主持人：非常感谢苏老先生的精彩演讲，下面请王轶教授进行点评。

王轶老师：非常感谢大家！一个是很荣幸的来听苏老师的报告，再一个呢是有机会谈自己的想法。再对苏老师做的精彩报告的具体的点评之前，我先谈一个总体的感受。这是今天下午我从两点半开始，苏老师从做报告到现在，一直让我想起的一个小故事。我记得冯友兰先生在他的《中国哲学史》写到最后的时候，他讲了一个小故事，说：有一个小和尚跟着和尚呢去学禅，要去悟禅，他老问老和尚禅是什么，俱胝和尚就举起一根指头，然后俱胝和尚就问小和尚禅是什么，这个小和尚也举起一根指头，俱胝和尚就拿起刀把指头切断了，然后小和尚又问禅是什么，然后俱胝又举起一根指头，然后小和尚大悟。然后冯友兰就说人总是会说很多话，然后保持沉默，也许学术也要从经历复杂到简单的一个过程，我为什么要想起这个故事？在我说听过的所有学术报告里面，我会分为两类报告，一类知识型的报告它可能告诉你很多可能书本里不包括的知识中国的外国的，然后是让人顿悟的报告，苏老师的下午报告让我个人看来的报告是个让你顿悟的报告。不仅仅是今天下午的学术报告，我从一开始读老师的作品开始，可以说每篇文章里都会有让人顿悟的元素，这一点对我的印象一直是非常深刻。所以在刚才听的过程中一直都觉着很激动的，有好多自己想的不明白的，这个好奇心得到很大程度的满足。那下面就老师做的报告我自己的几点想法，也就是启发，我简单的谈一下。也就是苏老师很早的作品里就谈到民法典要有超越体制的特征，一种超越体制的功能。我想可能跟老师今天的报告中的水平切割中的普通法这样的定位有非常重要的联系的，在中国大陆的民事立法里很多时候是无意识的可能是这样做的，但也许正因为是无意识的，很多地方应该这样做的，没有这样做。给我印象深的有几个例子，一个就是我物权法153条说，宅基地使用权的取得行使和转让适用土地管理法和国家有关规定。之所以会形成这个条文，是因为在物权法的起草过程中间，就包括宅基地使用权在内的集体土地上边的建设土地使用权，可不可以像国有土地上边的建设用地使用权一样，进入土地交易的一级市场进行自由的流转，存有重大的意见分歧。我们物权法的草案，就曾经把苏老师所谈到的把特别法上设立的规则照搬到了物权法上，我记得物权法草案的全民征求意见稿上就有规定，一户农村居民只有一处宅基地使用权，宅基地使用权不能单独转让，只有在转让地上房屋的时候，宅基地使用权才可以一并转让，但只能转让给本集体组织内部有资格申请宅基地使用权的人，然后说转让宅基地使用权后，不允许分配新的宅基地使用权，禁止城镇居民到农村购买宅基地使用权。把这些具体政策的判断，放到了物权法里面，但当时受到出席会议的所有专家学者的批评，最后形成我们看到的物权法第153条的规定。这个153条如果我没有理解错误的话，就相当于苏老师说的转介条款，把土地管理法和国家有关规定中间的有些内容可以转介到物权法中。当然这个可能不算特准确，但也接近苏老师说的，在特别法上来解决宅基地使用权流转问题，这个可能接近一些。当时之所以设置这样的规则，其实今天大家看到了，因为在11届全国人大立法规划中，土地管理法、城市房地产管理法都列入了一档进行修订的项目，也就是说，也就是5年内一定要出台。而且据我的了解，在今年的下半年，土地管理法、城市房地产管理法的修订稿都要提交到国务院法制办讨论，然后人大常委会讨论。这可能是无意识的选择恰好符合苏老师刚才所提的民法典应该是一个普通法典这一个要求。我们仅仅是无意识的选择，在有一些规则的设计上，就会把一些具体价值判断的结论、特定时期公共政策的考量变成了民事基本法上的规则。据我的了解，在审判实践中间，像围绕着合同法229条和230条的规定就存在着非常大的争议。合同法的229条，就是我们所说的所谓买卖不破租赁的原则，但是我们合同法的229条很特殊，那个租赁合同的标的物是没做限定的，无论是动产还是不动产，无论是什么类型的财产，都是买卖不破租赁。然后在230条中间，也认可了房屋租赁合同中承租人的优先购买权，体现对承租人作为弱势群体的特殊保护。但恰恰是这样的规则，本来是不应该放在一个普通法中加以确认的规则，变成了普通法中间的规则，结果导致实践中法官老说，在他处理的纠纷中，承租人根本就不是弱势群体，出租人反而可怜的不得了。刚才，苏老师在报告中也举过了这样的例子了，这就是因为没有这样的一种意识，所以究竟在作为普通法的民法典中，包含什么样的规则，我们主要的任务是什么，不够明确，所以才会出现刚才所说的这些方面的问题。我非常的同意刚才苏老师在报告中所表达的一个看法，在我心目中比较理想的民法典，它在价值判断的问题上，我就得做到这样一点就行了，它能够表达作为民法这个部门法，人们所持有的最低限度的价值共识，我觉得这样就够了。