比如说，我前年到川大参加博士论文答辩，有一位女博士写了一篇“集团诉讼”，即中国叫“代表人诉讼”——当民事法律关系的原告为多人时，不可能都出现在法庭上，要推举一个代表人。那篇论文30万字，厚厚的一本，前三分之二的篇幅，接近20万字全都是资料：英国的、美国的、法国的、德国的、日本的……最后答辩完，我们给这篇论文的评语是：资料极其丰富，资料梳理得非常有条理，应该说是评价还是不错的。剩下不到5、6万字，研究中国的代表人诉讼。我在答辩时对她说：“这位同学，我真正看你的论文，是从最后5、6万字开始看起。结果问题没分析清除，光对策就写了3万字。你有实践经验吗？当过律师吗？到实践中工作过吗？”“都没有。”“那你这3万字的对策从何而来？”“就从那20万字的资料中推理而来。”我说：“中国的问题是什么，知道吗？中国的问题我分析了有十个，这十个问题对应有十个对策。中国的代表人诉讼现在的问题很多啊，比如说，房地产纠纷，最近的房地产纠纷最严重了，业主告开发商，这种官司在法院很难打，这是为什么，你分析原因了吗？没有，一上来就讲对策。”所以，答辩完后，我私下和她交流：“这篇论文，真正的研究，也就那5、6万字，你把那20万字扔到一边行不行，作为你脑子中分析问题的参照物，如果非写不可，就引用相关部分，为什么要用20多万字的资料一摆？”她说：“陈老师，这样好写啊，把资料一整理，20万字出来了，导师一看，工程的大部分都完成了。”我说“工程的大部分完成了，但真正的研究还没开始呢，中国问题还没涉及到。”博士论文，硕士论文，五年前，在北大，有个本科生找我指导论文，一个本科生不做研究，他也一个路子。他的标题是“论侦查的法制化”，写了三大块：第一块，侦查法制化的基本原则，写了六大基本原则，都是大的概念；第二块，侦查法制化的各国之比较，写了好几千字，全文也就一万字；第三块，中国侦查法制化的问题和对策。我就问他：“你是北大本科生，当年高考时都是很优秀的学生，没人指导你，你拿了篇论文就交给我，你从哪学来的这些？”“你们不都天天这么干吗？《法学研究》、《中国法学》全这样的路子？这太好写了，我只要把资料找到，第一部分我找了八篇论文，一整理出来了，第二部分找了二十篇论文，一整理出来了。”一个本科生，不知不觉就走这条路子，有一点点推进吗？

第二条道路，我把它概括为：以中国的经验为对象的研究，研究中国的经验、中国的问题。我这里说的经验是中性词，不是带有褒义的，在我们的汉语里，“经验”往往相对着“教训”，经验是可以推广的，教训是要总结的，是要吸取的。教训是失败的，经验是成功的。但是，我个人觉得，我从方法论上讲“经验”，是指所有亲自体验过的经历，人们所能体验过的经历叫做经验，既包括成功的经验，也包括失败的教训。以中国的经验为前提进行研究，这几年已经方兴未艾，勃然兴起。主要有三个原因导致这种兴起，概括如下：１、越来越的人发现，中国的问题具有独特性，靠西方的理论，能解决一部分、能解释一部分，但有些问题解决不了、解释不了。我刚才给各位举出了很多例子：西方强调“疑罪从无”，证据不足判无罪，在中国，大量的证据不足判轻罪，“疑罪从轻”。西方强调“谁主张谁举证”，举证不能就败诉，中国这里，举证不能，法官调查，不调查的社会效果不行。就以我从事的诉讼法学研究来说，越来越多的问题是中国独特的，问题是中国独特的体验，西方解决不了、解释不了。２、今天越来越多的人发现，我们对实践问题了解得太少，现在出现了越来越多的学者到实践中作调研，作实证调查这样一种潮流。比如说，我的同事，也是著名的学者，左卫民教授，最近５、６年以来，带着博士生到处搞调研，写了很多好的论文，所以部门法学界已经开始觉醒。民诉法学界王亚新教授最近５、６年来到各地搞调研，大家越来越发现，坐在书斋里坐而论道，以西方理论来研究已经山穷水尽了，必须找活生生的第一手材料，发现中国的问题。这是第二个大背景。３、中国的立法、司法改革遇到了极大的障碍。今天已经到了什么程度，很多立法已经没有任何突破的空间了，我别的不举就举诉讼法，刑诉法已经改不动了，２０００年开始改已经改不动了。每次在北京参加立法会，我都有切实的体会，理论都说尽了，实践根本不采纳。比如说，非法证据排除规则，这个问题理论上已经论证的很清楚了，这都是来自西方的。法官、检察官，包括侦查人员，几乎都认为这在中国是不现实的。我们还到法院去搞了很多试点，效果不佳，这个问题没法在中国落实下来。由于立法和司法改革陷入困境，使对策法学受到挫折，很多人发现这条路走不通了，搞对策法学没用，不听你的了。我印象最深的是２００３年的司法改革，２００３年中央搞了个司法体制改革研讨小组，觉得那是一个难得的机会想推进司法改革，那些学术观点都被吸纳到最高法院、最高检察院的报告里面去了，两高两部各自拿出了自己的报告，改造中国的司法制度。我们举几个例子：民事判决执行权，当时的主流方案，是从最高法院剥离出来交给司法行政机关，交给司法厅、司法局，不能让审判权和执行权合二为一。再比如说，看守所现在由公安机关来掌管，这可能造成刑讯逼供、超期羁押，很多人都主张把看守所从公安机关剥离出来，交给司法行政机关。当时民诉界提出，构建三审终审制，那么多上访的、申诉的，就是因为审级太少，再加上地方保护，最少让一个案件能上诉到四川省高院，重大案件能上诉到最高法院，最高法院建立分院，这种方案提出来了。提出了二十多个方案，最后的结果是，没有采纳任何一个方案。所以说，那是司法改革的最佳结果是一个都不改。因为这几个机关达成了妥协，你保我的权利，我保你的权利，相互妥协。由于司法体制改革的今天，没有一个中立的领导者，没有一个真正的、超然的机构，使得司法改革的客体变成了主体，司法体制改革的对象成了领导者，公检法司本来是被改的对象，（变成了）他们来领导司法体制改革，那最终是权利和权利的再分配。那次的事对很多人刺激很大，因为大家知道，司法体制改革是动员了全法学界的力量，诉讼法学界、宪法学界、法理界、民法学……都做出了研究，到最后是这样一个下场，所以，当一个国家的司法体制改革运转不利，法制状况变得问题更加复杂的时候，是理论、方法转型的最好时机。这是给各位讲的三点，为什么出现理论的转型的三个背景。

