主题：保险法的基本理念
主讲人：施文森大法官
主办：北京航空航天大学法学院
主持人：龙卫球教授（北京航空航天大学法学院院长）
时间：2009年4月13日上午10点至12点
地点：北京航空航天大学如心楼101室

【“中国法学大讲坛”简介】
“中国法学大讲坛”是北航法学院于建系10周年、建院5周年之际，精心策划和组织的一个法学高端论坛。 “中国法学大讲坛”将邀请法学界名家，就法学基础命题或者当前热点论题发表即时演说或评论，形成一种宏大舆论动力，展现当代法学大家风范，打造高水平的北 航法学教育与研究的阵地，构筑当今中国法学思想与学术的顶尖交流平台，推动一批颇具基础价值或者前瞻性的法治重大议题的形成和发展。

龙卫球教授（北京航空航天大学法学院院长、主持人）：
各位老师，各位同学，大家上午好！今天非常高兴能请到著名法学家施文森先生来做报告。施先生莅临北航是我们的荣幸。施先生现任我国台湾地区优遇大法官，在 台湾政治大学兼任教授。之前他是我国台湾地区“司法院”第六届大法官之一，也是台湾政治大学的法律系前主任、保险系前主任。施先生是重要的商法专家，特别 是在保险法领域术有专攻，成绩卓著，被誉为我国台湾“保险法的创始人”，他的代表作包括《保险法论文集》、《保险法论》、《保险法判决之研究》、《强制汽 车保险》等。他在票据法和其他领域也有很多重要的著作。施先生除了是大法官、大学者以外，也是法学教育家。20世纪60年代，他任台湾政治大学系主任的时 候，延揽了许多重要学者在那里任教，其中包括时任专任教师的邱宏达、刘铁铮、林菊枝、施启扬等以及时任兼任教师的戴东雄、翁岳生等一代名流。可见，施先生 在法学教育上眼光非常独到，深明抓住人才就是抓住前提的道理。今天，他来到我们的中国法学大讲坛开讲第六讲，讲演的题目是《保险契约法的基本理念》，这正 是施先生擅长的领域，一定能够让我们大饱耳福。下面有请施先生演讲。

施文森先生（我国台湾地区“司法院”大法官、主讲人）：
龙院长、各位老师、各位同学，上午好！能被邀请到贵院来做报告是我的荣幸。我在这个领域里是一名老兵，在座的也容易听得出来，我带着家乡杭州的口音。14 岁前我是没进过学校的，18岁才开始到学校去念书。在座的各位要比我幸福得多，我相信以你们这么优越的坏境，你们前途是无可限量的。在开始报告之前，我想 给在座的老师同学们发一个邀请，欢迎你们到台湾去旅游、去进行学术交流，我一定请你们吃政大学生吃的便餐，请你们喝政大的山区里出产的铁观音。如果你们还 对台湾地区“司法院”有好奇，你们也一定要来政大一趟，我可以带你们参观，给你们讲解。在台湾地区，“司法院”具有违宪审查的功能。假如权利受到侵害的一 方认为，法官所适用的法条违背“宪法”的话，他就可以到“司法院”请大法官们给他一个解释。除此之外，台湾地区“司法院”大法官还有一个工作就是，“中央 的法规”在适用上有不同见解的时候，由大法官来统一这些不同的见解。所以，在台湾地区，“宪法”完全可以落实到我们的生活中来。

另外，我在上礼拜出了一本书叫《强制汽车保险》。我认为，确保我们每个人有秩序地驾驶汽车是一个大问题。我有一种使命感，我希望我关注的东西能引起大家的讨论，我并不是来推销这本书，我希望，这本书能为中国今后走入汽车大国以后的问题给出一些建议。

我们作为一个大国的公民，怎么样能使自己变得谦卑，使自己站在他人的角度来考虑问题？我们念法律，念航空法，再退而求其次，我劝你们念念保险法，因为保险 法是一个没有国界的法律。所以，我今天来做一个题为“保险契约法在两大法系下的基本理念”的报告，来帮助我们同学理解保险法。我们台湾地区政大保险所大概 是最早进行两岸交流的，所以在1995年公布的大陆《保险法》的版本里多少可以看到我们台湾地区教授们的一些贡献。当然了，我今天是带着一颗谦卑的心来学 习的，在我们这个人口稠密而自然资源并不是很丰富的国家，以后的发展将要仰仗的两个行业将会是保险业和观光业。所以，作为从事保险研究的人所要做的就是， 为保险业提供良好的法规。

在座的可能有些已经开车了，你们可能发现，今天你们开车比以前要更小心了，这不是因为你们担心动不动就被带入警察局或者监狱，而是因为保险法上的汽车强制 保险。在国外，每年都会公布哪些人是“poor driver”，对于这些人，保险公司就要加收保费，甚至在有的国家，会把这些人的牌照变换一个颜色。保险既有公益效应又有私益效应，私益效应有 “peace for man”、“financial security”两个方面。

我今天希望利用接下来的100分钟跟你们讲一下如何掌握保险法的基本理念，我相信以你们的智慧就可以进行举一反三。
第一，我们先讲保险、保险行为、保险契约这三个理念。从我们法典里的定义来看，不大容易发现保险、保险行为、保险契约这三者究竟有什么不同。我在这里讲的 “保险”是一个抽象的概念，是一个制度的设计，这个制度设计里必须要有以下几个要件：危险共同体、危险（risk）、危险转嫁与分散、让不确定变成确定。 严格来讲，这里的“危险”是“uncertainty”（不确定性）。