我自己老爱用自己习惯的一种表述方法：讨论价值判断问题的时候，和平等原则相关，没有足够充分且正当的理由，我们得坚持强势意义上的平等对待，只有在具有足够充分且正当的理由的时候，我们采取兼顾弱势意义上的平等对待，表达这样一个最低限度的价值共识。然后跟意思自治相关，没有足够正当且充分的理由的时候，我们就要确认保障民事主体的自由，要想限制的话，必须要有足够充分且正当的理由，把基本的价值取向表达出来。只是一个我们遇到具体价值判断问题的时候的，我们论证负担的规则，我们的一个论证方向，可能对于作为普通法的民法典来讲，已经够了。至于足够充分且正当的理由是什么，在什么情况下是强势意义上的平等对待，在什么情况下是弱势意义上的平等对待，什么时候是要限制自由的，它是会与时俱进的，不同的时期足够充分且正当理由的具体内容和涵义是有差别的。大概不适合在作为普通法的民法典中，直接表明立法者的态度，如果这样的话，可能一个月修改一次法律都未必能够跟得上所谓经济社会发展的需要。我们中国人有一句话可以非常形象的表明，价值判断结论会随着人类价值取向的改变而随时发生变化。有个词叫“民意如水”，在很大程度上就是说，人们的价值取向如水，大概一个月和另一个月都是有区别的，一年和另一年都是有区别的。所以在作为普通法的民法典价值判断的问题，我个人觉得是不是表达到这样的程度就差不多了。然后我们有一些技术性的规则、程序性的设计，这可能是进行民法典起草时最值得考量的一些问题。在我心目中我也主张这是一个最理想的民法典的方案。不过中国大陆的确处在一个转型的时期，我估计如果我们在2010年之后出台一部民法典的话，一定是跟转型时期的各种特点相适应的一个民法典，或者说带有转型时期很多不完备特点的一部民法典。我自己包括以前在跟王利明老师参加物权法起草的时候和攻读硕士学位的时候跟崔建远老师参加合同法起草的时候，都有这样的一个体会，就是在大陆进行的，就算是民事基本法这样的法律的起草，不同社会群体总希望能够在这个基本法上看到对自己这个社会群体的利益诉求做出了一种什么样的回应。就像当时在进行物权法起草的时候一样，商业银行非常希望在物权法第223条，关于权利质权的客体上把应收账款给写进去了。其实我自己在有些会议上表达了我的看法，我是觉得哪些客体可以成为权利质权的客体，最好由金融主管部门根据中国大陆社会经济发展的具体需求来做出决定。要不要在我们的物权法上就一定要写上这样的内容？写上了可能还会带来一些预想不到的问题，但是商业银行在整个物权法起草的过程中，在人行总行的的带领下，用各种途径向立法机关施加影响，最后他们的想法实现了，有了我们物权法第223条第6项这样的规定。不仅仅商业银行是这样，房地产开发商希望在物权法上看到挣钱的新的契机，业主希望在物权法上看到对自己的权益进行周到保护的法律规则。不同的社会群体总希望这样一部民事基本法，能够对自己的利益诉求做出，他们认为是非常明确的回应。这反映了一个什么问题，海峡两岸的确像苏老师说的都是中国人，但是中国大陆和海峡对面的台湾，的确在1949年之后，经历几十年各自不通脉络上的发展，那么中国大陆民众所形成的一些，包括围绕法制的共识，可能也跟台湾有一些很大的区别。比如说今天在很多人的心目中，到底法制是不是一种最理想的或者说是不是适用中国大陆的一种治理方式，甚至都有人还以这样或那样的方式提出一些质疑。我们就看看今天在大陆，某种意义上甚至是比法院还要发会更大作用的信访制度，其实就能够看到这一点。从某种意义上来讲，一个理想的民法典的方案，一定是建立在这个国家和地区的民众，他们所享有的与此相适应的较高程度的共识上。在这样的共识可能还没有形成的过程中，估计我们将出台的民法典仍然是带有很浓厚转型时期特点的一部民法典，是苏老师刚才在报告中所批评的既有水平切割又有垂直切割的这些内容的一些民法典，可能不是我们心目中最理想的一部民法典。当然作为学者来讲，要尽自己的本分，要尽量让这个民法典成为比较理想的民法典。面对各种群体的各种利益诉求，学者本着自己的学术良心来表达自己的意见和看法，这可能是非常非常关键的。的确在大陆制定民法典的时候，包括我们整个宪法的制度，也都有一些跟台湾不一样的地方，我自己有一个不太成熟的想法，好像在大陆的话，常常是民法原则逐步成为宪法原则这样一个过程。而不像很多法制比较健全的国家和地区，是把宪法中间的基本规范，宪法中表达的法律原则，在各个部门法中怎么具体得到体现的问题。关于这一点可能说得不对，欢迎各位宪法老师的批评和指正。这是对于苏老师的报告我想谈的一点。

