援引性的研究应该于注释法学和概念法学的发展的成熟互为一个基本的前提。我只所以提出这样的一个问题，是因为如果我们的注释法学以及概念法学发展到了相当水平的时候，我们是不是应该有一个进一步研究的方向？第二个问题就是刚才有的学者提到，我所总结的合同法上的四种冲突以及规范的设计是否包含了所有的冲突以及规范设计？肯定不是的，就像刚才孟老师所说的，我只是选择了能够帮助我说明问题的几种冲突。就像在经济学上所建立的经济模型总是比较简单，而在实际中总是需要加入各种参数一样。这样的分析只是想确立一个架构，并不是想解决合同法上的所有利益构造于规范的设计问题。第三个问题，刚才提到几种利益的冲突的时候，我总强调价值判断问题，那么刚才好几位学者也都提到价值的判断。价值的判断在民法上是非常重要的，因为每一种利益的冲突最后的解决总是表现为一种价值的判断，尤其是法官，在面对一个案件而做出裁决的时候就是一个价值的判断，只不过法官是将立法者所做出的价值判断运用到实践中去。当法律中间没有明文规定的时候，法官需要自己做出价值判断。我只所以强调当法律没有明文规定的时候，当立法者制定法律的时候，我们在设计法条的时候，当法官面临一个民事纠纷做出裁决的时候，所做出的价值判断，应该以民法的法理学作为基础，建立在这样的一个平台上，这就是现在说的比较多的法律的共同体问题。我认为民法的法理学是法律共同体得以形成，尤其是民法的共同体得以形成最基本的资源。因为我们知道，判断一个国家法治发展的水平关键不是看它颁布了多少法律，法律条文的设计如何，而是看它们的法律共同体进展到了一个什么样的程度。法律共同体得以形成之日就是中国法治得以实现之日。正是在这样的基础上我就强调了价值判断。希望民法的法理学为个人在价值判断的时候提供一个参考的工具。这是第三点。第四点，我只所以选择利益的进入，而没有选择权利的进入是有原因的。我们知道，对于民事权利的界定有很多种方法，那么大家在平时研究的时候，相信对这个问题都比较了解。我这里没有对利益进行界定，这样就有可能会引起一些误解。那么在我看来，民法上最大的利益就是让民事主体享有自由。让民事主体享有自由，这样他们就可以追求自身利益最大化，从这样的一个角度来讲的话，作为利益来讲的话，它可能并不一定对应一定的财产价值，因为在很多情况下自由的行使不一定带来的是财产，也可能会给当事人造成损失，但这是民法上所要追求自由必须付出的代价。我想说的第五点，就是这样的几组利益的冲突推动了民法的发展？那么作为法治的发展，我比较同意范亚峯博士在他准备做沙龙的文章里面提到的观点，也就是自生秩序。其实一个法律要想在一个社会种生长、发芽、成长的话应该是一种自生的秩序。尽管我们中国所进行的法治的改革是一种自上而下型的，但是我们不能忽视自生秩序在法律成长中的作用。那么我也比较同意孟老师在一篇文章中所提到的，在民法中能够称上帝王条款的不是诚实信用原则，而是自由原则，因为正是民事主体有了自由，他们才有了创立新的交易形式，创立新的民事活动提供了动力，这也是我们民法规范、制度最原始的源泉，从这一点上来讲的话，我认为自由原则要比诚实信用原则更重要一些。我想说的第七点，就是刚才有个同学提到的我们法理学上的哪些方面在民法上是不能够运用的。这里面首先有要说明一点，当一个学科封闭的时候，那么它的发展必然会出现障碍，只所以在开始的时候我表达了对于制度性研究的看法，是因为如果我们对制度性研究不注意的话，就很可能使民法成为一个封闭的学科，这样就不能从其他的学科中间吸取知识，必定会影响这个学科的活力。从这一点上来讲的话民法学应该找到同其他学科沟通的平台。对于法理学中的知识有哪些在民法学中找不到，我想举一个例子，比如说我们知道民法调整功能的实现主要是意思主义和法定主义的调控方式。意思主义就是让当事人对他们之间的冲突根据自己的意思做出协调。而法定主义的调控方式是法律直接对冲突做出安排。而这样的一种意思主义和法定主义的调控方式，主要是和我们民法上面的民事法律事实制度有关。我们在对民事法律事实制度进行类型划分的时候，其中的一个重要的依据就是将民事法律事实的划分与意思主义和法定主义的调控方式联系起来。如果它没有同意思主义和法定主义的方式联系起来，这种划分可以说只有理论上的价值，而没有实际的作用，那么对于这个问题，可能在我们的法理学中间尚未确定。当然我们国家的法理学已经给我们部门法提供了很多的资源，但问题是不仅仅法理学的学者可以从事法理学的研究，部门法的学者也可以从事法理学的研究。就像我们看到的在美国很多在法理上面做出贡献的，大部分都是从事部门法研究的人。所以说我们所从事的专业的不同不应该成为我们交流的一个障碍。第八个问题是刚才有学者提到强调了合同法上自由主义的因素，但是对哈耶克来讲，更注重延伸型的、自发型的。我想就我所了解的范围内作一个回答。我们知道哈耶克最推崇的自由自由主义是英国式的自由主义，而最反对的就是法国式的自由主义。那么作为英国式的自由主义有没有可能在中国生根和发芽？这个可能是宪法和法理学的学者去解决的一个问题。但是当中国通过改革的方式采用了自由市场经济的时候，可能我们要在一定程度上采用建构式的自由主义。