报告人：陈光中（中国政法大学终身教授、前校长、著名法学家）
主 办：北京航空航天大学法学院
主持人：龙卫球（北京航空航天大学法学院院长、教授）
时 间：2008年5月20日（星期二） 晚6：50-9：00
地 点：北航如心会议中心 中报告厅（一楼）

龙卫球教授（主持人）：各位老师和同学，晚上好！欢迎你们光临！今天是北航法学院主办的“中国法学大讲堂”第四场讲座，我们非常荣幸的邀请到著名法学家、中国政法大学终身教授陈光中先生，他讲座的主题是当前司法改革的若干问题。大家知道，百年以来我们一直都面临着如何建设法治国家的难题，一代一代法律人不断进行探索，为之付出心力。我们举办的“法学大讲堂”就是想请中国法学大家对于当今一些宏大法学命题加以阐发，给我们以思想启发乃至震撼。

我来介绍一下陈光中先生。首先，他是一位法律学问家，不仅著作等身，而且在等身的著作中，标示了他的学术权威性，长时期引领了他所致力研究领域的学术方向。其次，他是学科开创人、奠基人，公认开创了我国当代刑事诉讼法学，被誉为中国“新刑事诉讼法学”之父。他还是法学教育家，曾经担任中国政法大学副校长、校长。陈先生为什么有这么高的成就呢，我觉得简单讲，就是历史和努力造就。我在网上找到了他的三张照片，分别说明了他的三个时期，少时聪颖，青年努力，晚年智慧。此外，陈老师辗转了很多法学机构。1948年在中央大学，1950年到北京大学，1952到北京政法学院从事教学、科研工作。“文革”时，被下放到广西大学教近代史和中国哲学史。有一次，我在中国政法大学校报上写了一篇关于李斯的小文章，他竟然也发生了兴趣，和我聊起来，事后我赶紧了解，发现原来陈先生就是那个时候治过中国古代司法制度的学问，写过一本很著名的书《中国古代司法制度》，而且喜欢读《西游记》、《水浒传》。1978年调回北京，到人民教育出版社工作，1982年调到中国社会科学院法学研究所，担任刑法研究室主任，1983最后回到中国政法大学。所以，可以得出经验，要成就像他这样的一名法学大师，要多转院系才行（笑）。所以，今天我们能够请到陈先生来北航讲座，真是非常荣幸。

今天的报告议题是陈先生自己拟下的，并且做了长时间的准备。陈先生阅历非常丰富，这些年来，一直致力于将刑事诉讼法的研究与中国社会的变迁、人权进步等联系起来，陈先生有强烈的人文情怀和人权意识。几次中国刑诉法的修改，很多重大命题交锋与提炼，陈先生都身临其场。所以，他对这一命题必定有很深刻的思想阐发。下面我们一起来聆听陈先生的精彩报告。

陈光中教授（报告人）：首先感谢北航法学院及龙卫球院长的邀请，对于北航我并不陌生，因为我与北航前任副校长有实实在在的亲戚关系，我也有一个侄子是北航本科、研究生毕业的。所以北航不少来。但是到北航做学术报告还是第一次。我也很高兴。我的讲座题目是中国司法改革的几个问题，侧重点是刑事司法改革，因为我一直致力于刑事诉讼法学，证据法学，刑事司法制度这些方面的学习。当然也不仅仅限于刑事诉讼。

首先，做两点前言式的说明，即司法改革的“司法”概念和改革历史的说明。

第一点，如何在中国的语境下界定“司法改革”中的“司法”。

我们现在经常讲司法改革，司法体制改革，司法制度及要建设公正、高效、权威的社会主义司法制度。那么，司法两个字究竟指什么呢？学者各有不同理解，各国也有不同规定。

大体有两种理解：一种是狭义的司法就是指审判，以美国为代表，不仅仅因为美国以孟德斯鸠的三权分立学说为基础，主要是美国宪法明文规定美国司法权由联邦法院与州法院行使。此外的检察起诉、警察侦查，均是行政活动。其他有些国家规定和美国相差无几。大陆法系国家并非完全如此，意大利宪法明文规定司法官包括法官和检察官并且有一个司法委员会由总统兼任领导职位。葡萄牙也与意大利相似。德国宪法规定司法仅指审判，与美国相同。