另外在苏老师的报告中有很精彩的一部分，就是关于谈到物权编独立成编的价值，以及我们要不要设立一个统一的财产法通则，然后是合同法、知识产权法。我自己在这方面也有一些不太成熟的想法，我很同意刚才苏老师在讲座中所表达的一个想法。在我心目中物权法定这个原则，如果不是跟自由及其限制结合在一起的话，恐怕就没有资格称为是物权法的基本原则。而这个跟自由及其限制有关的所谓的物权法定，如果我们结合今天大陆的立法，分析到最后的话，我们会发现他就是一个关于哪种类型的财产关系是适格登记的一个管制问题。它决定了哪一种类型的财产关系是适格登记的，或者叫登记适格的，哪一些类型的财产是不适格进行登记的。那么，通过这样的方法来进行相应的管制。而且在物权法定缓和说，也慢慢成为一种比较有力的学说的背景下，我同意刚才苏老师的一个判断，可能这样的一种管制会从最初所谓的特许主义，只有法律上有了，才是登记适格的，才能够去设定这样的物权，过渡到与很多人所主张的物权法定缓和说相对应的许可主义。转变成许可主义的变化在哪，不仅仅立法机关可以决定哪些是登记适格的，司法机关也行，甚至有人主张说行政法规也能创制物权，那就是说行政机关也行，它从一个特许主义变成许可主义。当公示的手段不再像一百年前那么单一、那么复杂、费用那么高的时候，物权法定中那个登记适格的管制很可能像苏老师说的那样最后会取消掉的，变成我们所说的准则主义，只要你合乎准则了，你就能去登记机构办理登记，这样的一种财产关系就可以具有一种绝对的效力，可能会有这么一个特许，许可，准则，这样的一个过程。我想从实现物尽其用这样的角度来讲，我也支持最后能过度到准则主义，这样的确作为物权独立成编，还有没有特别重要的意义和价值是一个值得考量的问题。因为，苏老师有非常深厚的学养，还可以在多个法学学科之间随意穿梭，对同一个问题用交叉学科的方法来进行分析，所以我就谈以上两点。