下面讲一讲第二条道路的几个特征，以中国经验为基础展开的研究有这么几个特点：第一个，注重社会调查，注重掌握第一手材料，把社会学中最基本的研究方法运用到法学研究中来了。现在很多人研究得不错，比如西南政法大学的徐新教授，在民诉界这几年也是做出了比较大的贡献，做了很多实证调查，写了很多从社会学角度来看民事诉讼问题（的文章）。各个部门法都有几个这种代表人物，开始关注现实、研究现状，研究实践，很多过去难以登堂入室的问题现在变成了论文的主题。我们举几个例子，在民诉界，私力救济从来没人研究过，这跟民诉没关，徐新的博士论文写私力救济，影响很好，这本书还获了好几个奖。大家公认为这几年比较优秀的作品，你在比如刑诉界，开始研究刑事和解，这种来自于实践中的自生自发的东西开始引起关注。过去没人这样写，（哎呀）过去研究被害人权利、被告人权利、无罪推定、什么罪刑法定、程序正义都是那些大而化之的题目。现在开始走到实践了，特别是少年司法，我最近从三年来，（哎）从三月份以来，最近这快半个多月了，每个月我去一到两个法院，我调查少年司法改革，少年司法改革的经验，把实践中做的改革作为研究的对象。这过去想都没想过，过去学者对这些是不屑一顾的。因为认为实践基于部门利益，肯定不会做什么好的改革。现在我们开始关注了，这是第一个特点，关注实践，关注司法实践，第一手材料。第二点，抛弃价值判断，轻易不要用价值判断，这一点我发现是一个积极的变化的迹象，你只要带着有色眼镜，好、不好上来就说，完了。你所有的调查研究，所有的研究都会出现一些片面、武断。刑事和解你先调查一下，它怎么样，分几种模式，为什么发生。所以现在很多人搞研究开始注重是什么、分几种类型。所以有两种研究方法盛行。第一个是类型化分析，又叫样式分析。（哎）我不做价值判断，我给你分几个样式、几种模式、几种模型。第二，原因分析开始出现，（哎）我要分析这个现象发生的原因，这个现象可能不是好现象，但我要分析它的原因。我们的学者终于摆脱了自古以来的学者做学问泛道德主义的（那个）倾向。上来价值判断，（哎）我觉得这是一个，可以说近期发生的最大的变化。比如说刑讯逼供，谁都知道刑讯逼供是不好的、野蛮的、不人道的。谁都知道刑讯逼供应该将来要摒弃的、抛弃的、废除的。现在，我最近，这个注意几个学者研究刑讯逼供，有一个学者写论文--刑讯逼供发生的经济学分析。（哎哟）这篇论文出来以后，好多刑诉界的学者批评，你怎么为它辩护？有些人常年受泛道德主义的影响。上来就先说好与不好，公平与不公平，人那个学者说了一句话：我没有为他辩护。就像医生看病一样，病毒和细菌还用天天批判吗？医生写了一篇论文--论细菌的不正当性，（啊）论病毒的危害性，没用。细菌病毒不是好东西，我作为医学专家我研究它，为什么发生、它的种类是什么。（啊）我为治疗提供一个病理学的前提和基础。所以他用经济学分析刑讯逼供。当然说这个方法运用还是比较粗浅的，毕竟法学界真正掌握经济学的比较少，所以说有些做经济学研究的，有经济学背景的人从事法学研究，我说我真羡慕你们。你有一个最好的、最接近自然科学的方法。当然你要进入法学领域、要知道法学内部的问题，这是你下一步要做的工作。你比如说他这样研究，刑讯逼供的发生它从三点、三个角度来研究。第一警察刑讯逼供他的投入是什么，他的结论是：投入很少，一张桌子、一间房子、一支笔就够了，当然还要有厉害的讯问策略，还要手狠一点。第二风险有多少，发现风险极小。除非把人打死了、打伤了、打残了。否则一般没事，打断了几条肋条骨，象杜培武，肋条骨都打断了，只要案件没办错没事儿，立功嘉奖照样来。好，下面看收益如何，（哎呀）收益极大，有了刑讯逼供、有了口供，通过口供拿证据、拿物证、书证都来了，案件破获效率极高。结论是任何一个人，在这样的情况下，如果制度不限制他。作为一个理性人，他肯定追求刑讯逼供。因为投入很少，风险极小，收益极大，这种事情干吗不干呢？他从这个角度来分析，这是第二个特征。出现了真正的社会学的一种研究，社会科学的价值无涉、价值中立开始出现了，我们往真正的学术迈出了坚实的一步。第三个特点，很多研究已经开始发现中国司法实践、中国法律实践中深层次的问题。因为很多研究一开始调查你肯定发现现象，但是透过现象可以发现背后的规律。你比如说刚才我举例子，业绩考核。业绩考核我们最初研究它，看到了很多数据、很多报表，也了解了很多法官的抱怨。同时我们也听了法院院长的观点。全国的法院院长，不管是基层的还是最高，他都一致坚持主张业绩考核是对的。我们要听取不同的声音，法官们的观点认为让法官没有独立审判权了。业绩考核使每个法官和案件有利害关系。我们的回避制度是保障法官和案件没有利害关系，有利害关系要回避。我们的业绩考核是逼着法官和案件有利害关系，跟案件的结果有关系，它影响司法公正，影响两审终审制，破坏了整个司法程序。法官们是这样批判的：院长们抱怨说没有考核机制没有一个法官愿意办案天下懒人一大堆。一个公安局长也告诉我，如果我不给他考核、不给他下指标，他一个案子都不办。我前年到成都来，在参加完川大的博士论文答辩，我调查了一个公安局的派出所。金牛区下边的一个派出所，就在川大附近。派出所两个民警我跟他聊天，一个民警一年有指标的，一个民警一年你的案件要批捕六个，经过你的手上是六个公民被批捕，要劳教12个，经过你的手上12个人劳教。他给我说的时候他是语言是非常的平淡，我听了极度震惊。我说没有怎么办，如果你的辖区内治安状况良好怎么办，那我就要扣奖金。有一个科班出身的大学生分到派出所了，出手太轻，连着三年达不到指标。奖金没有工资还扣除一半。后来干不下去了离开了。有一个社会招干来的，没有受过什么正规教育的人，他跟黑道上的人都很熟。比如说我这个指标不是不够吗？我派什么特情人员，我弄出一批毒品来，你帮我诱惑，这一诱惑，诱惑八个。一晚上八个找到了，一年的指标都完成了。后来给这个大学生说：你太书生气儿了，我借你两个吧，他借他两个。好了，我给各位举得例子就到这个地方了，这都是现象，我们现在发现一个规律，两个规律：第一个，中国的业绩考核它是以结果为标准来决定法官的办案业绩，为什么以结果，结果好测量。他从管理学上他比较好测量、好便于计算、好统计。还有一条，为什么要建立业绩考核。我们先别说它好、先别说它坏，价值判断放在后面。因为业绩考核，不搞业绩考核，中国的警察、检察官、法官存在着一种职业上的惰性。这种职业上的惰性来自哪里，来自中国司法环境。因为搞司法工作就要得罪人，多一事不如少一事。外界没有足够的压力没有人愿意办案得罪人，这就涉及到社会学里边中国人的一种价值观，中国的社会它的构成有关系。这个问题往深处研究，当然最近我还没有正式研究，只是看到很多现象，慢慢发现深层次的问题也出来了。所以我觉得近年来这种研究有一个比较大的效果，中国法律制度中深层次的问题开始逐渐被揭示出来了。好下面看这种研究取得的优势，刚才是三个特点。这种研究取得的最大收益有这么几个。第一个，离社会科学的研究越来越近了，越来越像社会科学研究了。开始搞社会调查报告了，开始到第一线了，开始研究中国经验了，是吧。离社会科学越来越近了，只有在这个基础上，法经济学、法社会学才能嫁接到法学上。我不知道我说得对不对啊。我认为只有在这个基础上，法社会学、法经济学才能嫁接。你搞法社会学、法经济学，这些别的学科搞交叉研究，只有研究经验才能嫁接。你第一种方法没法嫁接，有时候你作为别的学科知识背景的学者你到法学里边来对话。你和对策法学没法对话，跟这个抽象的理论思辨的法理学没法对话，匪夷所思。仿佛月球上发出的声音，你跟他没法对话，他不是搞社会科学研究的，我觉得这把多学科的东西引入到法学中来提供了一个平台，这是第一个。于是法学近20年来出现了第一次最大的机会，多学科知识的交叉。第二点，法学者研究生研究问题一旦把目光投向实践、投向中国的经验，放弃那种对策法学的冲动。你这时候就发现天地极为开阔、资源极其丰富，为我们的研究开创了新的道路。因为这个时候你发现课题非常多，遍地是问题。有一个学者告诉我，中国现在遍地是黄金，因为转型期问题最多，你只要放弃对策法学的冲动、放弃理性思辨法学、价值法学，这个时候其实有很多的机会。从侵权法、合同法、劳动法到诉讼法到处都是问题。有一个同学问我：老师这个选题很困难，我给他一口气说了18个题目，他说这些都是，这么多啊，就是因为你观察的视角没有投向实践，这是第二个。第三个，出现了一些理论的突破，我觉得这种研究开始慢慢的出现理论突破了。这是导致出现中国理论的一个必经的途径和桥梁，你没有这个就不可能出现中国的理论。我们现在民诉界、刑诉界、民法界大量从事社会科学研究、从事实证研究的人都出现了一些新的想法。犯罪学界，我们北大的白建军教授研究罪行均衡。当然他用的方法主要的是研究案例，他得出了很多刑法学界都感到匪夷所思的结论，跟传统的规范法学研究刑法完全不同。规范法学研究刑法（我的天哪）德国、研究日本。例子都是德国日本的。现在就缺乏从实证的角度来研究中国究竟实践中存在什么问题，提炼出一个规律性的东西来。

