明白这一点非常重要，可能牵涉到“案例”和“判例”的根本区别。判例是确立某种规则的，但绝不会采取抽象的条款或只有具体回答的“批复”等形式来确立规则。判例创设规则只能通过法律推论过程，体现在其根据、理由和结论的关联之中。所以规则的成立一定是说理的、逻辑上无自相矛盾的、有时需要经过非常复杂精巧的推论。而且任何特定的判例都决不是孤零零的一个，它必然与从前的相关判例和当前存在种种学说理论联系在一起。在判决理由中，法官经常需要讨论诸如以前的判例怎样，本案中对以前的相关规则到底是推翻，继承还是丰富发展等问题。如果是全新的案件，也要有相应的理论根据和逻辑推理。这就是法的推论过程，总是只针对具体问题而又可能确立一般的规则。无论是英美法系所谓“case law”的判例法体系，还是大陆法系原则上只是对立法做权威性解释而创设“解释性规则”的判例制度，在这一点上并无根本性的区别。但是，在我们这里，可以从最高法院关于本案的通知看到，即使有一定程度的解释或推论，其过程却存在很多逻辑上的空白或矛盾。例如刚才分析时提到的有关诉讼标的是一个还是两个、协议管辖是否优先等问题，这项通知提供的解释都缺乏那种精细的严密的逻辑推理。所以我们怀疑它可能算不上法的推论，而属于一种裁量。事实上，就最高法院细化指定管辖程序的初衷而言，就是要抑止愈演愈烈的地方司法保护主义。最高法院似乎并没有要用“通知”这样的形式演化出整套的规则这种意图，只要可以“摆平”案件牵涉的管辖权争议，它甚至可以指定争议双方之外的第三个法院，理由就是与原来的两个法院相比，第三个法院不会搞地方司法保护主义。这样我们就比较容易理解，最高法院在本案通知中就结论给出的理由超越了所谓法律上推论，而是一种出于方便和效率的理由。所以，指定管辖虽然体现出来某些类似的形式特征，但我们还是应该说这种程序与所谓“纯粹的法律审”有很大的距离，目的还是一个典型的解决个案的问题，其作为裁量的性质是非常明显的。即使有一定程度的创设规则的含义，但仍然只是“案例”而非“判例”。大家知道，如“自由裁量”这样的词所暗示的那样，裁量原则上是不用讲多少道理，而法律推论则跟逻辑上严谨而无矛盾的推导过程联系在一起。裁量是行政的一般性质，而司法则是以法律推论为中心的。甚至说得极端一点，裁量与人治、法律推论与法治这样一些宏大的框架都挂得上钩。所以，究竟是裁量还是法的推论、究竟是“案例”还是“判例”这样简单的提问背后，还隐含着或者可以带出来一系列深层次的问题。

现在我们就来考虑一下上面谈的这些现象牵涉到的深层次问题是什么？这里我就要强调一个问题，也就是诉讼法学的学说理论“生产”或“再生产”的动机与来自司法实践的激励之间的关系。刚才我们讲李龙老师研究诉讼标的理论，有一定的填补空白的意义，但是为什么这样的研究却很少有人去做呢？说的极端点就是因为司法实践中即使多数人不清楚什么是诉讼标的理论，也不致于做不了实务。换句话讲，我国目前的诉讼实务对于这样的学说理论还不存在充足的需求，也不可能给法学界的研究者们努力去“生产”并不断地拿出这类更精巧的理论提供足够的激励。我想李老师有时候可能会觉得很寂寞或孤单。而这就涉及到司法实践对理论产品的需求或激励的问题。进行研究是有成本的，需要研究者投入时间精力，因此当然也是期待回报的，而回报又依赖于社会的有效需求。我们诉讼法学界不断生产出学说理论，但这些“产品”对社会现实、尤其是对于司法实践究竟有没有用呢？有用到什么样的程度？这都是我们不得不考虑的问题。在西方的一些国家，有关民事诉讼法学的研究和教学为什么要搞那么多的那么系统精巧的学说理论，是因为诉讼实务中需要，不学习那些学说理论恐怕就干不了实务。而在中国大家都知道，在改革开放以前甚至在80年代初期，我们根本没有民事诉讼法规，没有多少法学的学说理论。那时我进大学上民事诉讼法学课，就发给一本薄薄的小册子，连课也不怎么去听，稍稍瞄几眼，最后考试也混过去了。就是在那样的情况下，我们国家还是有30来年民事审判的实践，处理解决了大量的纠纷，取得的成绩也是可观的。这说明特定的时间空间内民事诉讼的实践可以根本就不需要什么理论，不需要系统的法学研究和法学教育。所以那时候法院任何人都可以进，除了大家都知道的复员转业军人之外、一般招干、从任何单位的调动，甚至法院的司机等普通工人也可以转干，从书记员干起，跟老的审判人员跑一跑，象带徒弟那样，最后都能够独挡一面当法官了。