主持人：非常感谢王轶老师的精彩评议，下面有请石佳友老师进行评议。

石佳友老师：我也试着从两个角度去谈一下个人感受，一个就是需要什么样的民法典，第二个就是物权法的立法经验是什么？如果是教训的话，教训是什么？我也试着从苏老师主讲的角度去切入。关于需要什么样的民法典，我的回答是我们需要一部富有充分政治意义的政治性的民法典，这一点从苏老师的角度我得到很多启示。苏老师所说的，我印象特别深刻的，就是纯粹的民法典和周边其他法律的关系，这恰恰是我一直在思考的。民法典它到底是一个过去的我们过分强调法律技术性的时代，这个时候强调民法的自主性。这个时候把它说成是一个封闭的，一个大门紧闭的神秘的宫殿。反过来我们看到当代的民法典不是这样一个深宅大院，不是一个大门紧闭的宫殿。今天的民法典是一个到处都是窗户到处都是打开的窗口，随意的任何的意识形态都可以进去，而且任何的公法部门都可以影响到民法典，这是一个事实。同样以民法史的角度去看这个问题，关于德国民法典，苏老师有非常精辟的解说。我在这里谈的与法国民法典有关的问题，这倒很能说明问题，一个是我在讲政治性的问题，我就是说其实所有的民事基本制度本身都是政治制度。这个话并不是我讲的，这个是1800年法国民法典的起草人波卡利斯，在他非常有名的一个论断上说，民事法律绝对不可能置外于政治法律，这里是讲民事法律不是一个独立王国，它绝对不可能置外于公法宪法的影响。他自己提出来的民法典的真正的两个思路，一个是所有权，一个是家庭。那么所有权当然是政治制度，是为了废除封建时代物权法里大量的特权。最主要的是要确定废除在物权之上大量的特权，这是国民议会，民意制度代议机构做的事情。第二个，婚姻当然是政治制度，按照很多人的阐述，法国民法典的婚姻法里面最大的贡献是实现了婚姻的自主性，把婚姻从教会神权的垄断下解放出来，所以这个对人类的解放具有重大意义。这两个基本制度其实本身都是政治制度，不是法律需要做的事情。当代的在法国研究民法的最有影响的法律是阿克贝汉，他写过很多文章，发表过一篇非常有影响的文章，翻译成中文在我们的法学家04年做成了一个专题。他在里面提出的核心问题就是很多是旧制度下法律文化传统累积的结果，其实基本的民事制度，甚至包括契约自由，其实都不是旧制度的法学观念，在旧制度中，自主婚姻根本没有。所以最后结果是，他从两百年的结构变迁中提出了很多关键性的问题，比如说，法国民法典在制定后的八十年几乎没有任何变动，也就是说对民法典的尊崇到了一种极大的地步。然后到了1880年呢，这个时候，第一次对民法典进行触动的时候就是离婚制度重新引入。所以这里从根本上讲，离婚制度重新引入以及当代比如说1999年法国民法典修订的时候，把同居的这种民事互助协议写入民法，这些都不是法学家干的事情。是对民意特别敏感代议机构写入民法典的，所以民法典不管是否承认，在事实上它都有很多的政治成分，必定要达到这样的一个政治高度，所以基本民事制度在本质上都是政治制度，是毫无疑问的。

