李祖军：好的，亚新教授很辛苦，用了一个多小时的时间位同学们讲了两个案例。特别是第一个案例，讲的非常深入，涉及许许多多的问题。说实在话，这种讲座，在我们大学还比较少，因为每一次大家都是谈一些比较热门的前沿的话题。今天亚新教授跟我们谈了与我们教学最为紧密的话题，而在座的老师又都是比较善于运用案例教学法的，都有自己的体会。下面我们就请李龙副教授就亚新教授的讲座进行点评。（掌声）

李龙：我刚才和徐昕老师推了半天，说到底谁先来点评王亚新教授的讲座，最后我让他，还是我先来。今天晚上这种讲座的形式让人感觉耳目一新！我以前没有听人这么讲过，也没见过像他这种头衔的人这么谦虚。无论从那种意义上讲，他都是我老师这一辈的，因为我在写博士论文乃至在写硕士论文时都引用过他的东西。我今天晚上来本来是想听点日本的东西，但他却没有提日本，倒是讲到我的长处了——诉讼标的。他提了一个概念，就是寂寞，就是说我们研究这种理论的人寂寞。其实，寂寞的不光是我李龙，都寂寞，王老师寂寞的时间比我长得多；其实，也不像王老师说的那么寂寞。诉讼标的这个问题是很抽象，在民事诉讼法中是一个非常抽象的问题。但抽象归抽象，并非它的里边没有严密的逻辑。今天王老师问了几个问题，你们答不出来。王老师的问题很简单，你们应该答出来，但王老师背后的东西你们是悟不出来的。我经常说一句话，所有的民事诉讼理论都是靠诉讼标的这根线串起来的，讲案例，也首先要讲诉讼标的。今天王老师提供了一个很好的教学方法，一个案例可以引出这么多理论问题，这个方法我也要学习。

王老师讲的第一个案例是购销合同，而在特殊地域管辖中最麻烦的也就是购销合同的管辖问题，其他如保险合同、加工承揽合同等等都相对简单，唯有购销合同，最高法院作过五次司法解释，王老师所说的规定了以合同履行地为准的96年的司法解释是最后一次。它规定购销合同发生争议以交货地确定管辖。如果有约定的，以约定的交货地点为准；而如果合同没有履行，即没有实际交货，而双方住所地又都不在约定地点的，或者该合同是口头合同的，都不按合同履行地确定管辖，只是适用原告就被告原则。所以在第一个诉讼中，原告就被告，其实很简单。第二个诉讼中有协议管辖，这个我也说过，就是协议管辖约定不明的该协议无效，这样也就不考虑管辖协议而直接根据合同纠纷来确定管辖。王老师问了这么一个简单的问题，大家都没有答出来。王老师还问，协议管辖是否优先于特殊地域管辖？当然优先，不然我们的约定管辖还有什么意义？但关键是该管辖协议是一个无效的协议。而最高法院没有作这个逻辑推理，就像王老师所说，更像一种自由的裁量，因而它也不是判例，我们根本没有严格的判例制度。

王老师还说了一个问题，我认为他最后才给了我们答案。这个案子很简单，一方在接受交货后先付了一半货款，并打了欠条说有瑕疵问题可以退货，货款在一段时间内归还。该方在用了一段时间后发现产品存在瑕疵，于是要求退货，而另一方则按照欠条起诉要求偿还货款，那么这两个纠纷是不是同一个诉？也就是后一个诉是否是重诉，如果是的话，是不允许的。案件中第二个诉是否属于重诉呢？显然是的！那么，他能不能以不是重诉的方式起诉呢？也是可以的，王老师最后说了，他可以以侵权或者别的变通的方式来起诉，从而形成一个新的诉讼。那么，是不是反诉呢？购销合同当中的反诉太多了，比如一方要求给货款，另一方认为货物瑕疵致使发生侵权，这就是反诉，可以合并审理，也可以另行起诉。而本案中为什么一直提到吞并的问题呢？就是因为两个诉实际是同一个诉。还有一个问题就是涉及到管辖权异议的问题，实际上既然是同一个诉，第二个法院的受诉就有问题，它不应该受理第二个案子，所以第二个诉直接应被吞并到第一个诉中。