一个人是无所谓风险分散的，只有曝露在同样条件下的危险共同体才讲危险分散。我们的老祖宗是非常精明的商人，他们在很早之前在做生意时就懂得了危险分散， 他们往往依赖一个小圈子（如同乡）来进行危险分散。不过，到了2025年，我们将不会再有“同乡”的概念，我们也不再依赖原来的小圈子进行危险风散，我们 所能依赖的就是保险，即使是在社会主义国家，我们也不能一切都依赖国家。一个人可能至少保了四五种、五六种保险，比如说一个一家之主可能投有汽车保险、医 疗保险、人寿保险、失业保险等等。

我们说的保险行为有广义和狭义之分。广义的保险行为，是指所有与保险有关的行为，包括保险经营行为等等。狭义的保险行为，是指保险契约。保险契约必须符合“无危险，无保险；无损失，无赔偿”的原则。

保险法的第二个理念是保险共同体。如何理解保险共同体？以你们学生为例说明。比如，学生在四年的大学生活中可能发生意外死亡（在台湾地区，意外死亡的发生 原因往往就是登山），但是学生这个危险共同体很单纯，所以，为学生提供意外死亡保险的代价很低。在台湾地区，学生意外死亡保险的保费非常低，每个学生只要 在注册的时候交一点点的钱，学生在校期间的意外不幸等都有一定的人身保险的给付。

第三个保险法的理念就是对价平衡的观念。也就是说，保险契约是有偿契约，并且这个有偿契约中的保险费是经过计算的。拿人寿保险来讲，我们一定要先算出整个 国家公民的平均寿命是多少，而男人与女人的平均寿命又不一样，女人平均要比男人多活5岁。所以，如果一个男人娶了一个比他小的妻子，他一定要为了她而买一 份人身保险来确保她晚年的生活。我今天在这里讲的学术上的东西可能并不是那么重要，但是这些事情你们一定要做，作为一个男人，能为对方着想，买一份保险给 她养老是绝对必要的。当然，人寿保险是存在于一个物价平稳的社会的，假如我们的物价不停地上涨，人寿保险是不可能很好地存在的。这是题外话，我要提醒大家 的是，人寿保险一定要有这个生命表，这样才能够算出来保险的对价是多少。

不知道同学们有没有发现，现在有保险公司的人给别人赠送保险单。这其实是很荒唐的，因为他的赠送行为会影响其他交了保费的人的利益。前几天，我在保监会讲 课的时候说，你们看到人家在赠送的时候你们一定要禁止，要处罚。因为保险单不是免费的东西，它一定要付对价的。

保险合同还必须以保险利益为前提。不过，保险利益的要求，在在保险制度刚刚产生的时候是没有的。保险利益的概念是从哪里来的呢？这是当保险发展到人身保险 的时候才出现的。当时，有些人以国王的生命投保，等到国王真的死了，他们就很高兴地庆祝，因为他们能拿到一笔钱。这是一个不道德的行为，要禁止。后来，有 人就想到人民和国王之间有没有保险上的利害关系？结论是，人民是要效忠国王的，因此与国王没有保险上的利害关系，所以，人民就不能对国王进行保险。

现代保险是从中世纪意大利的人保开始的，然后发展到18世纪末叶的Lloyd’s coffee shop，Lloyd’s coffee house，所以早期的保险是要保险人签字，原因是在coffee shop里写明了哪些货物是要运到哪里的，等航程完成以后被保险人才付保险费的，后来有了进步以后，保险费改为在航程开始前就要先付了。

保险从18世纪中叶开始发展的，确切的年代是1745年，严格的禁止PPI，也就是policy（保险单）、proof（证明）、interest（利 益）。有一段时间，大家不问谁是船东谁是货主，Lloyd’s合同就被拿来当作一个赌博。于是，英国首先在其国内对PPI进行了禁止，后来到1845年发 展为对所有来往英国的船舶和货物都适用禁止PPI的规定。也就是说，如果一个人对船货没有保险利益他是不能投保的。在1774年的时候，人寿保险的法规才 出来，它规定人寿保险不是由个人来经营的，而必须由公司来经营。到了1906年的时候，继《拿破仑法典》以后世界上最完整的保险法法典出来了，就是 MINA，1908年出现了《德国保险契约法》。不过，《德国保险契约法》去年已经修正，我们海峡两岸的保险法都受到了德国法的影响，但是立法体例跟德国 是不一样的，等一会儿我会提到。

我讲这个例子是说，作为一个中国人，我们一定要念历史，我们才能吸收到老祖宗的智慧，因为人类最坏的事情是不停地重复历史的错误。通过考察保险的发展，我 们得出一个结论是：人类的保险是先海上，后陆上；先财产，后人身。所以，大家要知道，世界各国的立法中，财产保险要在人身保险之前，因为人身保险的本质是 investment，而不是“损害填补”，人身保险修改了“损害填补”的原则。我对大陆即将施行的《保险法》觉得很奇怪，因为它把人身保险放在财产保险 的前面。我在保险会讲课时，曾经请教过他们，得到的答复是说大陆的人身保险做得比较好，所以，立法把人身保险放在了前面。

这里我们讲到“保险”，其实“保险”在中文里是说不通的。中国人怎么会把insurance或者assurance翻译为“保险”呢？这个词不是中国人自 己翻译的，而是在清朝末年我们请的一个日本学者对insurance做的翻译，这样“保险”就变成了“有保就有险，不保就没有险”。在英文里，保险不是这 样的意思，保险是把不确定的变成确定，所以在英文里是sure、insure，然后将其变成名词。所以，“insurance、assurance”在中 文里真正对应的词应该是“保安”（但是我们现在的“保安”指的是另外一个意义）。类似的情况是“无过失责任”其实也是一个误译，因为不可能有无过失责任， 而应该是“严格责任”。所以说，中国文字是很难的。