好，下面看这种研究也有它的局限。第一个局限，缺乏理论意识。我觉得它的最大缺陷就是缺乏理论意识，大量的实证研究，数据众多，案例分析很多，没有理论意识，没有提炼出概念的这种观点、这种想法。因为社会科学研究最高的境界就是概念化。要学会抽象，就是张五常说的那个最后的那一步。我待会要讲这是一个惊心动魄的跳跃。最后那一步，很多学者都有这个体会，最后那一步是最难的。（哎呀）半年来，脑子里一直萦绕着一个题目，资料很多，想法很多，就是不敢动笔，因为最后那一步还没有想好。突然有一天夜里做梦，那个题目来了，顿悟了，第二天，坐在那儿，一个礼拜论文出来了。写作过程很快，就是那个顿悟很难。（哎呀）确实最困难的在那里，这也是学术的最大的魅力所在，魅力魅力它有个鬼字啊，它和鬼有关，这里边叫鬼斧神工，他有一种有顿悟，有长期的积累。还有要有想象力，我们现在的研究就缺这个，往往提供的是半成品、原材料，有的还受历史学和社会学的影响还有人类学的影响讲故事，我觉得都是误入歧途，让人为这个研究者感到惋惜。就是研究它没有提出理论。第二个特点，缺乏理论的连贯性。由于没有一条线索，他往往是这儿研究一下那研究一下、那研究一下。从经济学的角度来看，研究也要讲经济，一定要连成一片。一个点一个点连成一片，到最后你的理论体系就出来了。你这儿研究一下、这儿研究一下、这儿研究一下，十年来研究了几个题目，互相没有联系很难把它串起来，理论的贡献很难。你看我们讲过去革命根据地，这儿搞一个、这儿搞一个，你必须的连起来就是烽火连云了，就可以达到最好的效果了。做学问也一样，你一开始研究一个题目比如说在刑诉里边，我给我的博士生说你选一个题目，比如说你选证据，研究完你别下来就选附带民事诉讼，它跟它八竿子打不到，你这种效率就很差。你下一个能不能选一个和证据有关的，比如说证据的辩护，尽管是辩护但跟证据有关。证据的裁判、非法证据的排除带来的司法审查。哎把它串起来了，慢慢、慢慢扩展你的领域，到最后理论就创新了。这是一个它的缺陷，缺乏一个整体的突破。第三个缺陷，没有一种对话的意识。刚才也提到过了，没有对话的意识。不知道理论是一种站在前人的肩膀上进行的事业。我个人也有这种体会，我们写论文总认为自己做了一个理论创新。所以大家知道理论出来了，没完，一定要跟相关的理论进行对话。我指导我的博士生写论文我永远要问他一个问题。你这篇论文跟谁对话，你要有一个对话者。你比如说我有一个博士生写论文研究警察讯问的心理分析，他分析得很透，警察讯问的里边的心理。他发现啊，有时候里边没有刑讯逼供，就看守所讯问那个环境也容易导致冤假错案。这个分析很有道理，还有被告人本人一开始是被逼迫说的，但是被逼迫久了，自己都相信自己干过那事儿了。自己都相信（哦）我原来干过这事儿，实际上没干过，他反复反复说、反复说，就跟你一样天天学文件，学来学去慢慢信了。一开始抵触的，后来慢慢信了。这个心理的过程很有意思，我说这个分析很有道理，在心理学上很有突破。我问他一个问题：你跟谁对话？他说还要对话吗？我这就是一个新东西啊。我说你跟谁在对话就意味着你跟哪一种理论在对话，你比他超越了多少。他说我肯定不是跟法学界对话，我说跟谁？跟侦查学界对话。好，我马上问他侦查学界的主流观点是什么，好，是什么是什么。好你论文的第一部分就有了，你把侦查学界的主流观点写出来，你在跟他对话。最后的结论是我比侦查学界的主流观点我有那几个超越。俗话说学术是薪火相传吗。你不可能从空地上造一座高楼，你跟他在对话等于你在他的基础上往前推近了一步，同时也给他检验你的理论提供了一个参考。你平地起高楼肯定没有一种学术上的对话，达不到学术效果。