所有这些问题都牵涉到诉讼标的问题，但诉讼标的理论是不深奥的，它就是当事人提交给法院，法院也必须裁判的那个东西。这个东西不是诉讼请求，而是藏在诉讼请求背后的实体法律关系，这就是诉讼标的，它涉及到诉权，诉是否合法，是否属于重诉，以及王老师后面所讲的既判力的客观范围等等。当然，诉讼标的有很多种学说理论，我把它分为三个阶段，即实体法学说、诉讼法学说和新实体法学说，经历了一个否定之否定的过程。刚刚王老师似乎并没有表明他有关诉讼标的的观点，如果按照实体法学说的话，这个就很简单，就像我刚才的回答这样就可以了。但如果按照诉讼法学说的观点，那遮断效就太宽了，法院一旦判决就很容易使后诉成为重诉。王老师最后讲的案例，法院也很为难，他这样起诉当然属于重诉，他实际可以选择别的理由去起诉。王老师还提到一个问题，就是法官在审理中没有行使释明权是否属于程序的瑕疵呢？但实际上，这个当事人也没有予以主张，在证据学中当事人是负有主张责任的。因此，在这个案件中双方都是有责任的，当事人在这种情况下不得不提出了一个重诉，但实际上他是可以以另外的案由来起诉的。但当事人不懂法律，法官是懂法律的，应该知道退货时有一个设备磨损的问题，在该案中法官应该行使释明权。为什么该案一直悬而未决呢？这确实是一个棘手的案件，但我认为，有很简单的处理方法，就是裁定驳回，第二次起诉是重诉，其已被前诉判决的效力遮断，没有诉之利益。当然并非磨损费这个钱就一定拿不回来了，你们可以下去思索，我们也可以再讨论，路总会有的，法律总会给你提供救济途径的，只是看你能否想到。今天的主持人已经跟我说了，不能喧宾夺主，所以我不多说了。总之，今天晚上的讲座让我有种振奋的感觉，因为连王老师都知道我小李龙在搞诉讼标的，我感到很荣幸，谢谢大家！（掌声）

李祖军：非常遗憾，本来我们期望李龙老师给出一些批评，结果他倒是给了不少的花言巧语！（笑声）好了，下面我们来听听徐昕老师有何高见，大家掌声欢迎！（掌声）

徐昕：刚刚李龙老师说，法律总会给权利人提供一个救济途径，我想未必，而当法律不能给权利人提供救济途径时，我们找龙哥（指李龙老师）通过私力救济也可以帮他搞定。（笑声）

刚刚主持人介绍了王亚新先生，我还想稍微作一些补充。前天王老师在沙坪校区作了一个讲座，我在评论时，称王老师为中国诉讼法学界少数的几位思想家之一，由于龙校长在场，我顺便也把他“吹捧”了一下，说他也是。王老师和其他一些学者刚刚出版了一本新书，《程序运作的实证研究》。这本书是他近年来推出的一本非常有深度的著作，该书中许多文章在一些重要的法学期刊发表过。他收进书中的每一篇文章，我几乎都读过了，而且读得很认真。这本书非常值得看，它代表了王老师的研究路径。而他翻译的书当中，还有两本非常重要，一本是棚濑孝雄的《纠纷的解决与审判制度》，另一本是滋贺秀三等人的《明清时期的民事审判和民间契约》。王老师在日本呆了十几年，98年回到清华后不久又出国了，2002年回来后做了一项非常令我佩服的工作——实证研究，他跑了全国几十个法院。非常幸运的是，我曾经最早跟王老师一起到广东、贵州、武汉等地进行调查，收获很多。王老师研究方法的一个主要特点，就是用社会学方法来分析法律现象和法学问题，他特别关注现实，关注中国。据我所知，在日本较早在法学领域取得终身教职的中国人有两位，一个是季卫东教授，另一个是王亚新教授。（掌声）王亚新先生为什么放弃日本的教授职位而回到中国？就是因为他特有的问题意识，他关注中国现实，关注中国转型时期的许多现实的问题，他认为只有回国才能做田野调查这种研究，而且有可能发展出一些非常有价值的理论，从而最终在理论上做出贡献。