我们对保险法有这样的了解之后，下面我很快地讲一下两大法系的保险法的区别。保险契约在英美诞生的时候是被定位为“Unilateral”的，你们对这个 字一定不陌生，这个字到目前为止在大陆法没有办法翻译，我们有人把它翻译为“单务契约”，那保险公司不是乐死了，因为单务契约意味着保险公司收取了保费后 不用为对价给付，这个是荒唐透顶的。我们要了解到，英美法里有个要约和允诺是有规律的，为要约的人是期待承诺（promise，act）的，如果是 promise for an act的话那么就是“Unilateral”。举个例子，如果一个教授对他的学生说“你给我整理这些稿子，我付你10块钱一页”，在我们一般的概念里只要 学生答应契约就成立。但是，在英美法里，这个契约并没有生效，而是要等到学生把所有的稿子都整理完了才能够请求给付报酬。保险在英美法里面，保险公司用一 个promise来交换投保人的一个act，这个act是要在付了保费之后才生效的。我们现在海峡两岸在怎么做呢？保险公司收取保险费，一旦所投保的事故 发生，保险公司就支付保险金。至于追溯保险，它是在海上保险才有的，人身保险是不能追溯的。所以，这次的《中华人民共和国保险法》的修订已经完全脱离了英 美式的做法，因为在大陆法系，保险契约是一个诺成契约，而不像美国是一个“Unilateral”。更重要的一点是意思一致即生效。所以，我告诉保险公司 企业千万不要顺期的计划，如果这样的做的结果就是你拿了人家的一年的保费，你却保障了人家不到一年。假如是四月投保的，你到四月至少通知我把保单拿来，顺 至到四月一号，四月二十号以前的二十天我活着呢，那你是不是拿了我的保费，保了我十一个月十天呢？这样讲的话，人保公司的人员肯定会不高兴，他们会习惯的 说：“你看我帮你顺期计划，你还要怎么样!”你顺期计划，我是吃亏的。在美国就不是这样，要求先拿保险费，拿了保险费才生效，人寿保险一定有这样的一个过 程，所以同学们再看外国的书的时候，你们一定要认识到它的这个历史背景是怎么来的，这是两大法系保险法的第一个差异。

第二个两大法系保险法的差异是Formal。这个是怎么来的呢？这个也是日本人弄的，我们的保险法的很多的名词都害在日本人手里面，因为那个时候日本最先 引进西方的商法，所以我们借助他们的手。早期的留学生都到日本去，日本的拼音文字是非常模棱两可的文字，在这里有学日本文对不起，你们心里也有数，因为它 的文字有很多拼音字，不像我们的高文化水准的汉字，形意、形象、形声，面面俱到的。我们中国人很少用到拼音字，即使有拼音字，也是设计得很好的。你们有一 个字设计得很好，就是现代人发明出来的一个字“泵”，这个字石头下面一个水，这个简直太好了。这是个新的中文，这个字不晓得是哪个聪明人想出来的，这要是 在西方社会就在他的名字的后面加一笔，注明这是xx人想到的。你们有没有想，水放到石头上面，水的力量就把石头顶起来，这个就是“泵”。再比如，你想想当 年电话到中国上海来的时候，我们叫delaika。中国人是没法接受这套洋玩意的，我们把改称为“电话”，这个词多优美、多传神。像这些，你要认真的思 考，一个聪明的祖先，让后辈的子孙在很多地方受益。在文字上不能更好，这一点中文是可以做到的。有很多人讲，中文是非常文学的文字，中国的文学家在世界上 为什么不能拿到诺贝尔文学奖，这是因为世界上没有一个外国的文字能表达我们中国文学的优美，这才是真正的关键。并不说我们中国的文学家不能拿到诺贝尔文学 奖，至少我还认得一些外文吧，大家都是盲目的崇拜莎士比亚，你看看他那个长短诗，我都念了几十年的英文了，我都没有办法体会出它的优美来。我们祖先留下来 的诗词，就短短的几个词所含的，哪是一个西方人能领会懂的。我们走向大国一定要了解别人，但是我们不能够把中国文化，把自己的东西给忘了，这才是我们做中 国人最自豪的地方。同学们有空的时候也练练毛笔字，不要让那个字写的也太离谱了，不要什么都用电脑打字，这都是为你将来好，为什么呢？我们中国人活到70 岁的时候手不会抖，毛笔字会让你八十岁以前手不会抖，但是你一定要练练毛笔字，这是我的经验。一个人到了七十多岁，手就会抖，不是因为有糖尿病，是因为年 纪太大了。但是，练毛笔字的人情况并不是那么的严重，你再看看洋人的手一定会抖。Formal这个词是日本害的，它认为保险是要式契约，我们台湾地区的“ 保险法”有个43条讲到保险来作甚?保险不主张不生效，但是我可以告诉大家Forma完全是同词悖解。这个词在台湾原则上它是一个契约的形成，有一定的要 件，如果这个要件不具备就不能订立契约。后来他发现如果这样的话很可能影响到保险的发展。后来保险的文件有了一个代替，什么代替？钢印（Seal），你拿 到文件的时候有个钢印，这个钢印也是从西方传过来的，你们拿到的毕业证上也有个钢印，我们台湾地区的毕业证上也有钢印，我们的钢印不知道那个聪明人把它盖 到我们的照片上去了，你们是不是也盖在照片上啊！这是很煞风景的事情。好不容易念了四年书，培养了学生的气质，最后毕业的时候，每个学生的照片上“嘣”一 个钢印盖在照片上了，实际上这是大错特错了。你知道这个钢印是什么意思，是表示院长或校长代表委员会很神圣的把权利送给你，不是给你个学位。你要看西方 啊，他很简单，什么院长或者校长，送给你毕业学位送给你，连带着这个学位象征的权利神圣送个你，表明这个钢印（Seal）的神圣化。保险早期有个暗示，文 件如果有这个奇数列，不要它受影响，所以，盖上钢印。后来，人为化过程中演变成的钢印，我们的老祖宗在文件上不用，没有钢印这个词，它是后来才传进来的。 这就是说，保险契约原则上是个诺成性的，后来在人为过程中把它形式化了，英文书里面都是口头语，并不是日本所讲的保单不做成，契约不生效。再看看新修订的 《中华人民共和国保险法》的规定，它已经告诉你了，格式条款你可以用，也可以自己拟定，这表明有很大的进步，立法机构有很多的人才，他们看了西方的很多东 西，能够随之现代化。是不是日本讲的保单不做成契约不生效？那简直笑死人。