第二点就是说，民法典在制定之后，我们当时就说是注入了人社会主义的一滴油，法国人说民法典制定之后对都市打开了缺口。这个缺口我们看是哪些民事制度，比如说人法，身份法，包括契约法和物法，真正侵入到民法中的有很多，比如说社会保障法，劳动法，消费者权益保护法，竞争法，保险法这些大量的法律，就把民法典彻底的打开缺口，最后我们看到的问题就是，刚才王轶老师也提到的就是，民法的宪法化趋势，更多的学者谈的是宪法民法化宪法司法化，但是在国外至少是在法国，我们看到很多学者是在谈民法是被宪法化没公法化了。最大的特点比如说在有宪法保障违宪审查体制情况下，宪法解释学的发展尤其导致宪法的民法化，比如说在法国宪法委员会在一系列判决里确认了民法典的基本价值对宪法的意义。比如说民法典的基本制度中的所有权制度，包括过失责任，在一个八十年代的判决里说过错责任，可以直接应用于宪法，因为它直接来源于1789年《人权宣言》第17条，人权宣言第17条讲：“自由就是人可以通过法律做任何事情，从这个角度推导出，过错原则是一个具有宪法价值的原则，后来很多学者还谈到，其实契约神圣，当然宪法委员会没有机会公开这个原则，认定是宪法原则，但是，在宪法委员会的大法官的心目中，契约神圣同样是具有宪法价值的原则。所以我们看到当代的民法的威胁来自什么？来自人权法。我们看到，法国的很多学者对于人权法感到茫然不安，20世纪法国最伟大的民法学家卡尔波尼埃说，有很多的学者都觉得民法和人权没关系，所以人权法院只能去判决，人权公约和我都没有关系，但是后来证明这些想法全部是错误的，人权法院的一系列判决，比如说在身份法里面强调以非歧视原则出发，强调男女平等；在继承法里面以非歧视原则出发，废除了非婚子女。在民法里面，比如变性，过去的判决中身份法是不能够自由支配的，但是最后人权法院说不允许人改变性别，这是侵犯了人权。所以人权法院的大量的判决都触及到民法，这就是基本权利的私法上的效果，基本权利的水平效果，所以今天的学民法的所有学者也必须要研究公法的东西。我很赞成王轶教授的观点，比如说基本权利和制度的限制从哪里来？对基本权利的限制仍然要遵循基本权利限制的逻辑，第一，目的合法；第二，比例性原则和合法性原则，这是人权法院的判决中强调的对所有权的基本权利限制的必然遵循的模式。我们说在当代对基本权利的侵害大量的是来自私法关系，并不是公法，就是因为限制和民主原则的确立，所有国家公权力的侵犯就减少了，于是在民主国家里，私法侵犯基本权利的情况大量存在，以劳动契约侵犯婚姻自由、侵犯私生活，侵犯人格尊严等，这样的侵犯大量存在，所以说私法对基本权利的保护是非常突出的问题，我个人在做一项研究课题，就是研究私法关系中怎么样去保护基本权利，这给我们很多启示，作为研究民法、制定民法的学者，很重要的是要有公法的素养。反过来，我们说，过分的强调民法的技术性，强调民法的技术特征，有意或无意的贬低民法典的意义，这样制定的民法典一定是残缺的民法典，一定是达不到政治高度的民法典。这是我回答的“我们需要一个什么样的民法典”

第二个就是关于物权法的立法到底给我们什么？我说是教训。我很同意苏老师和王老师的观点，我认为物权法最大的失败在于过分强烈的强制法特征，是一个僵硬、生硬的物权法，这有一些表征，比如说王老师讲的物权法定，这几乎是全世界最严格的物权法定，后面没有任何例外，不允许其他法律创设物权，如不允许通过判例、不允许通过包括王轶老师讲的行政法规、不允许通过契约、也不允许通过习惯，这是完全的百分百成文法中心主义，成文法垄断了一切法律渊源，通过成文法中心主义我们看到的是什么？立法者把所有的情况都变成自己的理，我们对其他法律的担忧，第一对判例的担忧，表现出对法官的不信任。我们现在起草法律，一个普遍的趋势是从立法者到学者对法官是极大的不信任，所有我们制定民法典就尽量缩小、减少法官的自由裁量权，这是非常悲哀、可怕的事情。对执法者的不信任、对判例的不信任、对当事人的不信任，所以就不允许契约创设物权。我经常想起法国学者回忆制定法国民法典时，说做一个法律人类学的分析法国民法典的起草者的法律哲学事实上一个是唯因主义，一个是深刻的悲观主义，因为那个时候，比如说民法典的起草者对妇女存在着偏见，认为女人是虚荣的产物，所以决不能让女人去处分自己的财产，所有她没有民事行为能力，因此法律人类学的观点是非常深刻的悲观主义，我们隔了两百多年后，中国的民法何尝不是，我们的法律人类学者同样是非常深刻的悲观主义，这是很可悲的。在其他方面，我非常同意王轶教授说的质押，质押的标的是有限列举，还有登记采登记对抗主义，我要说一句话，并不是因为我学法国法，就为法国法说好话，不是这个问题，完全可以说在当代资讯手段的发达，对抗主义和生效主义的差别几乎没有了，在法国，99%的不动产交易都是登记的，而且是在合同工作人员在半个小时就登记完成的，在这个意义上讲，登记成本是降低使登记非常的容易，登记对抗和生效差别不大。第二个，当我们规定对抗的时候是留给了当事人选择权的，登记与否自己去选择，不登记没有风险，只会关系到当事人，根本不会有第三人进来，在极少情况下没有任何关于第三人的问题，就是极少数不动产，这个时候为什么一定强调登记呢？所以说登记就是强制法，管制主义背后对当事人意定主义的统治还是立法者的深刻的悲观主义，这种形态可能是要不得的，是要修改的，如果这样下去的话，我们的民法典还是很可悲的民法典，我们二十一世纪的物权法是古典主义的物权法，这个古典主义绝不是好事，是停留在二百多年前的苛旧制度的，两年前我就说物权法是古典主义还是现代主义，我说是古典主义占了上风，谢谢大家！