另一种理解，认为检察活动也应该属于司法活动，或者应该属于一种准司法活动。

从司法的词义来说，无论中文外文大体上司法是指实施法律，公平正义。我国应当如何理解呢，我在《中国法学》第二期上发表一篇《司法机关的中国式解读》，比较了外国的司法含义。我认为，虽然我国宪法没有明确规定司法的含义但按照其他法律规定，司法应指法院与检察院的活动。如《刑法》规定，司法工作人员指审判人员，检察人员，侦查人员甚至包括监狱的管理人员。刑法中将妨害司法罪专门作为一节，里面规定的罪名并非单单将妨害审判行为定位妨害司法罪，同时还包括作伪证，妨害侦查正常进行、妨害整个刑事诉讼活动正常进行等，说明司法大体相当于刑事诉讼的过程。刑事司法也就是刑事诉讼。其他，如未成年人保护法里面，也专门有关于司法保障的内容，包括从侦察开始一直到审判。所以我通过对中国的法律文本的分析，认为中国的司法大体相当于诉讼的含义，司法活动就是诉讼活动。我国有三大诉讼法，民事诉讼与行政诉讼中，诉讼就是审判，刑事诉讼中，审判前有侦察与起诉阶段，都是诉讼都是司法活动，侦查主体是多元化的，包括检察机关、公安机关、安全机关、军队、监狱、海关等。我国将一系列活动均规定为司法活动，现在我们的司法体制改革及建立高效公正的司法制度都包括从侦查阶段开始的全部诉讼活动。如果把审判的特征全部作为司法的特征就有些不完全一样，也不符合中国的实际情况和中国的法律规定。

所以，我将司法概括为，除司法是国家的一种职能活动前提下，司法还有以下特征：1.以审判为中心。审判不等于司法，但是司法必须以审判为中心，无审判即无司法。2.以公正为灵魂。司法的生命线就在于公正，司法的灵魂也在于公正。3.以严格遵守法定程序为表象。程序不仅法定，还必须予以遵守。这一点区别于行政，虽然行政也有法定程序，但只要进入诉讼，程序必须更加严格遵守。4.以判断性作为基本要求。司法需要法院做出判断，但侦查，起诉活动也需要侦查机关、检察机关做出判断。5.权威性。司法具有权威性，无权威性，司法功能就会被削弱。司法的权威来自于法律的权威。法治国家法律至高无上，但法律必须通过司法来保证其生命力，体现与实施。司法的权威性也体现在其强制性上，最终体现在司法判决之上，判决具有强制力，终局性，有既判力，应得到执行不轻易改变。至于中立性、被动性甚至是独立性，在司法中都部分体现，并非司法全部特征。

所以，司法可以狭义理解为审判，但按中国实际情况来说可以广义理解为诉讼。中国的司法机关应该包括法院与检察院，公安机关虽然部分行使司法权，但不能将其纳入司法机关而是纳入行政机关。这是与我国的政治体制相一致的。司法活动与司法机关不是完全对等的。我们当前进行司法体制改革，既涉及到法院也涉及到检察院同时也涉及到公安、司法行政部门、其他侦查部门，不仅限于单一部门，比较复杂。

第二点，我想对中国的司法改革的进路加以简单回顾。

从司法改革角度来看，近三十年来大体经历三个过程。自1978年以来，自光明日报对真理标准讨论的开始，在其他各方面也开始了改革。会议上是1978年十一届三中全会正式做出拨乱反正，肃清四人帮的流毒，以经济为中心，搞改革开放、健全法制，提出制定一些法律，恢复检察机关设置。控审分离，法官从侦查员、控诉员、审判员三位一体的职权中解放出来，体现了我国司法制度的进步。控侦分离制度各国模式不同，但是控审必须分离，这是程序公正的重要标志。但是文革时被撤销了，有公安机关行使权利，法院实质也被军管，并没有真正的审判权。

第一阶段，是1979年公布了《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《刑法》、《刑事诉讼法》几部法律，标志着我国的司法制度进行拨乱反正，初步重建，开始改革开放，走出了第一步。期间有些起伏，反对自由化等导致中央领导更换，影响到法律的重建。

后来在改革开放的大形势下，90年代中期进入第二个阶段。法律上，1979年颁布80年1月1日生效的刑事诉讼法做了第一次修改，从93年提出修改准备到1996年3月17日完成修改，民事诉讼法律在80年代有试行的法典，在90年代得到真正实施。1996年的刑诉法修改，我自始至终参与了修改，法工委把起草的第一阶段工作委托给我主持专家组起草修改稿，提交给法工委以供参考，事后我们的意见大部分被采纳吸收接受。作为第二阶段标志，它在民主化科学化加强人权保护方面跨进了一步。例如，律师可以在侦查阶段介入，不必等到审判阶段，尽管还会受到很大约束，但毕竟可以介入了；把诉讼审查强制措施作了修改；也对法院预先审查制度予以改革，改变了法院的超职权主义模式，吸收了英美法系对抗主义的一些因素；其他，还有执行里的注射死亡方式，本着人道主义，节约成本原则，采取这样一种方式，现在还不是很普遍，由于硬件方面原因，普及还需要一段时间。刑事诉讼法的修改，我认为从刑事司法制度的进步而言，是又跨进了一步。

第三个阶段，我认为就是现在，目前我们已经开始进行或者说正在进行的是第三个阶段的司法改革。有些代表性的是：

第一，2007年1月死刑复核权收回最高法院。这是死刑政策的变化，从过去的严打中的多杀、从严判刑改为现在的少杀、慎杀，从2006年下半年到2007年死刑人数有相当幅度的下降，社会秩序还是继续稳定的。