第三个两大法系保险法的理念，我要讲的是射幸性。这个在大陆和台湾地区都是接受的，它主要讲一个什么东西呢？一方面契约成立生效后一方的给付是不变的，另 一方面要看看这个条件的成就是否，才能发生权利变动。这个叫做Aleatory (射幸)，也就是有时候如果你投保了，但是约定的条件没有发生，你什么也拿不回来。拿你们学生意外伤害保险来说，念个四年大学什么事也没发生，你们都平平 安安的，你什么保险给付没有拿到。但是，也有人拿到了保险金，那是倒霉的人，在把危险转移分散中你做了个好事。保险人收了你的保费，至于是否兑现保险给 付，要看这个条件成就了没有，这个事故发生了没有，这个火灾发生了没有？假如说是人寿保险，就要看你到了约定的年龄是否死亡？

第四个两大法系保险法的理念，我要说到Personal这个词，它不是很多教保险老师讲课时候说是要分对人对物，其实，所有的保险契约都是对人的，是存在 于人与人之间的。Personal这个英语词强调人们的品德，这个危险的标的的危险的高低，要看这个物在谁的手里面。在传统保险里面，我施某人拿这个瓶子 投保，这个瓶子在我的管理下，我是很小心的人。假如我是很粗心大意的人，保险合同的条件就会发生变动，这就是为什么保险具有高度的属人性。这辆车是甲开， 一定要甲开，假如说是你的妻子或者儿子开，一定要说明。如果在美国，保险公司就会很简单的问你，你的小孩几岁？他十六岁就可以开车。你的孩子在学校的成绩 怎麽样？美国的孩子的品德好，一般学习成绩也好，就叫做Moral Student，这个似乎可以一知半解地理解为“红领巾生”吧。保险的重要问题就在于，投保人的品德，尤其是人身保险的人身责任性很强，因为投保人和被保 险人有时不是一个人，被保险人还是自己照顾他的。所以，我曾经讲到在财产保险里面，要保人故意或者重大过失致标的物毁损或者灭失的不给付保险金，但是在人 寿保险里面，纵使投保人谋杀了被保险人，是不是也不承担保险责任呢？海峡两岸的保险法规都是这样写的，但是这样是有欠思考的。因为每个人投保都有所谓的合 理期待。我们讲有个人投保，是为了保障他孩子的生活，一天丈夫对妻子说趁着我现在还能赚钱，为孩子买个保险，将来让孩子能上大学，这个是他买保险的用意。 后来，假如说他们夫妻之间有不愉快的事情发生，先生在非常气愤之下把妻子给谋杀了，小孩的妈妈没有了，投保人即小孩的父亲也判处了死刑，于是保险公司对小 孩说，我们不能给付保险金，因为投保人谋杀了被保险人，法律规定不能给付保险金。将心比心，我们可以这样做吗？我们只是举一个简单的例子，这种事情，我们 的保监会或保险公司的人员及我们的学者要先坐下来谈，千万不能先入为主，不能认为，财产保险是这样做的，人寿保险当然也可以这样的做。不是这样的。什么情 况下保险公司可以不赔呢？投保人为了获取保险给付而谋杀被保险人。此时，假如保险人向投保人支付了保险金，可能助长不良风气的产生。我有时说，难道写保险 合同条款的人，很多外国的书他没有看吗？不是，就是先入为主的缘故，人家是这么写的，咱们也要这样，两岸的保险法规都是这样的。