好，我们最后讲第三条道路。第一条道路是强调理论但是是西方的，第二条道路是实践但是是中国的。所以我有一个非常形象但不一定很恰当的比喻。第一条道路的研究者犹如一只雄鹰飞翔在空中，但是落不到地面上来。雄鹰展翅在飞翔，好高骛远，这是一种贬义词。但是他眼界开阔，放眼全世界，我这个体会太深了，有一次在北京一个大学，航天航空大学法学院，我给两个搞法理学的教授讲程序法哲学，他俩讲我在那讲。我通过案例讲，他俩在那从古罗马法开始讲，上下几千年。有一个学者用的那个语言都是哲学大师的语言。（啊）中国文化现在已经陷入困境，西方文化已经成了主流。中国文化成了弱势文化，将来经过凤凰涅槃、经过彻底的脱胎换骨中国文化走向21世纪、成为世界主流文化也是有可能的。当时听了这样一番高论，我做了一个评论，我当时比较委婉。我说，仿佛回到了本科学生时代，听到了一个哲学家给我们在预言一个世纪后的故事。所以大家可以发现，第一条道路有点像雄鹰展翅，它的优势在于思路开阔，但是有些好高骛远，回到不了中国这个地面儿上。（好）第二条道路犹如一个受了伤的小鸟，飞不起来在地下扑腾。它永远被中国的实践和经验给迷住了，给困惑住了，跳不出来了。真正的研究应该是在地上飞起一个雄鹰，来自经验实践又能够飞起来，这就是我说的第三条道路。第三条道路，概括起来，从经验上升为理论的道路，具体表述有三个特征。第一个特征，研究的对象是中国的经验、中国的问题，当然我不排斥、不排除有人研究西方的经验、西方的问题。但我觉得作为一个国家法学的主流肯定是研究本土的经验和问题，你看看英美法德，所有国家顶尖级的法学家没有一个不是研究本土问题而成名的。研究比较法的研究也可以成名，但绝对不是主流（啊，绝对不可能成为主流）你美国的卡多佐大法官、霍姆斯大法官，都是担任了（这个），用一生的法官经验、经历写成的文章和论文和著作，他举得例子都是本土的，但他创造的理论是普世的，第一个特点，研究本土的问题、研究本国的经验、本国的问题、本国的法制教训都是我们研究的对象。比如说刑讯逼供这是一个失败的教训，这是一个野蛮的、不人道的，照样可以成为研究的对象，只有你用科学的方法。成功的经验比如说，民法上，我们多年来注重调解。有些是成功了，你想想看这么多年来研究调解，这么多年来研究马锡五审判方式，我们哪个人提出了概念。外国人老说这是东方经验，中国人就没有把它变成概念、变成理论，那个惊心动魄的跳跃没有完成。就是一种原材料、半成品，这一点跟我们的研究方法有很大的关系。你再比如说民法（哎呀）我最近感觉到民法学界急需方法论的革命，它受英美的影响小一些，他更多的受德国影响。现在各大法学刊物，登载的几乎所有民法论文（因为我在《中外法学》做过一段编辑）我体会太深刻了，全都是德国民法帝国主义（哎呀）用的词都是德国民法的、举得例子都是德国民法的。我们有一位教授写民法总论，你可以把它的中国问题抖了抖了，抖出去，剩下的五分之四都是德国的问题，全是德国，有人戏称为前面应该加两个字，德国民法总论后面加个括弧中国版。你举得例子全都是德国的，你哪有中国的问题，你德国民法总论，据说这书还很畅销。我们现在有些风气不太好，当然我们可以移植，这个贡献是有的，我绝对不否认这一点，刚才我已经说过了不再重复了，大家也理解我的意思了，我不是非此即彼。但是你难道不应该研究中国的民法习惯吗？