这是好话。而可能由于前天的批评有点激烈，刚刚王老师演讲中也曾经提到，所以今天我就不批评了。但还是可以联想，人类世界，不能失去联想！对于王老师的讲座，我想提出一个印象两个联想。

不过，在此之前我要先批评一下会议的承办者。第一，王老师讲了半个多小时，渴得不行了，才发现讲台上没有水，你们是不是想让王老师的演讲和理论成为无源之水呀？第二，王老师的演讲讨论了司法实践的问题，而你们也似乎想让其脱离“司法实践”，比如，会议的主办方只写了科研处，而居然没有写我所主持的西南政法大学司法研究中心，要知道，王老师是我们研究中心邀请过来的啊。（掌声）

一个印象是，对王老师讲座前半部分的印象，觉得和我们读大学时吃包子的感觉有点差不多。（笑声）第一口吃下去的是馒头，第二口吃下去是花卷，第三口吃下去才有点像是包子，才是我们最想吃的那部分。我觉得，前面讲的长了一些，繁琐了一些。但后半部分，我的印象是，非常精彩，对我很有启会。刚刚李龙老师从案例分析的具体角度谈了很多观点，但我觉得王老师是“项庄舞剑，意在沛公”，他的主要目的不是分析案例，正如他所说的，结果是不重要的，过程才是关键。我的理解是，他希望通过案例分析来发展理论，提出一些有关理论、学术的基本问题。

我有二个联想，一是理论与实践的关系问题，二是知识社会学的问题。理论与实践有什么关系呢？刚刚讲了很多理论，诉讼标的、既判力等等，但我有一个问题很疑惑，就是不懂这些理论的法官怎么去裁判？刚刚王老师提到一些，但我们必须看到中国的现实。中国的现实是，法官的素质仍然不高。而且，中国大部分地区都是农村，还很落后，中国作为一个乡土社会的基本状况没有多大改变。我和王老师到黔西南调查就深有体会，黔西南一个基层法院的某派出法庭只有两个法官，连组成一个合议庭都不可能，却管辖着近百平方公里的土地，他们怎么可能知道或者使用诉讼标的、既判力的的概念呢？而且在中国，用王老师的话说，这种无需理论、依靠裁量的审理案件的方式有着千年的传统。英美法系有一个重要的概念，叫做法官的固有裁量权，即法官审判案件所固有的、自由裁量的权力。我和王老师私下曾经谈到，我个人看过不少资料也有这样的体会，英美法中并没有象大陆法的诉讼标的、既判力、诉权等这样精巧的理论，但为什么他们的法官照样可以很好地判案呢？这涉及一个重要问题，理论为什么被需要，何时需要，谁需要？究竟是谁需要理论，是实践需要吗？在我看来，实践当然需要理论，但理论的最大需求者是理论家本身。实践家、法官没有理论，照样可以坐堂问案，判定是非；而理论家没有理论，就没有饭吃，就会失业，会失去光环，就没有吸引力。所以，学者们的确希望有很多很多的理论来支持我们成为所谓的知识专家。

进而，我们究竟需要什么样的理论呢？刚刚王老师和李龙都说了，诉讼标的、既判力、证明责任、诉权等都很重要，而且在日本，这些理论也的确发展得很精巧很系统，但应当承认，这些理论在实践中的运用确实很少。当然，我不是说这些理论就不重要。但有一个疑问，刑事诉讼法和行政诉讼法的人为什么不去研究这些问题呢？为什么法学其他学科对这些问题关注得很少？为什么这些理论与其他一些法学理论很少沟通，与其他社会科学理论就更是无法对话呢？这样就提出一个值得我们思考的问题，就是我们要研究怎样的理论？如果纯粹研究老百姓看不懂、在判决书中用来“糊弄”当事人的理论，那么，实务界的一个说法就可以说是非常有道理的：实践必须脱离理论。当然，这话说得可能过了一点，但我认为从某种意义而言是有道理的。学者们不要把自己的理论太当真了，我们不过是一介书生而已。