下面我讲一下保险中的担保（guarantee），在大陆的保险法里面没有“担保”，我认为这个制度在保险制度发展的过程中扮有重要的角色。因为以前资信 不发达，有时候错与对没有办法去验证，所以，投保的时候，保险人都要问你，让你主动说明，这个不像大陆《保险法》里采用的询问主义，早期各国的保险法是采 用主动申报主义，申报完了要你进一步地提供担保，但是，后来为什么演变到保险中的“担保”不受重视了呢？担保有两种，一种是assure 一种是guarantee，前者是过去信任的实现，后者是信任将来的实现。但是，因为把这个担保用到人身保险引起学术界者强烈的反感。它是怎么来用的呢？ 美国在十九世纪末到二十世纪初，它是怎么滥用的？他这样问投保人，“你的父母是否还健在？如果已过世，他们的死的时候年龄是多少？”对于投保人的答复，他 要求提供担保。我们一般来讲，对于父母的年龄不太留意，对于生日倒是能记住，我们一出生就看到父母比我老，至于老多少，真的不知道。他们如果问我同样的问 题，我都答不出来。在这个时候随便想出一个年龄说，我爸爸70岁了，后来保险公司一查，实际上只有六十九岁半。你知道一旦担保的话，就要完全的符合，不能 够有偏差，这样保险公司就可以解除契约了。有一个词强调一下，我所说的解除，和大陆保险法上所说的解除是不一样的，你们的多数属于终止，我说的解除是有溯 及既往的效力，终止不具有溯及既往的效力。终止权的行使是不需要理由的，解除权的行使需要好多的理由。这是这两个用语不一样的地方，在这特别提一下。到了 20世纪40 年代，保险中的担保制度就被取消掉了，变成了说明，变成了肯定性担保，就需要说明。如果是担保（guarantee）一定要解释说明清楚，否则的话，就解 释为肯定性担保，这是个很大的转变，这也是为什么大陆《保险法》里没有规定这个担保。不过，在大陆最高法院的司法解释里有担保，这就说明，法官在实践中碰 到过类似的事情。对于guarantee在座许多同学可能不知道我在讲什么东西，举个例子，当我们为一座大楼投一个火灾险，保险公司会问，你们这个大楼晚 上有没有保安人员？英文里面就是watchmen，有自然要安全得多。你投保的时候说有，等到事故发生了，保安人员辞职不干了。保险公司该不该赔？保险公 司说，我有保安人员的说法是个guarantee，你说你有watchmen，你现在的watchmen到哪去了？被保险人就会说，我曾竭力他，同时也在 寻找新的保安人员，明天就有保安人员上班。这个保险很好玩，你投保的时候它没事，一旦你保险断了，事故就发生了。这个世界妙在这个地方。实际上，保险的目 的就是不要有事。只有一件事情是避免不了的，你的退休金啊，养老等，这些是没有办法的事情。很多事情像火灾发生以后，你说多气人啊，你再辩也没用，但是法 官很厉害啊，他把保险公司的合同文本拿来说你要人家签合同有没有告诉他，这是一个担保啊，你要告诉他这是一个担保。法官就告诉他了，是担保没有错，你讲的 是担保对不对？那你有有没有告诉他是担保呢？保险公司说我没有！一个普通人又怎么能分清哪一种是担保，哪一种不是担保，你没有说明的吗?是他自己看错的， 这样投保人就赢了官司。法官判得好不好？这个法官让你感到，他非常得通理性的，是个好法官。我们台湾地区“司法院”第六届大法官总共15人全体年龄加起来 超过一千岁，我们说，千岁之厅要做千年的事情，我们的年龄比较大，我们看到的事情也比较深，还有一点就是台湾地区“司法院”大法官是绝对没有政治上的偏好 的，这一点是明确的，至于说内心里有没有某种想法，那是另外一回事，因为内心的事情是不能让人看到的。所以，我就讲啊，你们有机会可以到台湾地区“法院” 的网站看看，很多事情我们是怎么样讲的，我们有很多的解释，将来可能对大陆的法治会有深远的影响。所以我就讲啊，“担保”这个东西，保险法里没有但是在司 法的实务中是有的。

下面我要讲的一个最关键的东西就是什么叫做保险利益。保险利益最先用在实务上的是海上保险。保险利益它本身基本上是可以用金钱量化的，这是最初的观念。但 是，我们要了解到当保险的理念运用到人寿保险的时候，我们怎么去确定保险利益。比如说，甲乙结为夫妻，他们之间的保险利益即夫对妻与妻对夫的保险利益怎么 算呢?子女对父母有保险利益，这个又怎么算呢？如果要对它进行经济上的量化，每个人都会想到金钱量化的结果会产生严重的道德风险。为什么在西方社会人们对 人寿保险那么保留，他认为这个是个不道德的东西。但是我们一谈保险利益就是金钱利益，一到人寿保险怎么办？说是用被保险人的“同意”来替代，这是很荒唐 的，这是从哪来的？德国法。德国法就说你同意就可以，那同意还得了。事实上到20世纪中叶以后，美国对保险利益出现了两派学说，一个是所谓的经济利益说， 一个是所谓的利害关系说。经济利益说的最典型的例子是美国最高法院的判决，判决中说，丈夫对妻子的有经济利益是因为丈夫可以要求妻子做劳务。那么，妻子为 什么对丈夫有经济利益呢？因为她可以要求丈夫供养，这就是经济利益。至于子女呢，说十八岁以前，父母对于子女有抚养的义务，过了十八岁就没有了。这样解释 下去那个法官肯定会被人家骂死。现在哪有一个男人结婚是为了女人为他提供劳务或者家庭事务，这样的女人不容易找到。她愿意做劳务，那是她自愿的，但不是认 为，丈夫想当然的就有要求妻子提供劳务的权利。我一直在讲，对男生而言，学乖一点，结了婚以后，要帮着做点家务，因为一般女生是不愿洗碗的，她能给你洗碗 是很好的，有做菜又洗碗那是更佳。家里有事情大家都要做，你最好诚恳地表示要参与这个事情，男生千万不要做大老爷，因为大老爷的岁月随着清朝的灭亡已经永 远不再来了。我们一定要了解到，现在是没有大老爷的岁月，我经常开玩笑的讲，在古代我能做八个人抬得大矫，现在有四个人抬已经很不错了，岁月是在变的。所 以，我们要把保险利益的概念改为利害关系说，而非经济利益说。在传统的财产保险，一个是对标的物的权利，一个是对其的占有，这种保险利益是可以保的，问题 是最后保险公司不会赔，为什么呢？因为你要赔的时候要说清楚，你有没有经济上的利益?在这里证明不了你的经济利益，所以法院就讲，宁愿让保险公司不履行契 约，也不能让不法的人获得非法经济利益，这是比例原则的另外一个适用。所以，在这种情况下，财产保险里面你说它有经济利益的话，还能说得过去，但是很勉 强，但是，说有利害关系就可以，哪里来的？因为我对这个标的物有占有权。人身保险里能这么说吗？在人身保险中，保险利益一定要以有法律规定限度以内的身份 关系为基础，配偶是第一位的，父母子女是第二位的，尤其是在我们中国这个社会，不管你的年龄多大，父母子女永远是最重要的一个关系，我们台湾地区还扩及到 兄弟姐妹。一定要有这个关系，不过，只有这个关系还不够，因为人寿保险的标的是人的寿命和身体，涉及到生命权与人格权，所以还必须要同意，而非用“同意” 来代替。所以人寿的保险利害关系是怎么产生的，有两种途径：一个是因身份产生的，还有一个是因经济利益上的切身利害关系产生的。举个例子来讲，你办了公 司，请我到你的公司当总经理，你对我有切身的经济利害关系，为什么呢？因为我这个经理很能干，活着可以为你赚钱，所以你是可以为我投保的，但是也仅限于公 司里的骨干成员，将来公司还要依靠他，这样才可以。问题是，我作为总经理，我能不能拿这个工厂来投保，这也是可以的，因为有庙在，才有和尚，这个道理是很 明显的，有工厂在，才有我这个总经理啊。所以，这一次大陆《保险法》的修正，用了一个“劳动关系”，说这个雇主可以为劳工投保，因为雇主对劳工有保险利 益，这其实是个误解，雇主对于一般的劳工是绝对没有切身的利害关系的，他是随时可以更换劳工的。再举个例子，大学的校长对于你们学生有没有利害关系？龙院 长对于你们有没有保险利益？当然没有啊。因为没有这种身份上的关系在，要是在古代一日为师，终身为父，这个另当别论。现在不一样啊。没有保险利益的保险是 很危险的。雇主为什么要为员工投保？它其实是雇主为了提高员工福利，代表这个全体员工投保全体险，此时，全体员工才是真正的被保险人和投保人。后来，保监 会有人发现了雇主为员工投保，可能会发生严重的道德风险，所以，它在后面又加了个尾巴，即此时只能指定员工自己或者他的亲人作为受益人。这就相当于脑袋已 经出去了，把尾巴抓了一下，本来就是只有员工能够为自己投保的啊。假如说一个雇主可以员工拿来投保，还可以指定收益人，那还得了。我们现在都是独生子女家 庭，没有哪个父母不爱子女的，但是现在台湾地区就发生过父母把子女都谋杀了，何况是雇主对员工呢？所以，我们说，保险利益的认定一定要采用利害关系说，经 济利益说是说不通的，这也是我多少年来研究保险法的一个基本的信念。利害关系说，它是从哪里来的，对于财产有经济上利害关系，对于人寿有身份的切身的利害 关系。