第二，去年10月份通过的律师法的修改，不仅对律师的管理有些变化，更主要的是律师的权利，从事诉讼活动中的权利及自己人身保护权利得到加强。例如，律师法中侦查阶段会见当事人原刑诉法没有限制，但实践中实现不了，后来规定48小时内安排会见。现在律师法规定，凭三证（律师证，委托书等）不需要侦查机关审批、安排即可会见犯罪嫌疑人；律师阅卷难问题也得到解决，在审查起诉阶段就可以看到有关案卷，在审判阶段可以看到所有有关被告的材料；还有关于律师的人格保障，律师对有关当事人的秘密有保密的义务，在西方称之为拒绝作证豁免权，我们根据我国国情，做出律师在业务活动中知晓当事人秘密的要为当事人保密，包括刑事犯罪里对其不利的证据。当然，也有严重危害国家安全社会利益的例外。

第三，现在中央政法委正在着手启动有关司法改革方案。从今年春天开始，中央政法委牵头正在搞深化司法实体改革的方案，预计在六月报到领导层面决定一些事情，但由于地震影响，有可能往后拖延，也不会拖多久。例如，司法机关的财政保证问题，现在地方司法机关靠地方财政，无法独立，所以在审判中不免会受地方影响，地方保护主义很难克服，妨碍公正实现。还有，检察机关自侦案件，我们在这个问题上一直滞后。

我们国家在1994年颁布了《国家赔偿法》，主要针对公安司法机关在司法活动里的错捕、错判、行政诉讼中的侵权，不适用民事诉讼中的侵权，国家赔偿法要修改，要加强对错捕错判、超期羁押的被害人的补偿力度，同时，被害人的权利保障要跟上去。这些方面都正在研究。国家赔偿法已经纳入今年的立法计划，但被害人保障制度还没有纳入。具体怎么做还有待深入研究。这些都是司法体制改革的问题。

还有一个问题，就是劳动教养制度。劳动教养制度是个老大难。一方面我们的公安机关和实务部门认为劳动教育制度是个宝贝，对维护社会治安、惩治不法分子很有效，而西方认为这一制度严重的侵犯了人权，每一次人权对话中都严重攻击我们的劳动教养制度。在我看来，劳动教养制度的问题确实很多。劳动教养制度剥夺人的自由至少的1年以上，按规定，劳动教养期限在1年到3年，最长可达4年，比判轻刑还重，所以，有的人犯轻罪宁可判刑，不愿被劳动教养；而且，劳动教养程序很不正当，没有听证等程序，就是公安机关进行调查后决定，然后由主管领导签字；程序很简便，但惩罚很严厉，劳动教养的性质应该是行政处罚，但又是一种特殊的行政处罚，这样的情况，居然程序如此简单；其不是人大制定的法律，是国务院条例经过人大常委会批准，并非人大常委会制定，严格来说是违法性立法；特别是，由公安机关这样一个行政机关决定剥夺一个人的自由达3年或4年，这种剥夺自由很严格，这种情况在现代法治国家是没有的。

该制度的改革一直在尝试。我也参加了两次关于劳动教养改革的座谈会。现在的意见是：一，更改名字，改为“违法行为矫正法”；二，缩短时间，普遍认为3个月至6个月，最长一年；三，给被劳动教养者宽松的环境，保证通信自由，与家人交流等。现在的争议焦点是谁决定劳动教养。公安机关认为既然其是行政处罚，就应该由公安机关决定。但学者们认为这是一种特殊的行政处罚，普遍希望由法院决定。公安机关认为需要劳动教养的，送法院，由独立的治安法官审查，必要时举行听证。如果这个方案不行，最次方案就是改革劳动教养委员会。劳动教养委员会由检察院、法院参加，由法官任委员会主任。在我看来，公安机关权力不能太强大，否则不符合民主法治国家的常态。公安机关的权力应该受到严格限制。劳动教养制度之所以纳入司法体制改革，是因为其涉及劳动教养究竟采用哪种程序，有哪种机关决定。

此外，还有其他的一些问题。我结合刑诉法的修改讲。刑诉法的修改本来应该纳入上一届人大的5年计划的，但其中争议太大。我参加过多次的会议，只要涉及权力再分配问题，分歧就很大。现在，等到司法体制改革将一些问题确定后，再进行刑诉法修改。

那么，我们总结一下：30年来，风风雨雨，但总的来说，我们在不断进步，改革不断深化。如果说我们看出了什么经验的话，基本的经验就是：只有解放思想，才能进行改革，才能取得该得改革的成效。经济体制改革如此，政治体制改革如此，司法体制改革亦如此。第一次思想解放是关于实践是检验真理的唯一标准。后面我们也是不断的解放思想，不断推进改革。当然，当前我国的现状。大家都感觉到，经济改革以及与经济有关的法律的改革有一定力度，如《物权法》的制定，但问题涉及到政治体制改革以及与政治体制改革相关的司法体制改革难度较大。原因是多方面的：一方面，政治体制改革比较敏感；另一方面，我们的思想解放还是不够。要进一步解放思想，更新理念，自主创新。解放思想方面，我们要继续借鉴西方经验，结合我国实践，要把西方的东西结合中国实际，走适合中国自己的路子。这是我讲的第一个大问题。