我的第二个联想是，王老师讲了一个知识社会学的问题。学术和理论研究实际上存在一个需求与供给的关系。实践对理论的需求其实是很弱的。但与此同时，我们却看到现实中的学术研究非常繁荣，每天都会出版很多书、很多期刊、很多文章。不过，这却是一种虚假的繁荣，供给过度。为什么会出现虚假的学术繁荣呢？其激励是什么？我认为，学术创作的激励主要来自理论家自身，他们为了评职称、评教授、评博导、评院士必须大批量地制造各种文章，数量、字数比质量更重要。当然，这是一个评价机制的问题，是一个体制性问题——现在的体制可以说是一个“逼良为娼”的体制，不发够多少篇文章就不能评教授。（掌声）这样一种需求与供给的关系，这种激励机制的扭曲，用经济学方法来分析是很有趣的。

由此，我联想到王老师所说的推动案例向判例的发展。今年10月27日，最高人民法院刚刚发布了二五改革纲要，其中一项非常重要的改革措施，就是要建立、规范和完善中国特色案例指导制度，建立指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则，统一司法尺度准确适用法律。这表明我们想学习英美判例法的做法，王老师的分析也可能有这方面的目的。但我要提醒的是，在借鉴判例法制度的同时，必须要看到大陆法与英美法的区别，包括文化、历史、传统等等方面。判例法产生的背景，文化、历史，不少大陆法国家试图移植英美的判例法制度，但基本上，或者至少尚未取得完全的成功。从一个角度来看，即从经济分析的角度来看，英美法对于判例制度具有一种很强的激励机制，因为法官所撰写的判决理由可以流传后世，成为有约束力的规则，因此英美国家的法官有很强的激励来写好判决书，他们会用最好的笔墨认真地撰写，甚至还可能在判决书中作诗一首。但大陆法系的法官对于判决书的撰写没有太强的激励。这就是我的一些印象和联想。谢谢大家！（掌声）

李祖军：徐昕教授作了一个非常精彩的点评。下面我简单说几句，不然就没有问题，我本来还准备了一些美言的话，但既然前面两位的点评多是赞誉，这里就免了吧。

我要提一个真实的案例，刚才王教授讲的案例，其实在我们重庆就真实地存在。案情非常简单，原告向被告要货款，要求数额、送货时间、地点等非常清楚，九龙坡法院很快就下了判决。但在判决后，被告以利息的计算以及一些帐目为由提出上诉。而就在上诉进行的过程中，被告又在某基层法院单独以产品质量提出了一个新的诉讼，还涉及损害赔偿问题，该基层法院在审理过程中请求前诉的二审法院先不要下关于货款的判决。此时，我们就要回答，这样一个案件它能不能分开来起诉？刚才亚新教授和李龙老师都没有给出明确的回答，它就在现实中存在，而且都已经起诉到两个法院。这是第一问题。第二，如果在一个案件中原告已经就货款问题起诉，被告是否必须要在同一个诉讼中提出产品质量的问题，如果没有提出来，是否就丧失了一个再起诉的权利。这也是一个非常专业的问题，而且我国目前的民事诉讼法和实体法都没有明确规定。还有一个问题是，刚刚亚新教授讲过了，欠条对管辖权进行协议的问题，它是不是一个协议呢？也就是一方当事人在欠条上签字，另一方接受，它是否就是一个协议？我人为，一个单方面的东西，不仅是不明确，而且没有另一方当事人的签字，本身它就不是一个协议，如果认为另一方当事人默认，这恐怕是一个问题。它拿到欠条后没有提出异议，这只是一种默认，但默认不构成一个管辖协议。所以王老师所强调的这个协议不仅是不明确的问题，而是根本就不是一个协议。认为当事人默认欠条就构成协议，是违背现行法律规定和司法解释的，因为这种默认不能构成中国国内民事诉讼中的协议的。