那么这可能是中国的一个特殊的情况，对于英国来讲它自由主义的传统是源源流长的，但是我们中国现在缺少这样的传统。这是我想说的第八个问题。第九个问题就是有人提到的是不是国家利益和个人利益的冲突都通过强行性规范来调整。这里有必要做一个说明，刚才我是在合同法的基础上谈这个问题的。当然对于国家利益、社会利益和个人利益作出区分的时候本身就是一个价值的判断。其实探讨民法上的利益构造和规范设计必须以对某种类型利益的定位作为最基本的出发点，比如说在我们合同法上的有些规范，在表面上看来是对私人利益和私人利益之间的协调，但是合同法采用了强行性规范，那么这里面就存在一个问题，比如说合同法的53条关于免责条款无效的规定，给对方造成人身损害的免责条款无效，那么本来是交易双方当事人之间私人利益的冲突，为什么要采用强行性的规范？这里就牵涉到对社会公共利益的理解。民法上的公共利益有两种类型：一种就是不特定的第三人的利益，这其实就是我们大多数人的利益这是社会公共利益中间最重要的一个组成部分；而另外还有一个方面，就是与基本的法律价值相联系的私人利益，比如说在53 条里面，由于它牵涉到了生命健康利益，尊重每一个人的生命是一项基本的社会共识。当然我应该对我刚才做的归纳进行有说服力的说明，这也是我目前承担的一个课题里面要做的一个事情，但是今天由于时间的关系就没有办法做更加详细的说明。我想说的第十点就是刚才有同学所说的合同法第286条，在建设工程里面，如果说建设工程的发包方没有按照合同的规定向承包方支付价款，承包人可以进行催告，如果经过催告之后还不支付价款，建设工程适合进行折价的，承包方可以以建设工程折价或者请求法院拍卖建设工程，这就是合同法规定承包人的法定优先权，当然也有人将之叫做法定抵押权。不管它是一种什么样的权利，我不同意将它看成我所提到的授权性规范。我所说的授权性规范是只针对合同以外的特定第三人，因为他无法通过合同的权利义务关系解决，那么我们的合同法就通过给这样的主体一项权利使他突破合同的相对性对自己的权利进行保护。我想说的第十一点就是国家在民法中的地位。我们知道，国家在民法上的地位在我们国家经过了一个发展的过程。我博士时候的导师王利明教授的博士论文《国家私有权研究》的一个最大的贡献就是将国家从神坛上拉到了平民的地位。但是问题在于国家在民法上的角色是比较复杂的，国家并不仅仅以民事主体的身份出现，它还会以管理者、监管者的身份出现。那么在这种情况下还会有一个不同于私人利益的国家利益的存在。当然关于国家利益的范围界定还是一个值得讨论的问题，就像合同法的第52条中是否包括国有企业的利益，还是单单指的是国家的整体利益？本身就是一个需要讨论的问题。第十二个问题，就是刚才有人提到的一个行为可能出现好几种的利益冲突。我的意见是，不同的利益冲突就运用不同的规范来调整它，并不是说一个行为只能用一个规范去规范它。那么在很多的情况下，比如我们提到的责任竞合，甚至是法规竞合都会出现这样的问题，甲对乙实施的侵害行为即可以导致民事责任的承担，也可以导致刑事责任的承担。我想说的第十三个问题，就是法律的价值判断与道德之间的关系。我们知道任何一个国家的法律同道德都保持着一种谨慎，因为当一个国家的道德要求全部上升到法律的高度时，就有滑向专制的可能。那么从这个角度来讲的话，任何一个国家和地区在法律上面对道德的要求控制在一个比较底的限度内。其实在我们国家大家可能也注意到了，在我们国家的道德的法律化最典型的就是诚实信用原则。而诚实信用原则在交易中间是最起码的交易道德。那么这种最起码的道德能够上升为法律的要求，它的背后必定要有充分的理由。即使在合同法这样的法律中间也和道德要求保持着一定的距离。在今年开人代会的时候，四川的人大代表提出在我们国家的刑法上要设立见死不救罪，但是遭到了刑法学界的一致反对。这样就是因为如果我们将道德要求上升为法律要求的时候，我们的国家就有滑向专制国家的可能。以上是我对刚才大家提出的问题的一个简单的回应，当然这样的回应根本不足以回答大家提出的比我的回答更有价值的问题，但是由于时间的关系以及个人能力的关系只好到此。谢谢大家！

陈小君：
下面我们再给我们的特邀学者孟勤国老师一个发言的机会。

孟勤国：
谢谢主持人，刚才我发言用了八分钟，再加上自由发言的三分钟，我现在还可以再讲五分钟。第一个问题，对于王轶教授的观点，我并不是完全的赞同，但是我欣赏这种全新的方法以及研究民法的全新的角度。这也恰恰是学术研究的灵魂。大家设想一下，当你带着虔诚的心读了一百本书的时候，你获得了知识，但是当你发现这一百本书全是从台湾或者是日本抄来的时候，你的感受是什么？第二点，中国现在只有民法制度，而没有民法理论。这个描述是一个事实上的描述，至于它的对错，大家自己去评判。最后，我纠正王轶教授说的小小的一点。诚然，我是反对将诚实信用原则作为帝王条款，但是我也并没有将自由原则作为帝王条款。因为我认为民法是一个平等的法律，并不应该有帝王条款的存在。

陈小君：
我作为主持人也说两点，第一点，我们谢谢王轶教授的报告，谢谢大家的参与。第二点，他们博士也有漏洞，我们在坐的同学们一定能够超过他们。好，我们今天的沙龙到此结束。谢谢大家。