下面，我讲第二个大问题，当前司法改革的前提，即必须推进司法改革理念的更新。

理念问题涉及价值观，我觉得要考虑几个关键词：一，民主。包括人民的参与权，知情权，重要的是要保障人权。二，法治。要真正的讲法治，应该承认、树立宪法、法律的权威，承认法律的至上性，要制定好的法律并保障严格的实施。三，公正。涉及司法公正、程序公正、实体公正。四，真实，或者说真理。指在诉讼、司法里面要讲真实。我记得罗尔斯在《正义论》中讲到，一个社会要以公正作为首要的价值取向，真实或者真理是思想上的首要价值，思想上要追求真理、真实。五，和谐。我说的和谐是指司法效果在和谐社会的大背景下搞得更好。最后，效率。效率在司法上和经济上是不一样的，我们所说效率是指节约资源、时间。司法有生以来就与公正连为一体，我始终认为，公正和效率的关系，公正应该优先、兼顾效率。我始终不赞成公正效率并重。以上是我讲的一些关键词，作为我国司法体制改革中的基本理念。

我再简单的展开一下。

公正和真实的关系。我们讲公正，包括实体公正和程序公正。前者指结果公正，后者指过程公正。现在我们的学者包括西方学者，对实体公正和程序公正的关系认识是不一致的。传统认为，程序是为实体服务的，程序是实体的附庸。这是最早的一些传统的说法。这种传统的说法已经过时了。现在持这种观点的人起码在理论界有。实务界有没有？比如我们实务部门、公安部门讲，“命案必破”，“命案必破”，便是讲实体公正，而手段、过程他们不去讲，这就是认为程序完全为结果服务，实际最后就是不择手段，牺牲公正程序，只要有结果就行。另外一种观点，在西方国家比较流行，传入我国为一些学者接受，即程序优先或者程序本位，认为与结果相比，程序是首要的。整个司法，程序是首要的，甚至认为程序是本位，以它为出发点，以它为归结点。我们讲以人为本，保障人权。实际上，人权包括程序人权，即过程中保障人权，如不许刑讯逼供。还包括结果人权，如不许冤枉好人、不能错杀好人。美国有些法官有一些著名名言，宁可要美国的程序，不能忍受俄罗斯野蛮的刑罚。这里的俄罗斯指前苏联。结果再怎么野蛮，只要程序公正，都可以接受。反过来说，程序不公正，结果再好，也不接受。

限于时间，我简单的表明我的态度和理由。我主张：两者动态并重，不要比哪个优先，哪个本位。现在，很多中央文件都提了两者并重，不是说中央文件这么提了我去响应。我之所以说并重，是因为：第一，程序和实体有自己的标准和要求，不能混淆代替。程序公正，要求要严格依照程序法办事，严格保障程序中当事人的诉讼权利，特别不能刑讯逼供，另外，司法独立，双方控辩平等对抗、无罪推定、有效辩护、直接言辞原则、证人要出庭等等都是程序公正的要求。实体公正的要求是什么呢？是事实认定要准确，适用法律要正确，量刑要适当，罪责刑相适应，要公正执行。所以程序和实体二者相互联系，不能混为一谈，因此既不能讲只要程序是公正的，实体就是公正的，反过来，也不能讲，只要实体是公正的，程序是否公正可以不管。实际上，两种公正互相联系。程序公正既保障实体公正，又有它独立的价值，刑讯逼供不仅造成冤假错案，还有悖于公正准则。程序公正同样是社会公正的一个组成部分，不依存于实体公正是否实现，其有自身独立价值。其有独立价值，又要为实体公正提供保障。反过来，如果实体公正实现不了，还得要考虑一下程序设计是否有问题，因此使实体发生错误。当然，程序再公正也不必然保证实体公正，因为这是两个标准。罗尔斯讲了，大多数情况下，程序公正能保证实体公正，并不说一切必然。所以这两者相互独立，相互关系。第三，程序公正和实体公正矛盾了怎么办？是不是必然要舍弃实体公正保证程序公正。我认为，不能这么简单的说，特别是对当事人来讲。当事人打官司，想的是结果，就像打球，观众看热闹，运动员关心的是结果。所以，这涉及到不同的角度，往往从法官角度来说，最好是程序优先，符合程序公正，结果差一点，不要吹毛求疵；但从当事人角度就不同，小赢小输问题不大，但如果是根本的问题搞错了，明显的不公正，恐怕就不行。现在上诉的哪一个是专门为程序不公正上诉？主要都是为实体不公正上诉。刑事案件和民事案件都是这样。所以说不能简单的说当两者有矛盾时就必然要程序公正第一，应该具体分析。确实，有时候要具体分析。比如，说非法证据排除，非法证据排除的证据未必就是假证据，有的就是真证据，但因为是非法，影响着真相的发现，我们忍痛割爱，因此，这个时候是程序优先。但为什么对非法证据，全世界除了少数国家是绝对的排除外，大多数国家是相对排除啊？以英国为代表，实务证据往往都是相对排除，除非是非常严重的违反程序，包括“毒树之果”，也是可以保留的。这就是实体优先，为了查明事实真相，非法证据某些情况下照样用，特别是涉及案件的结果和生效裁判。已生效裁判维持稳定、不许上诉一定程度上反映了程序优先，但不要忘记如果这个人被冤枉时，涉及到生命被冤枉、被错判死刑甚至已经执行了，或者已经坐牢了但是个冤案，就像佘祥林那样的时候，平反不平反？还要保持程序的终局权威性吗？程序的终局权威性是建立在实体公正的基础上的，这种案件，不要说重罪，即使是轻罪也要改判。任何情况下，平反是无条件的，申诉也是无条件的。在这一点上我们还未必学美国。在美国，陪审团认定的事实不能上诉，实际上，这也是具体分析的，并不是说冤枉了好人也不能申诉。美国的死刑案件后来经过DNA鉴定平反的很多。所以说在这种情况下，不能一概而论出程序优先。英国的一个学者米勒，有一本叫《社会正义原则》的书，里面就讲到：两者如果有矛盾的时候，关键在于价值上的取向，并不是非得要作出一个鱼死网破的决然的选择，要根据案件的情况作出价值的取舍。我觉得这符合中国实际。所以我主张两者并重。为什么说动态并重呢？就是因为我们有时候要着重提程序公正的价值，但是有时候，包括美国在内，在“9.11”后，颁布了《爱国者法》，程序公正受到了很大的挑战，这是动态的。所以有时候要根据案件的真实情况决定。