主持人：非常感谢石佳友老师富有激情的评议！现在我们进入提问阶段，请大家抓住这个宝贵的机会，向各位老师提问！

提问：苏老师您好，据我所知德国民法典有一个很重要的特点，集中贯穿了一个主线，就是民事法律关系，其中特别强调了民事法律行为，其中债权和物权二分形成了一个非常完整的体系，把继承和亲属法拉到婚姻法里面来，但是您这8编体系，我想问有没有一个主线？

主讲人：这个8编确实是一个可以不断去讨论，只是一个思考的开始。我刚刚的一个比较大胆的推论是从法律行为，这个主线他其实不是那么成功的，这是我看到的德国、台湾实践的结果。法律行为大部分用在财产交易，到了身份法、亲属继承的时候大概都用不上，那这个时候是不是时候该诚实的退一步，针对财产上的行为，另外构思一套，我自己认为是财产行为和身份行为，去描述结婚，在台湾还有订婚，还有收养，夫妻财产制以后可以另外考虑。等到将来也许你更成熟以后，我们在创造一个更上位的概念。我刚刚讲法律行为做一个主线在当时就有争议，后来事实证明是一个不成功的实验，那是不是因此就让这个线散掉了？组装的东西其实变得与松散结合，这确实是一个问题。我也看到一些讨论说，身份法和财产法到底有什么理由一定要摆进来，我自己也思考过写过一点东西，觉得背后还有一些共同的想法，比如说私法自治的想法，即使不是法律行为，但是私法自治在身份关系里头，他是占一些事实的关系，小部分是法律行为串起来的关系。比方生孩子是事实行为，结婚也许可以算是一种表示合意的自治行为，跟合同法基本是合同，就是这种你情我愿的模式不同，那身份法里头很大一部分规范是我们传统的伦理，这些都是好像区隔了身份法和财产法，如果你再拉高到私法自治，即尊重每一个人的意愿，这个父母、子女、未成年子女的思虑还不足，所以需要更多的保护，除此以外呢，我们现在走向了小家庭，传统那种儒家思想，父母、子女的那种上下、尊卑的关系已经打破了。就这个关系来看，我觉得要拉一个人格的尊重，对自由一致的尊重，在如果需要意识表示和自治这种方式来做的话，大体上也都让他一时没有错误的实现而且一定成度负责，还是可以在一定程度上结合，所以你的问题很对，原来他拉的更紧，证明法律行为都不用在那里。回到那个价值的层面，就是私法自治的层面，意思自主，人格权的尊重，我觉得还是可以把几编的东西摆在一块。人法跟财产法还是有些共同的东西的。

提问：那老师您的观点是不是还有有点回归法国民法典呢？财产法、人法。你觉得财产的方式有…..