拿立法的情况来说，最重要的一点就是各国立法的体系是不一样的，海峡两岸的立法体系也是不一样的。至于美国的立法它就是完全的混合立法，因为它主要的保险 契约法都在countrylaw里面，德国的立法是怎么样呢？你们这里很多念法理学、公法的，你们都知道德国是一个公法和私法非常分明的国家，严格说来， 他们的私法里面不能有公法，后来二战后，经济法才出现，本来经济法里面是私行为自主调节，后来出于国家主权的对于经济干涉，这才有经济法的理念产生。德国 的保险法是什么，它的契约法和保险业法是分开的。最后一句话我要讲什么呢？大陆法系讲究法理，是公法和私法分开的体系。在这样的情况下，在它的保险契约法 与保险业法都严格遵循一些原则。在保险契约法上，有一些禁止性的规定，违背禁止性规定就绝对无效。还有些强制性的规定，有些是绝对强制，有些是相对强制， 就是说原则说这些规定，但是你可以规定不同的规定；绝对强制就是一定要是这个样子的。台湾地区的“保险法”和大陆的《保险法》就有的规定，对于大家有争议 的格式条款，一定要做有利于被保险人的解释，这个就是个强制性的规定。

接下来，我利用这个机会，用三五分钟把这次大陆《保险法》修改的重点内容简述一下。我是外来的，我讲错，请你们原凉。最重要的变动，我不大理解，例如，为 什么把人寿保险拿到财产保险之前，我去保监会请教杨华柏主任，他给我一些解释，我还需要进一步的思考研究。第二点，有一个条文，他把它删掉了，就是保护隐 私权，隐私权原来写得不好，它就应该写在人寿保险这一块。因为人寿保险的标的是人的寿命和身体权，我刚才不是说过吗？夫为妻保，妻为夫保，你保了，保单就 不要拿出来让他知道，因为同意的时候，好像是人与人之间的关系用经济利益来量化，这个是很不好的。尤其在我的书里面，我都强调，在投保人与被保险人不是同 一人，在征求被保险人同意的时候，会问他三个问题，第一是你愿不愿意作为投保人或者被保险人？第二个是你知不知道投保的金额是多少？第三个是将来情况出现 了变化，你还愿不愿意做被保险人？第三个问题实际是说，将来你们两个离婚了怎么办？当然，保险公司不能讲这样的话，人都是聪明的，只要点到为止就好。所 以，就说有变化你愿不愿意继续？但是对于第三个问题，很多人都不愿意回答。这个问题尤其是在公司为总经理投保，公司为员工投保，这一点要告诉他，因为情况 变化了，比如我要被解雇了，凭什么还拿我的命让你投保。我觉得，保险公司在任何情况下都不能泄漏为谁投保，投保的金额是多少，以及当事人的身体状况的健康 的资料等，保险公司负有保密的义务，这个在其他法律有规定如《合同法》，所以，大陆《保险法》修改中最后把它删除了，我认为原来的32 条有保留的必要。第三点呢，我觉得，保险利益是不是能够把它作抽象的界定？对于保险利益存在的时点也规定的不一样，规定得并不周全，按照大陆新《保险法》 的规定，人寿保险中应当是投保时享有保险利益，财产保险中应当是保险事故发生时享有保险利益。在座的老师可能有人知道，我大概曾花了一年半的时间把美国加 州的保险法典翻译出来。它规定，对于陆上的财产保险，应当是在投保时享有保险利益，而对于海上的财产保险，应当是事故发生时享有保险利益。这次大陆《保险 法》的修正条文规定得是不是有欠周全，在这我先提出来。对于刚才我说的雇主对劳动者是否有保险利益，我认为，大陆《保险法》没有必要规定有保险利益，只要 把投保人与被保险人的关系弄清楚了就很好了，雇主应当以代理人的身份代劳动者投保，这是比较容易解决的问题。至于“同意”是不是可以替代保险利益呢？我认 为，同意是绝不能替代人与人之间的身份或者经济上切身的利害关系。大陆《保险法》最好的条文在哪里呢？我认为，是第17条，即格式条款的规制。16条规定 投保人有如实告知义务，这一点我们要提出来的是，该条中的违反如实告知义务不能包括故意的情形，故意的情形属于诈欺。另外，该条规定，投保人违反告知义务 的，保险人有权解除合同，该解除权手除斥期间的限制。在大陆的合同法里，因诈欺而撤销合同的撤销权行使期限比较长是一年。台湾地区犯了大错，它认为保险法 诈欺的不适用民法的规定，适用较短的除斥期间。但是我认为，大陆《保险法》应该回归到民法的一般规定，在违反如实告知义务而构成诈欺的情况下，不适用较短 的除斥期间，要让奸诈的人不能得逞。大陆《保险法》第17条关于保险人对于保单条款的说明，免责的条款也要说明，这是非常精彩而好的规定，问题是执行的时 候比较有困难，它应当有个适当的限制，这个限制体现在哪里呢？我认为，这个限制就在格式条款。我们年轻的学者出国回来后，把先进的法律带进来，将来执行的 时候，技术上还需要进一步的去研究。另外，大陆《保险法》关于危险发生的通知改得非常的好，对危险发生的通知的不能免责加以限制，非常好。对于标的物的转 让，我认为，应该强调占有的变动，不是权利的转让，因为保险本身就具有属人性，重在占有人的变动，而不是权利人的变动。