真实问题。这一个问题理论界争议很大。在诉讼中追求真实应该是没有错的，但应该追求怎么样的真实？过去我们传统讲查明事实真相，我们追求的客观真实。但是后来，随着程序优先，特别在民诉领域，法律真实发展了。从民诉开始，传播到刑诉领域，认为刑诉中也要讲法律真实。在相当一段时间，法律真实比较盛行，主张用法律真实代替客观真实。我个人不太赞同，我认为：法律真实有其自身价值所在，但不能用法律真实来否定客观真实，应该将两者结合起来，在一定情况下，要尽量查明事实真相，而且查明事实真相在一定条件下、一定范围内是可行的。所以说，既要法律真实，也不能放弃客观真实。在民事案件中，法律真实适用的空间大一些，但在刑事案件中强调更多的是客观真实，但法律真实也是需要的。譬如刑事案件中的推定，不就是法律真实吗？刑事案件中很多情况用推定。巨额财产来源不明罪就是推定。还有《反腐败公约》和《打击跨国有组织犯罪公约》明文规定，关于被告人是否明知故意这些情况不明，按案件实际情况推定，推定为明知，推定为故意，对于腐败犯罪，法律明文规定可以推定，当然如果根据情况，不明知的可能性大，那就不用推定了。所以在这样的案件中，也有法律真实和客观真实相结合的问题。但是一般情况下，一个人实施了犯罪行为没有，杀人了没有，抢劫了没有，强奸了没有，放火了没有，这些情况下一定要根据确实的证据证明，这就是要查明事实真相才能定罪，这就是当代的证据裁判主义。这一点是不能动摇的。证据要达到什么程度？我们国家要证据确实充分，又确实而且又充分。什么叫充分？是指构成证据链条，在关键事实上达到了唯一性，特别是死刑，绝对要保证排除其他可能性。当然这个问题上，西方并不是不承认客观真实，只是法律真实谈得多一些，因为他们将程序优先。但真正从人权保障来说，法律真实讲得过多，是不利的。

今晚讲座的第三部分，由于时间关系我打算点一下我们当前司法改革要处理好的几个问题。

第一，司法独立问题。我们宪法规定，人民法院、人民检察院依法独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。应该说，这个规定是有缺陷的。这个规定没有规定司法独立于党的领导，独立于人大。现有的宪法的规定存在很大的问题。