最近在最高人民法院开会，江苏省泰州市下面有一个姜堰市人民法院的院长，汤韦伯。他交给我一本书，他跟一个教授他俩合写的、主编的一本书。说在姜堰地区，近20年来的民法习惯（哎呀）我看了以后真的是眼睛一亮。我们未来的民法典为什么就不能在民间里边儿找民法的习惯上升到法律。当年德国制定民法典的时候，吸取了法国民法典的很多的精华。但是德国学者一个成功的范例、经验，有了一场发现法律运动，到德意志民间去找泛民法的习惯，找他的一些约定俗成的一些做法、解决争端的做法，上升到理论变成德国民法典。你这种发现法律运动不搞、不从事这个研究，你永远不能摸住中华民族几千年来解决本土纠纷的经验是什么。你这个不来，上来就德国的，距离中国人生活太远。我举个例子，我老家是山东（这个）西北部的农村，跟河南河北交界的地方。比如说中华人民共和国婚姻家庭法，嫁出去的女儿没有继承权，这是当地的风俗，女儿敢回来争夺继承权，这被视为大不孝。当然她也没有赡养义务，只有儿子有继承权，儿子死了孙子继承。孙子有继承权，那个女儿都没有继承权。这就是当地千百年来的习惯，你看《中华人民共和国婚姻家庭继承法》你要按照继承法来实施的话，非砸锅不可。所以《中华人民共和国婚姻家庭继承法》在当地有些部分就不适用，既然不适用你立这个法律干什么呢，你不就是满足于立法者那点欲望和快感吗？你根本不能得到实施。民法界还在讨论这个，没有一个人写论文说当地的习惯怎么给它改造、改变，变成民法的一些规则，没研究。所以大家可以看到我们现在啊，就这种研究有一个好处，总结第一手的经验，啊，总结经验、总结教训。第三点，它还有一个优势，能创造出概念来，从经验到理论。这种研究方法做大的优势，从本土的经验中提炼出理论，这个理论有两个方向。这种理论往往不是规范性的理论，他不给你解决应当怎么办，这是他的一个特点。从经验到理论从来都不是应然的、规范性的理论。而我们法学过去的理论都是应然的，罪刑法定、程序正义、无罪推定都是应当怎么办，我们称它为规范性法学理论，跟规范性法学理论相对立的叫描述性法律理论、解释性法律理论。所以从经验到理论，这种理论的一个特点叫描述性或者叫规纳性法律理论。它有两个指向，第一个。总结类型、模式，在分析大量现象的基础上把模式提炼出来，这是第一种研究。我举个例子，在诉讼法学界，尤其刑事诉讼法学界，美国斯坦福大学贺博特.帕克教授，他一生写了很多论文，写了好几本书，影响最大的就是《刑事处罚的限度》，1968年出版于斯坦福大学出版社，他那篇经典论文发表在宾西法尼亚法律评论上，他对美国正当法律程序以来做思潮了一个分析，我们今天称它为法社会学分析。他没有提出哪个好哪个坏，他提出了两个MODELS，两个模式，一个是正当法律程序，一个是犯罪控制。正当程序，犯罪控制两大模式，分析了这两种模式的原理，发展方向。其实那篇论文最大的贡献都收到那本书里了，引用率最高。半个世纪以来，不光是英美，不光是普通法国家，大陆法国家研究刑事司法的价值和政策的言必称帕克，引用率说是自贝卡里亚以来的第二人，至少在诉讼法领域，刑法我不了解，在诉讼法领域，除了贝卡里亚就是帕克。

我接触帕克的理论是在读研究生阶段，当时台湾一个学者写硕士论文是介绍帕克，评论评价帕克，为什么帕克的理论经久不衰，到今天有他的生命力，因为他发现了规律性的东西。他研究的是美国，没研究大陆法，为什么美国以外的学者认为他有普遍的适用力，因为他发现了两种价值体系：一个是刑事司法要打击犯罪，控制犯罪，要实现结果的公平，第二个是强调过程的公平。我们后来的研究没有超出帕克，无罪推定没超过贝卡里亚，程序正义没超过帕克。你超出不了他，他犹如一个幽灵，把你牢牢的盖住了。