蒙龙院长邀请，尽我所能，又有各位老师在这听我演讲，这个老人最大的缺点就是寂寞，一讲课就讲不完，请大家多多原谅。

龙卫球教授：按着惯例，我们还有一个交流时间，大家可以提问。

同学：施法官，您好！保险公司为了规避自己的责任经常在有很多狡猾的做法，比如说，美国福罗里达州的沿海居民为了保护自己的财产投了一些海啸险，但是当卡 妮娜飓风来的时候，保险公司就对那些投了海啸险的居民说，你的房子是被台风吹翻的，按约定不赔的；对于投了海损险投保人说你们的房子是被海啸摧毁的，我们 也是不赔的，结果都不赔了。请问您是如何看待保险公司这种狡猾的做法呢？另外，投保人在投保的过程中如何最大限度地保护自己的利益呢？

施文森先生：这位同学你请坐，我也先坐下了来了。我所了解到的现代许多巨灾，保险公司已经没有能力来承担了。比如说，最明显的就是地震险，这个事情就解决 不了。所以，台湾地区也是只能意思意思，美国也是这样。至于洪水险，包括海啸等，这些险种以前是提供的，现在为什么不提供了呢？因为灾难来的时候，其造成 的损失相当的惊人，这个同学所说的卡妮娜飓风为什么会给路易斯安那州造成如此的损失？美国的联邦政府和州也是要负一定责任的，因为很多房屋年久失修，所以 很多房子被吹翻了，这里面的确有的是保险公司愿意赔，有的是不愿意赔。有一个条款说风灾我愿意赔，洪水呢，我们知道所有的风叫台风，说是从台湾来的，西方 就叫飓风。像这个条款它都会赔，但是没有这个条款的它就不赔。美国的联邦政府和州也是要负一定责任的，因为它们在路易斯安娜州救灾活动中表现的非常的糟 糕，政府救灾人也不去。但是我们四川的灾害要比它的灾害要严峻的几十倍，甚至好几十倍。我们的温家宝总理变成了世界上最受尊重的总理。保险公司是不是很奸 诈，平心而论，我倒是不是为保险公司辩护，美国的监管非常厉害，一般来讲，美国州政府里面都有一个专门的单位机构做保险监管职责，该不该赔，从这里可以得 到一个公道。问题是，人们在买卖保单的时候，卖出保单的那个人对于那些该保那些不该保，有没有说清楚，这个问题是关键。这也是为什么英国十几年来一直在 讲，相对人是个人，你一定要坐下来说明那些是不保的。这也是大陆《保险法》比较好的地方，讲到如何来保障被保险人的利益，而台湾地区“保险法”偏向保险 人；大陆的《保险法》则偏向于投保人，对整个的监管，法律行文的口气是偏向于保护被保险人的，这是个正确的做法。你可以看到，大陆保险法每一次修改，从 2002年到2009年修正的重点都在这个地方，要是有机会的话，我可以分析给你听，它是怎么样偏向保护被保险人的。因为立法者知道13亿人口中，绝大多 数人对于保险法是不很了解的，所以，要求保险公司就保险条款要说明，免责的条款要特别说明等，你不能说保险公司已向我解释清楚，然后投保人或者被保险人签 个字就算了。事实上你们可以看到，最高人民法院的司法解释里已经提到这些问题，按照司法解释的规定，投保人或者被保险人签个字没有用，保险公司还是要向法 院说明我当时是怎么说明的。事实上，社会主义国家的立法本身就是偏向于社会弱势群体一方的。假如说你面对的是一个大公司，保与不保之间你可以讨价还价，因 为好多大公司比保险公司还要大，他养的律师比谁都多。这些理论啊有时会很危险的，唯恐保险公司变成弱势，而对方是强势，完全是可以按约定来保的。一般来 讲，海啸、洪水、地震等一般是不保的，洪水现在最难保的在哪了？低的地方都不愿保，高的地方都愿意保，所以，危险共同体很难选择。我们台湾政治大学在比较 低的地方，我们愿意投保洪水险，台湾地区还有个大学叫文化大学，它是在山顶上面，“教育部长”为它造的，他千算万算没有算到台风造成的损失比洪水要大，他 原以为逃过了洪水，到山上应该的没有什么问题，没想到学校每次都会让台风造成严重的损害，这些事可以当故事来听听，你们也不要太认真。我的意思是说美国的 监管很厉害，美国费率统计有着很长的历史背景，所以，它在做法上还是相当的公道的。

同学；施法官您好！您刚才也说与大陆旧的《保险法》相比新的保险法规定了保险公司的很多义务，相对于其他的金融机构如银行、证券公司等就没有这么多的义务，所以，有人说保险公司很倒霉，在这个价值判断上，您是怎么看的?