关于党的领导的问题。我个人认为，党要领导一切是中国政治体制的特色，但党如何领导？如果党要领导司法机关，也有个改善领导、改革领导的问题，具体来讲，应该是在组织上、方针政策上加强领导，不能在个案上进行干涉，个案由法官来审查证据、适用法律。马克思有句名言，法官的唯一上司是法律。大概意思是这样。哪个领导都不是万能的，他没有审查事实，又不一定懂法律。所以，我个人认为，党的领导总体上不要管具体个案，当然也不是绝对。为什么不要太绝对呢？如果遇到一些有重大的政治、外交和社会影响的个别案件，通过党的集体领导来适度的干预也不是绝对不可以，我们可以留一个小小的空间，但空间不要太大。比如，过去的陈希同案，现在的陈良宇案以及对西藏少数分裂分子的司法处理。除了这些案件外，对于普通的个别案件，党的领导不应该涉及。司法应该真正的独立起来，至于其中发生的渎职、错案的行为就追究相应责任。我们的司法独立不是法官个人独立，其上还有审判委员会。这一点，我们还是可以借鉴西方。司法独立就是法官独立，而不是审判委员会独立。所以，司法独立要进行改革，这种改革首先要从执政党做起。

再一个问题是无罪推定原则。在刑事诉讼中，它是一个非常重要的原则，联合国文件规定这是人权保障的最低原则。不能搞有罪推定。现在，在我们的刑诉法的规定中，无罪推定的某些精神有了，但完整的表述没有。应该按照联合国的规定，在确定一个人有罪以前，应推定其无罪。这一点在香港、澳门的基本法都有规定。我们没有明确规定。实际上无罪推定最重要的东西是：只有推定无罪，才能有效辩护。无罪推定原则下举证责任应该在控方。

另外一个是疑罪从无，证据不足的话应推定无罪。这是非常重要的原则。这个我们刑诉法已经有规定。证据不足不起诉，证据不足，指控犯罪不能成立，作无罪判决。但这些规定的执行不好，疑罪从轻成为经常运用的办法，类似佘祥林案件的情形中，就是没有遵循疑罪从无而适用疑罪从轻的结果，认为疑罪从无有风险，即可能放纵犯罪分子。这其中的价值取舍是，宁可冤枉一百，不可放纵一人，还是说宁可冤枉一人，不可放纵一百，两边的风险都有。那么，从人权社会的趋势来说，就是不能冤枉好人。如果放纵了犯罪分子，而后来发现真正的犯罪分子，尽管有一事不再理、禁止双重危险规则，但是还有例外，还可以重新判。但冤枉好人就没有弥补的机会。所以我们的应该坚持的原则是罪疑从无，而不能像封建社会那样罪疑从轻，在唐律里就有规定，多少年过去了现在还是罪疑从轻。这些问题好讲，做起来可能下不了决心。

此外，还有其他一些问题在实践中需要解决。比如，辩护律师法律援助要扩大。在死刑复核阶段，要不要法律援助？是不是说愿意请就请，不愿意请就没有？这恐怕不行。死刑复核到了最后阶段，请得起当然好，请不起应该搞法律援助。还有，刚才我提到的禁止双重危险规则的问题。这是联合国人权公约中规定的，也是发达国家都遵守的。但是发达国家也有例外，不是说重罪漏了以后都不再追究，严重的犯罪可以有例外。但我们现在不敢搞这个原则，我们讲实事求是，有错必纠。实际上，有些轻罪漏掉在所难免，但漏掉的若是重罪应该重新判罪。我们应该改掉实事求是，有错必纠的口号。有的人说应该是实事求是，依法纠错，不是有错必究，错有大错小错，有有利于被害人的错，有有利于被告人的错，这些情况要区分具体研究。总的来说，我个人认为，我们国家到现在为止的刑事政策在打击犯罪上是偏严的，在惩罚犯罪上偏重，我们是个重刑主义国家。现在，宽严相济的政策代替了过去从快从重的政策是一种进步。总体上来说，我国现在刑法规定死刑68种。我们废止死刑不可能，但应该限制死刑的适用。总的来说，我们要融入全世界，从重刑主义慢慢的、逐步走向轻刑主义，死刑从控制走向废除，尽管这需要时间和过渡，欲速则不达，但应该是这样的趋势。我就讲到这，谢谢大家！

龙卫球教授（主持人）：听陈先生的讲座，是一个浓缩的学习过程，我感觉短短两个小时，自己就快习成了一名刑诉法学家，两个小时的洗礼，陈先生从司法概念的中国分析，到中国司法改革的历史，到改革前体理念问题再到目前的改革重点问题，提炼到位，描述精妙，问题突出，观念清晰，有前瞻性，总之非常精深。学界对陈先生有个评价：功底扎实，材料准确，有学术，有思想。刚才在听讲座过程中，我再想，为何陈先生被称为中国新刑事诉讼法之父而不是新中国刑诉法之父（陈光中：插一句，我从来不承认这个称呼），是有道理的。做新中国刑诉法之父没有什么了不起，做中国新刑诉法之父，需要能量和勇气，因为这是改革者嘛！从刚才的讲座中，我们看到陈先生是一位扎扎实实的法律改革家，他对中国刑事诉讼法的健康发展注入了许多新的元素，而且从他大学毕业之后就开始了，25岁时，咱们在座的同学差不多也快到这个年龄了，他就发表了一篇重要文章，提出要在中国建立辩护制度，而这个辩护制度的基础是什么，他认为是无罪推定。特别在1978年后，在中国刑事诉讼法发展的过程中，他一直在力推民主化、人权化、科学化的方向，许多新的制度的确立，都是通过以他为主的刑诉法专家努力推进的。他鼓与呼的无罪推定，尽管没有明确为原则，但在刑诉法中很多方面已经被接受；其他，包括律师的提前介入，被害人人权保障等，他都有首倡推荐之功。今天他的报告，我特别喜欢他的第二部分，即对于司法改革的观念前提的阐发，我认为这是他对当代中国刑事诉讼法改革在思想价值层面贡献的真知灼见。这里说一个小典故，我跟江平老师曾经有一次很长时间的访谈，是为写江老师的个人评传的，目前没有打算发表，其中，涉及到49年后中国法学发展过程以及有关人物参与的情况。我问江老师，你怎么评价陈先生？相信陈先生也很想听这个评价（笑）。江老师说，陈老师跟我大体是同一个精神体系的人。通过今天的报告，我越发觉得这个评价非常到位，在作为法律改革家的意义上，可以肯定地说，他们都是同一个方向的旗手。下面请大家抓紧时间提问。四个问题吧。