主讲人：都有一点，是德国式的普通特别的逻辑，我认为还是比较好的。所以在这里我们也看到在过去有一些讨论说谁摆在前面，谁摆在后头。这里有人文、物文这种关系。这样我想是一个误解。普通特别关系我说是双重普通特别，他自己是普通法，外部有特别法，内部也普通摆前面，特别摆后面。身份法其实是财产法的特别法，这是我自己读出来的结果。也就是说，比如先生、太太有一个土地买卖，或者父亲、孩子有一个房屋租赁，他还是适用财产法。只有就那个身份需要做特别规定的时候他才摆在那里，那通常就是继承，那个自然事实产生的权利、义务关系。另外特殊的就是比如说继承权侵害，在亲属那边有收养等特别的东西，除此以外，我们说身份法80%以上还是财产法，是建立在大部分社会还是以家庭为单位的所谓的从身份到契约，残余的身份关系，可是他有一个共同的价值联系，不再是上下尊卑的那种关系，然后在那个特殊的部分他的特别法，所以普通摆前面，特别摆后面。财产通则摆前面，人法通则摆后头，这只是一个方便，如果有更好的也许用那个概念。我们通常讲的人法和身份法，就觉得跟财产无关系，其实大部分还是财产的问题。

提问：我想请问一个问题，苏老师，讲物权法定里面的，就是物权法定的主要原因，德国物权法的物权法定的理由是因为当事人避免受无法预知的干预，台湾如果采取宽松的物权法定的话，我想假定如果允许物权非以登记的话，那我这个手机，如果当事人不申请一个权利，这是一个打手机的权利，我买了手机就不能打手机了；如果这是一本书的话，这是一个翻书权，买了书我就不能翻书了。如果按这个逻辑的话，那我们所有的物上可能有各种各样的物权设计，这种设计可能加大交易者的不变甚至妨碍交易的进行，也会影响交易的安全，那对于这些物的成本，不知道台湾法是怎样来解决的呢？

主讲人：刚讲了两个层面，第二个是你在质疑物权法定与物权自由哪一个比较有效率，或哪一个是比较可取的制度，第一个质疑是说我刚讲的是说如果物权法定是唯一的分编的理由，我自己是这样看的，物权并入合同法不表示，绝对不表示物权和债权的区别没有了，甚至我觉得物权行为和债权行为的区别是有意义的，独立的物权行为甚至是无因的这点，当然是非常有争议，不是我们今天要讨论的，这些区隔都是精确的、逻辑的，而且有现实意义的，没有增加太多成本，而是很方便一些现实的交易。但是这些区隔的存在跟他在体例上要不要分编是可以区隔来看的，体例上的分编是说他有逐个不同的指导原则，如果都摆在合同法里，合同法的通则很清楚的讲哪一些东西可以刚刚我们王老师讲的采准则主义或其他，你把准则主义摆在合同法通则里，哪一些东西符合哪一些准则，就可以去登记，登记以后就有对事效力，然后在各论里去把这些登记或不登记再做一些区隔，或是尝试去做一些类型化。因为现在是法定的，所有非区隔不可。因为那边是在契约自由的体例下，这边是契约不自由的一个世界，这两个东西你没法摆在一块。那边的有名契约只是任意法，你没有符合有名契约那还是成立的还是有效的，只不过法官就得问，你拿出证据来证明你们约定了什么东西。可是在物权的里没有符合物权法的规定，对不起，就不成立任何物权，所有他必须分开处理。可是当你放弃了物权法定，他可以一起处理，所以这是第一个问题，我想借机会说明一下，我讲的是体例，跟过去我讲物权和债权是不是不同，债权关系变成物权关系，是不是要通过一个独立的物权行为，这都是可以区隔看待，对于那些问题我的看法还是一致的。