要摆脱现有的理论非常困难，需要有新的灵感，待会我会讲。所以大家注意，模式化的研究，我个人觉得是成功的范例，成功的一个方向。第二个，因果关系的分析，研究模式只是描述，上升到类型化的程度，类型化分析，模式化分析，因果关系是解释一个现象发生的原因。因果关系不是简单的说为什么发生。刑讯逼供为什么发生？因为我国有几千年封建法制传统，因为我国这样一个司法体制有问题，因为我国重实体轻程序，有人写刑讯逼供时说了十几条，这些永远都不是理论，没上升到理论。因果关系关键在于提炼出一个概念，把概念分解为若干个变量，用这些变量来解释现象发生的原因。为什么会发生，原因在哪里就比较清楚了。所以这个方法用的最好的还是社会学和经济学，应该从社会学和经济学中寻找灵感，因果关系的分析就能摆脱那种粗浅的现象，用现象分析现象。

我们搞法学的人在写论文的时候也写原因，但是经常犯一个毛病，用事实解释事实。比如说为什么发生刑讯逼供，原因是中国古代有刑讯逼供的传统。中国古代有刑讯逼供的传统是一个fact，中国现在有刑讯逼供是第二个fact，fact one，fact two，中国古代有刑讯逼供的传统能证明中国今天有刑讯逼供吗？两个事实之间有因果关系吗？没有!所以在经济学里面张五常当年告诫说：“永远不要用事实来解释事实！因为你没有真正提炼出理论来。”那刑讯逼供为什么发生，我们刚才举的例子，用经济学的角度提炼出变量来，一个变量投入，一个变量产出，一个变量风险，当然这种研究还是比较粗浅的哈，我们假定的是三个变量，投入，产出跟风险，用这三个变量足以解释今天刑讯逼供发生的原因。这就不在是事实，这是理论。所以我们搞法学的人长期以来把事实和理论混淆了，分析原因的时候举事实，结果没有解释发生的原因。当然要作出创新性的贡献还要提出更多的变量。这是给各位说他（帕克）的贡献。

第四点，从经验到理论还有一个优势，要把这个理论拿出来跟最前沿的理论对话。这样就能使自己的理论处于最前沿的地位。理论研究最怕落后，重复，人家研究过了，你还在那说你创造了个新的概念和理论，其实是你自己孤陋寡闻。所以，研究一个问题，提出一个理论，要跟最前沿的理论对话，中国的最前沿，外国的最前沿。由于中国的法学研究相对封闭，所以跟国外的对话显得比较欠缺。我作过一个算是相对还有点感觉的研究，就是刑事和解。我在做刑事和解的时候给人家发现我提出了好几个概念，对抗性司法，合作性司法，合作性司法有一套哲学，我刚才都说了，写到这里我和谁对话呢？原来在美国有两个模式，一个是帕克，一个是格里菲斯的价值模式理论。耶鲁大学的一个教授也提出了模式理论，但我发现我跟他的不一样，因为他的角度不一样，在剪裁的时候没有把他放进去。我的对话的对象是帕克，双模式理论，和格里菲斯的理论。帕克的双模式理论也有个潜台词，建立在争斗模式的基础上。所以68年帕克写了那本书，在西方影响极大，到了1974年, 当时耶鲁大学的副教授格里菲斯提出了家庭模式理论，这个理论是怎么超越的，这个经典的范例。格里菲斯教授发现帕克的理论只解决争斗，也就是今天说的对抗，只有对抗才强调控制犯罪，只有对抗才强调正当防御，但是，在问题未成年人案件中，小孩，少年司法中，不管是控制犯罪还是对抗，没有意义了，你控制犯罪能解决吗? 很多少年案件，结果公正解决不了问题，他将来再犯罪了，你解决了这个案件公正，结果又犯罪了。少年案件面临个重新犯罪的问题,他回归社会问题，你解决正当程序也不行，正当程序给他充分的保护，保护了以后怎么办，你光给他保护，将来如何改造他，如何回归社会还是问题，所以格里菲斯教授发现美国100多年来的，从1899年芝加哥成立少年法院开始，100年来的少年司法就走的这条道路，先正当程序再犯罪控制，你看在正当程序这个概念里边，出现了儿童权利公约，少年司法最底标准，国际立法运动都出来了。国家是少年的最大监护人理论出来了，什么要给他特殊保障都出来了，要给他特殊的保护。到了70年代美国的理论发生了变化，光保护不行，很多少年犯罪比成年人还恶劣，他的手段成人化，中国现在也一样，所以在70年代出现了严厉打击少年犯罪的运动，理论的表现就是犯罪控制模式出来了，当时的格里菲斯就生活在那个年代，美国从正当程序转向犯罪控制，结果发现实践中也是一塌糊涂失败的，格里菲斯教授发现帕克的局限在于正当程序犯罪控制都是指争斗，少年司法不适合争斗，少年司法适合什么？家庭，关爱，教育，治疗，在这一点上格里菲斯教授提出概念——家庭模式，以教育，感化治疗为理念的一种模式，好了，应该说现在的这种影响很大。中国的刑事和解程序用正当程序解决不了，用家庭模式解释不了，这是被害人和被告人之间的较量。所以后来经过研究，我们提出了合作性司法的概念，合作性司法分为公力性合作（最低限度合作）和私力性合作，我最大的体会是这个研究不一定是成功的，但是它能够和主流的观点进行对话，有朝一日假如能够再完善它，翻译成英文至少能和格里菲斯，帕克进行对话，将来有发现新的理论，我们继续和他们对话，保持这种对话的活力。说实话，只有这样中国的法学才能走向世界。当然现在只是刚刚开始，因为你要有这个意识才行。