这是几个问题，作为主持人我不想耽误太多的时间。总之，今天这种类型的讲座是非常少的，我们讲案例也有很多年了，自认为还算比较善于讲案例，而我们讲案例可以活跃气氛，贯穿教学内容，引申若干对理论对实践对人生的看法，等等。但像王老师这样以讲案例的方式来作讲座确实比较新颖，此处我就不多说了。下面我们欢迎亚新教授作出回应，因为问题不多，他主要是进行一些归纳、总结和引申。大家欢迎！（掌声）

王亚新：本来我还期待大家给我比较猛烈的批评，可能因为我在老校区受到了激烈的批评吧；但我今天虽然是“赤膊上阵”，结果却没有太多批评。关于李祖军老师讲的第一个案例里是否协议管辖的问题，我可能在开始时讲得不是很清楚，事实是供货方拿到欠条后自己到法院起诉，还不仅仅只是一个默认，他是用行动来主张，这就是我们之间的协议。这一点不知司法解释是怎么讲的，我和李老师私下再沟通吧，这个问题就讲到这里。而我要再发挥什么也发挥不出来了，能讲的我已经讲了，不是茶壶里煮饺子倒不出来，而是连底都倒干了。(笑声)这样吧，我看大家很热烈，也很辛苦，教室很小，座位不多，大家站了很长时间，我很感谢大家的热情，我给大家一个机会，也给我自己一个机会，进行一下交流，有什么问题你们可以提出来！

同学提问：

同学甲：王老师您好！您的讲座中提到法律教育以及理论的需求和回报问题，我想问，您怎么看待学习或研究法律在实现个人目的，如赚钱，与推动司法公正以及促进法治建设的双重目的之间的关系呢？

王亚新：在讲座中我提到学习研究的回报问题之类，这些我们既可以理解为半开玩笑，也可以理解为就是现实本身。但刚刚这位同学却提出了关于我们学习研究另外的一种目的这个重要问题，就是我们还应该有对司法、正义所具有超越性价值的信仰和追求，我们才能够学习法律研究法律，才能够聚集到这里来讨论法律。这个维度我是非常赞成的，而我相信也是很多老师和同学都在学习和研究中强调的。但是，我在不否认而且高度尊重这种价值的同时，今天做讲座时却没有刻意去强调它，这是我要澄清的。而且还要说明一点，就是在市场经济的条件下看起来社会的整体道德水平在下滑，很多糟糕的事情都司空见惯，这种情况下我们强调一种道德的崇高强调一种超越是非常必要，也是非常美的。不过，如果我们仅仅停留在愤世疾俗的层次，光是期待在这种精神性的崇高里边获得一种制度建设的进步或者一个民族的进步却是非常困难的。换句话说，如果仅有纯粹精神的东西，而没有一定的制度和实践，包括理论上的实践机制，真正的社会进步仍然是很难想象的。超越性的精神性的价值确实值得尊崇，但作为社会科学的角度来讲，这主要还是法律伦理学讨论的东西，或是法理学中的部分内容，而不一定容易成为我和在座三位老师在研究中必须讨论的东西，当然我们私下里可以讨论，但这里我不讨论并不是否认，这是我要说明的。

同学乙：王老师，今天您讲的是案例分析的方法与学理，我可能缺乏一种总体的把握，我想问一下具体的问题。一是您说指定管辖像是国外的法律审或叫程序审，但我认为法律审或叫程序审是发生于当事人之间的，而我国指定管辖是发生于法院之间，它更像是法院内部的申报制度。第二个问题是，我国最高法院的司法解释是立法吗？

王亚新：第一个问题，我只是说指定管辖在外观上已经有点像是国外的法律审或叫就程序问题进行的上诉审，但它当然不能等同于那种制度。而且纠正一点，管辖权争议总是先发生于当事人之间，法院只是一个中介。第二个问题，我国最高法院的司法解释在理论上不是立法，但实际中它却比立法更管用。