第二个问题就是刚刚讲的物权法定，还有手机、翻书这都是很好的例子，登记的制度，我想可不可以登记，可不可以或用其他的公式，是要去个别讨论，所以在荷兰把他区分成可登记的财物，用财物，不用动产、不动产，因为现在动产、不动产的权利都有些是可登记的，有些是不可登记的。在我看来，你也可以去把公式的登记多样化，不一定只有登记一种，登记不一定只有统一登记一条路，像美国的登记是分散的，你也可以想象分散的或多样的公式、工具。我们目前在现行物权法一般来讲，动产是依赖占有公式，但占有是太粗糙的公式的方法，以至于最后大部分是通过善意取得来把交易安全加以保护，第二个结果就是公式的结果非常少，一种是所有权，一种是质权，其他大概凭着占有人说什么权利内容，什么都说不上来。这就是物的本性最后自由化结果，有些东西还是没了——自由化。我再举例，如物业管理，我们将来是非要将它物权化不可，一个标的，我们那叫公寓大厦，有一些规约，有一些个别的决议，你不可想象某个人把他的产权让给另外一个人，另外一个人完全不知道你在弄什么东西，让他买，他不敢买，他一定要知道才敢买；买了以后你也不敢想象他可以推翻全部的决议，所以他跟一般的共有一定不一样，他必须物权化。但在台湾到今天，国家的机关不管这一块，那怎么管，在《公寓大厦管理条约》24条第二款规定，由管理委员会，我不知道这里叫什么，他必须保管这个规约跟决议，然后他必须让利害关系人能够阅览。这就是我讲的分散的公式的功具，他比国家的管理更有效率，其实你可以去想象怎么去建构这个公式的方法。你刚刚将的翻书的权利，这些权利大概只有他自己是淘汰掉的，而没有办法创设这样的权利。有很多的关于他的效率问题的讨论，但是我就拿他和知识产权来比较了，我们不用担心说物权自由化有多可怕，最近有人甚至把金融海啸都怪罪到物权法定的头上，我们那有一个经济学院士，一直想从这里发挥，跟我讨论，后来两个人谈不拢，我说跟金融海啸没有关系，讲联动债的问题，结构债的问题。这个结构债的问题其实是消费者保护的问题，那个信息的不足不是来自于物权自由，事实上我们也没有物权自由，那是另外一个话题。现在反对物权自由的有点害怕说物权如果创造了一百种、两百种以后，市场的信息量有多大，比方买一部车，你要去打听市场上车有各种奇怪权利，其实不会的，你就查一下登记簿，因为你不是买所有这个牌子的车，你就是买这部车，这部车上登记什么权利，你就问这个就好了，没有那么大的信息量，而且另外一个物权法重要规则不会改变的，就是”first come, first serve”——先来后到。不要管后面创设什么权利，他都次于你先创设的权利。我比喻一个权利就好像一部车子，一部车子他可以坐10个人，一个土地所有权或房屋所有权他变来变去，他容量就这么大，像车子有一个大胖子坐进来，就剩两个位置，可是你可以坐7个瘦子，一个物权自由的车子就好像一个公交车，谁都可以坐，坐满为止，用完了没有功能。物权法定就好比我们上、下班的公车，单位就那几个有身份的人可以坐，那个使用效率俨然不如公交车，公交车：所有人，胖子，瘦子，男男女女都可以坐，可以满足他的交易的需要，上班车只有上午运一趟，下午运一趟，其他时候不能运。物权法定是效力肯定是低于物权自由的，然后你不用担心车子会爆掉，因为塞不下就是塞不下，他可以创造10种权利，两种权利，没有问题。知识产权不一样，知识产权不是特定物，不是你那本书或你那个手机而是所有人的手机，我创造一个权利，那当然有高度的外部性，所以知识产权不可能自由，一定是就那几种，不可能由当事人自己去创设。物权你不用担心，因为他不是所有的笔店都创设物权，就是这个笔店。我认为过去可以合理化是因为他是用手工的登记，所以成本太高，这是唯一可以合理化的地方，其他我都想不起来，物权为什么要限制他。那如果你已经可以克服的话，我甚至可以认为他是违宪的，因为在台湾我们已经基本上走向非常缓和的物权自由。

主持人：好的，那么由于时间关系，本期论坛到此结束。让我们再次感谢苏老师、感谢王老师、感谢石老师！今天感谢各位同学的参与，谢谢大家！（掌声）

（录音整理、校对：曹倩倩）