问题一：陈老师，刚才听您谈到为体现人道主义设置注射死刑方式，但是实际情况却是，各地法院因为硬件和其他原因影响，导致能够享受到注射死刑的一般都是影响较大，有一定身份地位、财产的犯罪分子，而穷人犯罪往往都是枪决，注射死刑俨然成为一种身份的象征，在我们期望人道主义的时候却丢失了最基本的平等，面对这样的悖论，我们应当何去何从？最后祝陈老师身体健康，万事如意。

陈光中教授：事实求实的说，注射死刑是上次我们建议稿中提出来的，开始没有注意，最后分管立法的副委员长提出应该有新的死刑执行方法，以保障人权，提高效率。综合考虑后将注射死刑方法、枪决等写入法律。在注射死刑的药剂使用上，挑选产自云南的药剂，逐渐推广。注射需要新建的场地，需要一定的过程，注射的药剂也需要真正过关，现在正在进一步解决。在执行上确实有高官如成克杰是以注射方式执行而普通老百姓被枪决的现象，有些地方注射比例大有些地方则不足，现在这个现象是存在的需要一个过程，但基本上看，判死刑的还不存在不公平现象。

问题二：陈老师您好，刚才说道劳动教养的时候，我突然想到我国台湾及西方国家的社区纠正方式，在我国是否有可实施性，有哪些需要注意的方面？

陈光中教授：社区矫正在世界比较流行。有人提出叫恢复性司法，是否应称之为司法另当别论，因为恢复性正义与恢复性司法不是同一含义，在社区的矫正不见得就是司法。但这方面还是取得比较好的成绩。现在我们的社区矫正，司法部在有些地区搞试点，但同劳动教养是两码事，社区矫正是在判过轻刑以后在社区执行，劳动教养的对象是将认为需要限制自由的人隔离起来。在对待f-l-g，劳动教养被认为是有效的转变他们思想的有效办法。实际上，现在，f-l-g在全国的教养人数也不过200-300人，是很少的一部分。社区矫正的对象和劳动教养的对象不尽相同，不能替代。

问题三：陈老师您好，欢迎您来北航，我是一名民商法方向的学生，有一个程序问题困扰着我：在基层法院，当法官遇到疑难案件时，会考虑向上级法院请示，等上级法院答复了在做判决，致使二审终审制度流于形式。若我们实施三审终审制是否可以避免这种情况？

陈光中教授：二审终审好还是三审终身好，要与事先请示制度分开来讲的。若提前请示的话，二审法院也会提前请示上级法院，问题在，上下级法院间是监督关系而非领导关系，不应当事先请示。但是现在的请示确实存在，最高法院也曾三令五申，但有令不行。我刚从江西调研回来，检察官、法官请示现象非常普遍。为什么会存在这样的现象呢？背后的驱动是怕改判以后影响业绩。法院检察院都有评估。检察院是起诉后判决无罪率越低越好，捕得了就得诉得了，诉得了就得判得了；法院则是一审改判率发回重审率越低越好，审判中各种因素都会影响法官的审判，过硬的标准量化法官是不太合适的。以请示来保证案件审判质量是违反诉讼规律的，坚决应该纠正，其背后的业绩考评制度应当改正，三审四审均无法解决问题。对于三审制，现在也在酝酿，有人主张再审尽量控制，宁可主张三审制度。我认为，若民事诉讼搞三审，刑事诉讼也应当实施三审终审制度，现在死刑复核要从行政化往诉讼化方向发展，我主张取消死刑复核制度改为三审终审。但三审不可是简单的法律审，若民事案件法律审我同意，但刑事案件特别是死刑案件只讲法律不讲事实是不可行的，现在死刑复核案件许多还在于事实上能否认定，若一律退回，下级法院疑罪从轻还不好处理了。我国的三审终审，不能是全部案件都三审终审，而是重大案件或无期死刑以上案件，死刑不可单独搞法律审。我认为中国三审制可以考虑，但不能搬用西方的三审制。