好，下面我再简单的概括一下，第三条道路他有两个局限，不是绝对十全十美的，有他的两个局限性，我越用这种方法，就越来越体现他的局限性。第一个局限是，这种研究得出来的东西通常是写实性的理论，描述性的理论，但是法学跟其他社会科学的不同，不管是什么模式，什么原因的分析都是在描述，都是在解读，在解释。在经济学和社会学中没有问题，发现一个规律，提出一个概念，都是在描述，解读解释。法学要求要有一定的规范性，规范性的法学理论，要求要提出一定的符合某种价值目标的应然的理论，所以这个理论注定提不出应然的理论，所以就容易出现一个问题，你这个理论只能检验应然性的理论的局限性，没办法替代它，因为他们跟你不在一个哲学层面上。他们是应然的规范性分析，你是实然的解读解释。所以我的体会就是法学有他独到的地方，跟其他社会科学不同。这个问题怎么解决我没想好，现在只是提个问题在这里。第二个局限是指从经验到理论。最大的局限如何让你的理论得到验证。因为这种方法往往用的是归纳法，归纳法最大的难题是如何从个别到一般。他是两个过程，一个是个别到一般，如何从一般适用于所有的个别。王力先生说先归纳后演绎就是这个道理，先归纳，从个别到一般提炼出概念，再把概念运用到个别，这是演绎过程，这个演绎过程在现在看来有很多困难，社会学上提出了很多方法，经济学上也有很多方法，怎么把他们运用到法学中来，这是个考验。比如最近我在北大遇到个博士生，他研究的是中国目前的公益诉讼，他调查了三个法院，选了3个比较典型的法院：上海的法院（东部最发达的地方），云南的法院（西南部），甘肃的法院（西部欠发达地方），他认为很典型，我问他很典型吗？你研究首都了吗？首都很典型，代表了全国啊！你研究东北了吗？东北有他独特的文化圈。你研究武汉了吗？它是长江重镇。你研究云南，它是少数民族聚居地，那你研究四川，重庆了吗？搞研究只搞这种样本的研究永远不可能典型，你不可能把全国所有法院都弄过来，那成千上万的数据都够你写本书了。你怎么分析啊？所以大家注意，真正的社会研究我个人觉得不在于样本有多全面，再全面也不可能全面到哪里去。张五常说你看到任何个别东西都可以提炼出来。提炼出理论困难在于验证，提出理论来后你怎么办，这是个最大难题，下面给大家介绍下，目前在社会科学研究中有句格言：永远不可能达到百分百的证实，但可以做到证伪。这是一个英国学者的研究成果，那么我们法学研究可以拿来用。大家记住要用论据来证明你的观点很难，我们唯一能做到的就是证伪。什么是证伪？就是证明自己的观点不被驳倒。这有两种方法：第一，对现在已经存在的，对你的观点构成挑战的观点进行反驳。我最近写了篇程序正义的论文，有人说程序正义是保护被告的，保护不了被害人，因此程序正义不正当，我的观点在这篇文章中就是证伪，我们被害人的权利保障跟被告人的权利保障不在一个层面上，而且程序正义也保护被害人，比如说量刑要给被害人参与的机会，附带民诉要给他参与的机会，我是在证伪。再比如说程序正义妨碍国家打击犯罪，用这个来攻击程序正义，要维护我的结论，我必须要证伪，打击犯罪是一种结果的正义，程序正义是过程的公正。过程的正义有独特的价值，跟结果正义有独立性。这是第一种方法；第二，尽管现在没有出现对你的观点进行攻击的观点，你可以假定下这样的观点，就是设定几个假想定义，逐一加以证伪。很多学者在用这种方法的时候都是自觉的，我这个观点可能有人提出质疑，但我认为怎么怎么，这都是自觉不自觉的一个证伪的方法，所以经济学上有一句格言当你的观点没有被驳倒的时候也就成立了，李毅副教授说经济学界必须承认一个基本的假定：当一个理论暂时没被驳倒的时候也就应该得到暂时的肯定。所以围绕这个理论展开对话，别你创一个我创一个，谁都不跟谁对话，这种研究不可能推进。我相信这在法学领域里也是有道理的。我发现确实有些程序正义的理论没法推翻，比如合作性司法里没有程序正义，什么任何人不能担任自己案件的法官，法官要中立的听取双方当事人的陈述，判决要说理，这些程序性的要素，往往发生在对抗性司法当中，在合作性司法中根本不需要中立，这时你只需要促成和解条件就可以了，不需要那么高的中立性了。比如北京有个法官叫宋余水，他的口号就是胜败皆服，在他看来，调解不用遵循正当的程序，调解就要到他家里去，这在诉讼法上是不允许的，程序正义上也是禁止的，调解和解不讲那一套，所以和解和调解是不讲究程序正义的。所以我在一篇论文中写到程序正义适用于对抗性司法，10年前写它的时候我没意识到，10年后我把它的边界划分到对抗性司法适用，合作性司法不适用。在民诉中调解的案件还有不少程序正义，只有判决才有程序正义，所以理论的边界越清楚，理论的客观性越强。你说我这个理论放之四海而皆准，这个理论恰恰是不客观的。

这是给各位分析了一下第三条道路，时间关系给各位做个总结，把我这几年做学术的心得给大家概括下，给各位参考，谈不上什么经验，刚刚起步，人生仿佛走了个循环，回到了原点。

第一点，小处入手，大处着眼。要从一个点入手，慢慢上升到面。比如讲司法体制改革，我先从律师法入手，先讲会见难，阅卷难，调查难，有案例非常具体，慢慢上升到理论。一篇优秀论文，一个成功的研究，往往有一个规律，小处入手，大处着眼。两个好处，小处入手，可操作性强，大处着眼，创造抽象理论，比如这个题目没法写“论民事诉讼与法制”。10年前一个北大研究生写这个题目，写了一大通，全部都是概念。哎，我们说你的选题就错了！有一个刑诉的学生写“论无罪推定与程序正义”，哎呀，贝卡里亚都不敢这么写，他还敢这么写！“民法的精神”，天那，谁敢这样写，你说你得到多高的境界才能写“论民法的精神”，还有人这么写“论中国的法律与道德”。哎呀你这个胆子也太大了，大师级的人物都不敢这么写！因为他在大处入手，大处着眼，这必然导致空洞。要言之有物必须要小处入手，大处着眼。