施文森先生：你的真的这样想？不要想！保险公司不会倒霉的，它什么事都算着呢。我们知道，所有的保险的给付都是算着所有的的风险的，因为我们的保险起步比 较晚。现在中国缺一个什么机构呢？费率统计机构没有，所以说，费率在订的时候没有一个准，在2002年有人提出商品自由化，费率自由化，你没有费率的统计 准则，说哪天降价就哪天降价，这样公司之间就会发生恶性竞争。我们知道，公司保费里的构成部分，投保费占了很重要的地位，但却没有费率的统计。还有个格式 条款的问题，商品自由化里时必须要有一个规范的示范条款，这样公司才能遵守。刚才讲到保险公司这个义务那个义务，保险公司是一个服务机关，它实际上是拿了 一张纸，卖了一笔钱。所以，你这个公司一定要能信赖，不只是今天我能信赖你，我一辈子都要信赖，我们一家三代都信赖你，而且我钱放在你这里比放在家里安 全。第三个就是说你是一个服务业，你当然要受到国家的监督。美国的保险监管是很严的，是世界出名的。美国也是自由开放经济，为什么保险公司不敢争，因为保 险本身就是这个样子，它要你彻底的做到这些基本的理念。你知道在美国，事故发生了以后，保险人往往主动地调查，危险发生你不需要通知。因为现在媒体很发 达，一报道一查你，就会发现是不是你保的。这里面还有寿险，比如说某家的人死了，实际上医院里面都是有记录的，保险公司一查就查出来了，美国还没有像东方 这样严密的户口登记，只要媒体报道出来，他主动地就把保险金送来了，那可不可以坐在家里等着你上来申请，五年以后时效过了，你不能申请了，这样的保险公司 不会有好的将来的。好的保险公司纵使过了五年时效，他也绝对不用这个时效的，因为你这样做对他有利吗，本来五年前要付的，五年后你才来要，好的保险公司规 规矩矩地加付利息，等于说因为你五年前没拿，所以现在再给你一点，用你的嘴巴做口碑，去告诉别人说这个保险公司真好，五年前我没有申请，五年后它给我送上 门来，还给了我利息，这比什么广告都好啊。所以说保险公司，它是个与公益有关的服务业，这一点它一定要做到。这也是为什么保险的从业人员一定要严格的训 练，这也是我为什么这样讲；法律系要培养懂保险法的人，同时保险系要培养懂精算的人，而且更重要的一点是法律系还有一个重大的任务就是在不久的将来，这是 一个社会主义理念的国家，将来必定有很多的社会保险出现，所以要培养社会保险人员，这是另外一个重要的领域。

龙卫球教授：刚才施老师的报告果然非常精妙。我总结了四个特点，第一是非常的娴熟。他不愧是法学大家，当之无愧的保险法专家，对于保险法的思想和素材可以 说是如数家珍。第二是讲得很深入。从历史的、理念的、差异的这些角度，拿捏得非常精妙，阐发深刻而丰富；第三是语言风趣幽默，通俗易懂。老先生已经70多 岁了，但是他的语言形象是二三十岁，可见他拥有不一般的心态；第四是很富有现实意义。他不仅对于英美法系和大陆法系的保险法都了如指掌，并且善于提升到理 念把握的层次，而且对于保险法的实际也极为娴熟，特别是对于海峡两岸的保险法理论与实践有着生动而准确的理解。这些年来，他对我们大陆的《保险法》，无论 是立法还是实践建设都始终参与其中，做出了很多贡献，也提出了很多中肯的意见，特别值得我们大陆保险法学界和实务界感铭。总之，我觉得今天的报告极具启发 性，受益匪浅。让我们再以热烈的掌声表示感谢。我也代表北航法学院欢迎施老师常来常往。好！今天到此结束！

（录音整理人：董芳芳、黄永太）

附：施文森教授简介
施文森大法官，著名保险法专家，台湾地区“司法院”优遇大法官（法官最高荣誉）。
1933年3月11日出生于浙江杭州。1958年获得台湾大学法律学士学位，1962年获得美国俄勒冈大学硕士学位，1965年获得美国乌伊拉姆特大学法 学博士学位。之后于1966至1967年在美国伊利诺斯大学继续做博士后进修，并于1970至1971年在美国哈佛大学法学院担任访问学者。
1967至1970年担任台湾政治大学副教授，1971年成为法学教授。同时，还担任众多管理职位，包括1969至1972年间的法律系主任，1990至 1992年间的保险系主任，1985至1992年间的保险研究所所长和1980至1994年间的保险监理委员会委员。
他曾受邀前往英国伦敦大学高级法学研究所（1977年-1978年）和德国科隆大学保险法研究所（1992年5-8月）进行保险法律法规的研究，并且其大量关于保险法和票据法的出版物和杰出研究曾多次赢得台湾科学委员会孙中山基金和嘉新文化教育基金的嘉奖。
他于1994年10月1日被任命为“司法院”大法官，任期9年至2003年。目前，为台湾地区终身大法官，并在台湾政治大学风险管理与保险学系兼任教授。