龙卫球教授（主持人）：现在我要滥用一下权力，因为平常与陈老师见面机会也不多，今天抓住机会讨教几个问题。前年我在美国访问期间，正遇到沸沸扬扬的“特工门”事件。记者在政府要害部门发展了深喉（信息提供者），由作为深喉的关员提供信息，导致记者报道将一名特工身份泄露，事件发生后，记者恪守自身的职业道德拒绝向司法机关说出谁将信息透漏，但在美国法律上，记者仍然像普通公民一样有向司法部门作证的义务，所以就触犯了刑律。我这里问两个问题，首先，不是关于记者的，而是关于不得自证其罪制度的。美国侦查人员已经怀疑到是白宫里的高管纰漏信息，但不去直接抓人，这是因为美国有一宪法原则，任何人不得自证其罪，所以导致无法直接向嫌疑人下手；我国古代一直有刑讯逼供的传统，今天还有坦白从宽、抗拒从严的提法，那么我们现在的刑事诉讼制度有没有考虑也建立当事人不得自证其罪制度呢？其次，是关于记者的，在特工门案件中，记者抱怨美国法律中规定任何人都有作证的义务，连记者也不能免除，否则将会因妨害司法罪被判刑，而中国《刑事诉讼法》是什么一个态度呢？有没有这样的规定？

陈光中教授（报告人）：不得自证其罪，美国在宪法里确实有规定，《联合国公民权利与政治权利公约》14条有一款也有规定，包括不得强迫自己做自己有罪或不利于自己的证言。我国《刑事诉讼法》仅规定严禁刑讯逼供及变相的刑讯逼供，没有明确不得自证其罪原则。现在学者包括我在内，主张将不得自证其罪写入基本原则，与此相联系还有一条现行《刑事诉讼法》第93条规定的犯罪嫌疑人被告人应当如实陈述，如实回答，有强迫承认有罪的可能性。我们主张把这句话删掉。有激进学者主张在此条上明文规定沉默权。法工委主张将不得自证其罪放到证据制度中，但实务部门阻力很大，主张保留原第93条规定，否则没有法律武器保障案件的侦破。我们认为不得强迫自证其罪应写入法律，沉默权可以暂时不规定，等到时机合适可以解释将沉默权涵盖入不得强迫自证其罪原则中。现行刑诉第93条还是应该删去。

关于卫球教授的第二个问题，中国法律中对于作证的义务已经在法条中明确，但没有规定有拒绝作证的权利。西方国家规定，律师，医生、神职人员有拒绝作证的权利。我国在新修订的律师法中规定了律师拒绝作证的权利，其他人员的还没有明确。不过实际上，虽然证人有出庭义务，但出庭率却很低，原来包括死刑在内的案件证人出庭率不到1%，民事案件稍微高一点，警察更谈不上作证。现在死刑复核制要求证人出庭，出庭率稍微高一些，其余案件都不可以，证人，当事人，法官都不期望证人出庭，更不用说警察了。最低限，是事实重要，双方有分歧才要求证人出庭，但最低限也很难实现。证人问题是刑诉法修改中需要解决的重点问题之一。

问题四：我是郑丽萍，现任北航法学院的刑法教授，在1996年（从法大毕业7年以后）听过陈老师关于刑诉法修改的报告。当时学者认为，1996年刑诉法修改的最大成就是确立了疑罪从无的思想，想问陈老师最近的刑诉法修改最大的亮点在什么地方。

陈光中教授（报告人）：这次说预测还不准确，但无罪推定原则规定进去的可能性比较小。无罪推定原则精神已经体现了在第12条：任何人没有经过法院审判不得认定为有罪，以及疑罪从无的条文里。现在想把第12条按照联合国的有关规定直接明确无罪推定难度还是挺大，原因是实务部门反对和立法部门不积极。立法部门认为无罪推定精神体现足够，不需要再明确的文字表达了。我主张应当明确在法律条文中，因为我国刑诉第12条“在确定有罪之前，任何人被推定为无罪”正面理解只是确立了法院认定有罪的裁判权，不是严格意义上的无罪推定，仅仅从中透出无罪推定的气息，更不能说我们已经确立了无罪推定原则。这次能不能确立无罪推定原则，难讲。我认为可能性不大，在我国法治，需要一步一步的走。这次修改证人出庭、辩护律师权利的扩大以及检察机关自侦案件无制约的问题有可能得到解决。

龙卫球教授（主持人）：今晚陈先生给我们展现了一名法学大家的风采，给我们奉献了一场精彩的法学讲演。陈先生以78岁高龄，一连讲答了三个小时，思路异常清晰，思维异常敏捷，令人惊叹和佩服。让我们再以热烈掌声对陈先生的精彩报告表示感谢，并祝他身体健康，永葆学术青春。本次报告到此结束。谢谢各位，再见！