第二个体会就是先归纳后演绎。我们中国人习惯把一些经验上升为格言，五讲四美三热爱，就非常好理解，朗朗上口。先归纳后演绎，我觉得这个可以写一篇方法论的博士论文，两点：一，只要想做原创必须要做归纳，从个别到一般，这是原创性的前提，搞演绎推理绝对不可以原创。你注定是几何题的优秀的做题者，奥林匹克获奖者，你成不了数学家，数学家就是要从个案中挑战一般理论，这才有可能创新，且不说做得好不好，必须得有这个意识。所以真正的原创性是从个别中挑战一般的理论，他的贡献在这里；二，从归纳到演绎，挑战完了要学会验证。我可以提出成百上千的理论，关键是要看你的理论能不能得到验证，没有验证的理论就是假设就是猜想，当然提出猜想也是贡献，但是没有得到验证的猜想研究没有完成，不能让人信服。

第三个体会，理论发展的一般规律通常是对现有的理论提出例外，慢慢累积起来，例外加例外，就成了新的理论。不要指望一年两年就能创造一个伟大的理论，空洞理论不现实，要知道研究的艰难。前人做过的事情只有他的道理，你最多能发现例外。例外，例外，累积起来新的理论出现了，这点让我体会很深。目前为止我不可能提出一个超越贝卡里亚的理论，我们不可能提出一个替代无罪推定的理论，无罪推定在大多数场合仍然成立，但是我们能不能从经验里提出一个理论，无罪推定是有例外的，最近5年来我的工作就是积累无罪推定的例外。给各位介绍下我最近的研究，第一个例外，被告人一认罪无罪推定就例外了，认罪的案件不适用严格的无罪推定；第二个，无罪推定只适用定罪阶段，在量刑阶段不适用。上个月我刚完成了一篇论文，无罪推定只适用于定罪阶段，在量刑阶段不适用，到量刑阶段，什么证明责任，证明标准，疑罪从无都不适用了，犯罪一旦成立，就是一个量刑的问题，无罪推定不适用。到目前为止，我发现了这两个例外，在这两个例外的基础上，我提出了两个理论：一个是合作性司法的理论，无罪推定的例外；一个是新的量刑程序理论，无罪推定的例外，将来下一步还要做被害人问题。你沿着无罪推定走，永远超越不了贝嗒利亚，相反，你沿着一个旁门左道（在刑诉界是被认为是旁门左道），比如说认罪案件，量刑案件，附带民事诉讼，少年司法等这块，无罪推定不适用了。如果把每一个为什么不适用无罪推定的理由串起来，或许会有一点理论突破。所以，理论的例外累积起来成了新的理论，是符合理论发展的规律的。

第四条，做研究特别是做原创性的研究最难得是有一种突破，跳跃。我今年出版了一本书《刑事诉讼的中国模式》，在书的序言中，我的标题就是“惊心动魄的跳跃”。主要有两个意思：一是从经验到理论这是一个惊心动魄的跳跃，靠逻辑推理是推导不出来的，你没有其他的东西靠逻辑推不出来，我想刚才那个例子，你怎么根据现实都推不出来合作性司法的概念，这里面有个思维的跳跃的过程，缺少推理环节，这个思维的跳跃靠什么，靠百分之九十五的推理，百分之五的想象力、顿悟，有时候是别的学科的知识拿过来，这个概念就油然而起出来了。所以我最近又在写一篇论文，《研究附带民事诉讼的三种模式》，光这个问题的材料我都准备了两年，因为不敢写，如果我要写一篇对策性的论文早就出来了，但是觉得没意思，不好玩，要做研究就要做一点自我挑战性的。暑期到云南观摩了一个刑事和解的过程，一个概念就在观摩中出来了，后来我在山东高院给他们讲课，我给他们一说，他们说，我们天天在做，概念已经让你总结出来了。传统的附带民事诉讼模式是先刑后民，中国学者鼓吹应该走向“刑民分离”，学美国，而在司法实践中也有它的逻辑，先解决民事赔偿，再来量刑，把民事赔偿作为量刑的根据，量刑优惠的基础，这不就是“先民后刑”嘛。三中模式概念出来了：传统的先刑后民，美国的、中国学者向往的刑民分离，中国的先民后刑，多有一套理念和一套制度表现。这是一种模式化的分析。这篇论文差不多写了三分之二了。我的最大的体会就在这儿，这个惊心动魄的跳跃就是一个顿悟，要有长期的积累，要有想象力。所以我给我的博士生讲课，我就说一定要读点文学书，读点哲学，读点社会学，读点经济学，历史学等等，多学科的知识能让人充满想象力。有的人是专研法条，考究的很细，但有时候就是缺乏一种想象力。想象力需要培养，需要多学科的知识，这个想象力的培养需要长期的积累。我的最大的人生教训就是本科阶段没有学经济学，没有学社会学，现在正在恶补之中，但是我希望在座的各位，我建议拓宽自己的知识面，我们的财经类院校，有得天独厚的优势，这里有全国一流的经济学大师，经济学的氛围比较浓厚，而经济学又是最接近自然科学的。所以，能不能把经济学的思维移植、嫁接到法律中来，真的能在全国独树一帜，做出开创的贡献。时间关系，今天上午讲到这里，谢谢各位！

汤火箭老师：陈老师辛苦了，我个人认为，研究方法的掌握对于建构学术有良好的效果。陈老师用深入浅出、细致入微和他富有激情的语言，给我们展示了法学研究的三条道路。下面让我们再次用热烈的掌声对陈老师表示感谢！

(记录人：西南财经大学法学院王方等)