下面我们先来回答几个书面问题，再来接受口头的提问。

第一个书面问题是，刚才您谈到从案例到判例的过程，你是否很重视个人决策的作用，请您深入谈谈。

我是比较强调个人决策的作用，因为我不是领导，没有学术组织的职务，也没有任何行政官职，所以就谈不上公共决策，而只能是私人决策，这是第一点。第二点就是我对无数的这些私人决策的综合作用怎么看，就像我刚才讲的意思那样，并不是所有人都涌向某一个热门的领域，扎大堆随大流，才能对制度建设产生综合性的很大的作用，越是跟风随大流，对于制度建设的作用就越有限。垮起来往往一塌糊涂。而且即使出现这种情况，社会自身也会有它的校正机制。这种很复杂的集合结果是很多学科都在研究的问题，如果展开来谈确实困难。但对你的问题也许可以这样说，私人决策对个人而言往往就是一切，但就所有的私人决策集合的结果而言，它不过是推动历史曲折发展之长河中非常微小的一朵浪花，不过每一朵小花都有其意义。

下一个问题是，王老师，你认为法官裁量是否属于法官造法的范围？

刚才我们讲了，徐昕老师也讲了，法官裁判中一定的裁量是必要的，就像刑法规定某种犯罪要判3年到5年，这就需要裁量。而古代不是这样，每一种犯罪根据不同情节都有非常严格的法定刑，但到了现代，就变成了根据裁量的量刑。当然也有取消裁量的主张，像美国就曾有过试验，把所有需要裁量的指标全部量化，作几百个指标输入电脑，而后由此进行量刑，但这些尝试好象都不太成功。所以，裁量对于司法是绝对不可避免的，在一定场合是必要的。但是，我们也不要忘了，裁量是行政的根本性质，却不是司法的根本性质，司法最根本的内容还是法律推论和逻辑推理，是适用法条。说的再极端一点，典型的法律推理就是三段论，先有法条大前提，后有事实小前提，再出来结论，而不是可以随意决定随意判断的。

下一个问题：王老师，您认为我们推动从案例到判例的转变还需要作些什么？

其实我们刚刚还提了另外一个维度，徐昕老师也提到了，就是我们为什么要搞判例？我们不搞行不行呢？的确，我们也许在很长时间内都搞不成西方那样的判例，但我自己认为还是要推动判例制度在中国的形成，不管它称为“案例指导”还是其他名字。你问我们能作什么，因为我不是公共决策的直接参加者，不能直接建立判例制度，而且即使是有一个公共的决策明确说我们现在就搞，也未必就一定搞得成。这涉及很多复杂的社会背景和制度性的条件。这里我只能先解决自己能做什么的问题，而不能指挥别人，也就是私人决策的问题。对同学们而言，则可能先弄清楚什么是案例什么是判例，当然你们可以看一下武树臣老师编《中国判例制度研究》一书，厚厚的上下两本，图书馆里都有。

同学丙：王老师，您好。我最近看一本研究日本社会的著作叫做《菊与刀》，它提到日本人的两重性格。我想问，你在日本这么久，你怎么看待日本人的性格以及日本的生活方式和文化呢？

王亚新：你的问题有点知识性和趣味性，不过今天在这里谈这些似乎有点跑题，但大家既然感兴趣，我还是回答一下吧。你读的那本书的作者本迪尼克是人类学的大家，她一生没有到过日本，以前研究的领域也不是日本，而是太平洋上的一些热带小岛的部族生活。但是为了配合美国军方即将进行的占领日本的工作，她才开始研究日本人想什么、日本人的性格是什么等问题，而且主要只凭书面的材料就写出这一世界名著，直到今天还是社会学人类学的经典著作之一。这位女学者从没有到过日本，却能做出了这样的成就，因此可以说她是所有在座女生的楷模。

讲到日本人的性格或文化，其实很简单，有两个方面。一是人其实都一样的，日本人中也有各种各样的人，有好人有坏人，就像毛主席所讲，凡是有人群的地方都分左中右。人都是一样，用不着把日本人看成非我族类，看成怪怪的，这是第一点。第二点是，日本人的确非常得抱团，富有凝聚力，而且其社会内部确实有看不见的严格等级，文化上就是说下级要为上级做出牺牲，要绝对服从，相反上级要爱下级，等等。这听起来有点像我们的孔孟之道，但这是日本独有的，换句话说，孔孟之道在中国强调的是“孝”而在日本强调的是“忠”，所以日本强调上下级的关系，而中国强调小家族以及个人，因而中国也并不是什么集团主义。但中国有中国的好处，中国虽然看起来一盘散沙，但文化比较大气，缺点是不太在乎小的细节，有点马马虎虎；而日本人则相反，会显得比较小气，不过细节上很讲究和精致。在与日本人的相处上，我认为我们的问题还是没有富强到有一种自信，能够把他们看成同样平常的人群。

同学丁：王老师，我想问我们促进案例向判例的转化的正当性何在呢？它的正当性到底来源于法学院的需要还是实务中的需要?

王亚新：这的确是一个高精尖的问题。你提到一个正当性问题，很多同学也许会感到模糊，这其实是我经常用的一个概念，这个概念在我的思维中是，只要这个社会接受它就具有正当性，我没有考虑超越的东西，这个概念在我是一种客观描述。就像在伊斯兰国家古兰经就是法律，法官凭着古兰经判案，这就具有正当性。而在美国，只要是最高法院几个大法官作出的裁决就具有正当性，例如布什和戈尔在选举中因为选票数不清楚而发生争议，只要最高法院一下判决，争议就结束了。而在中国，所谓的正当性是反复博弈的结果，例如对于诉讼的结果，什么时候当事人不上访告状了，什么时候结论才真正有了正当性，如果不断存在争议，那么它就是缺乏正当性的，至少其正当性是不稳定的。我的正当性概念就是这样。所以，此处你问我中国的正当性何在，我只能说一个制度确立后会有一片喊好声，它就是正当的，当然这样的正当性在一个多元化的社会里会有一些问题。这就是理论需要重建的地方，再讲就太复杂了，我就不能往下解释了。只能说在我看来，目前无论法学院还是法院，都正在努力参与建构中国的判例制度这一过程，至于其正当性的建构能否成功，则还要看今后实际上的发展。

再回答最后一个书面问题：您刚才举例说五个人扔石头砸伤他人是共同侵权行为，但王利明教授主编的《侵权行为法》认为这是共同危险行为致人损害的行为，你有何看法？

这个同学的提问可以有两种解读，一种就是该同学混淆了两个概念之间的关系，诉讼上作为同一诉讼标的共同侵权行为和实体法上所谓共同危险行为致人损害是可以通约的，而这位同学似乎认为两者是绝对不可以通约而相互抵触，这显然是不对的。当然，这是一种带点“恶意”的解读。而另外一种比较“善意”的解读是，这个同学提出了一个重要问题，即实体法上和程序法上概念的关系问题。大家知道，我们的民事诉讼法和民商实体法有着紧密的关系。同学们一定要有一个意识，在实务中程序法和实体法是一个整体。我们不能像一个古代笑话讲的那样，说一个将军打仗受了箭伤，找外科大夫来却只是剪下露在外面的箭杆说，我是外科大夫，剩下的事你去找内科，肉里的箭头不归我管，这就麻烦了。如果我们不注意实体法和程序法的关联，就会在实践中寸步难行。我们一定要注意培养这样的观念。还有一个例子，程序法上有一个当事人能力的概念，这对于诉讼法和实体法都是一样的，始于人的出生，终于其死亡。在诉讼法上有时叫做诉讼权利能力，而在民法上叫民事权利能力，二者是一回事。但是诉讼法上的诉讼行为能力与民法上的民事行为能力在内容上却有微妙的区别。我们对这些关系必须非常敏感。这个同学还可以继续思索这方面问题。最后我要感谢这位同学提出了这个非常精彩的问题，使我的回答也上升到一个稍微带点理论性的高度。谢谢大家！（掌声）

李祖军：同学们，从王老师身上我们可以学到，如果你要做好一件事情，你首先要对它热爱并充满无限的激情。感谢王亚新教授给大家带来这么精彩的演讲，让我们再次以最热烈的掌声向他表示感谢。同时在这样一个收获的季节，也是一个这么美好的夜晚，因为我们有了这样老师，也有这样热情的同学，我们才会有这样的时刻，让我们大家再以热烈的掌声向各位辛苦的老师和同学表示感谢。今天晚上的讲座到此结束!(掌声)

（整理者：西南政法大学张雷）