但是，今天为什么会有这么多同学要花这么大的成本，耗费相当的精力、时间和金钱来学所谓的法学，包括诉讼法学呢？可以说就是有了你们这些学生，也开始有了我们作为研究者和教学者钻研或“生产”学说理论的直接激励。因此民事诉讼法学的教科书才越来越厚，提到的学说理论也越来越多、越来越复杂精巧。但你们又期待着学了这些东西将来到就业市场上会找到比较好的工作，尤其是做法官律师等都可能要求应学过这些知识。所以法学教育与研究的繁荣似乎也就意味着司法实践以至社会本身对于法学的学说理论等专业技术知识的需求，而我们的学习和研究都是可以期待回报的。不过我们也完全可以说，现在的繁荣盛况其实可能有很多“水分”或泡沫，司法实践以及整个社会对于法学理论的发展究竟有多大的实际或有效的需求或者能够提供激励有多大，是存在很大疑问的。而我们刚才对那个案例涉及的实务运作所做的分析就显示了司法实践对理论需求其实相当有限，不得不承认我们民事诉讼法学许多理论的“再生产”得自于司法实践的需求和激励是严重不足的。当然从整体上看，毕竟比过去完全可以不要什么学说理论的时候相比又要好得多，所以，我觉得现在的法学理论“再生产”机制似乎处于一种非常微妙的状态。如果我们是悲观主义者，可能会说“唉，不过只有半杯水而已”；而如果我们是乐观主义者，则会说“啊！居然已经有半杯水了”。我们就处于这样好象是挺兴奋也挺尴尬的状态。

对于这个问题有两个正好相反的观察角度。一个角度就是我们应考虑如何通过理论与实践的对话交流来实现诉讼法理论与司法实践的结合，实现法学教育和法律实务的衔接，使司法实践对理论的精巧化和系统化产生更大的推动作用，给予更多的激励。当然这已经不是法学界单方面的期待，一个巴掌拍不响，而现在法院好象也确实存在这种需求，从而正在促进理论向比较丰富和更加精巧系统的方向发展。我们在座的所有人可能在这点上都属于同一个利益共同体。学者呀教师当然希望我们生产的“产品”有“市场”了，我们可以靠做研究出理论来提职称、涨工资、拿课时费，学生希望学了这一套套的法学理论毕业出去就可以找到好工作，等等。关于这个角度，我想等一下再谈。

与此相对，我们还得有另一个考虑或观察的角度。这就是一会儿徐昕教授说不定会批评的，说我们的理论越精巧越体系化就越好吗？我们法学家生产的理论精巧了，法院都听我们的，这正常吗？法律的专家们垄断了知识技术，老百姓离法律越来越远，这合理吗？我猜徐昕可能会如此这般的批评我，所以此处我先夺下他批评的武器，做一下说明。但是除了所谓“预防批评、先发制人”的私心外，当然这确实是一个我们必须认真对待的问题。作为参照，给大家讲一点比较法上的情况。实际上，体系化的精巧的概念理论、或者种种法学的学说对审判实践的指导，其实主要是大陆法系的产物。大家都知道罗马法中权威学者著作的崇高地位。与此相联系，欧洲中世纪时的一些领主裁判，连判决书都要拿到大学的法学教授那里，请那些法学家出具法律意见。有了专家的意见，判决就容易得到正当化。作为一个漫长的历史发展过程，到了今天的德国、日本等国家的民事诉讼，司法实践中还是非常重视这种体系化的学说理论，法律的解释越是理论性强、越是精巧就越好。但是同为大陆法系，像在法国，民事诉讼法的地位就不太高，诉讼法的学说理论与德国相比也显得不很精巧或多少有点缺乏体系性。但它照样被称为一个法治国家，当然这只是相对而言，比起我们来恐怕法国的民事诉讼法学理论还是要完备得多精巧得多。再看英美法系，如美国好象就主要不是法学教授，而是法官在生产学说理论，如卡多佐等。从印象上看真正能够指导司法实践的学说或理论，其再生产的主导权似乎也不在法学教授而在法官那里。连教授当好了都不呆在法学院，而是当法官去了，比如说波斯纳。由此可见，在所谓法治比较完备的国家，也并不是法学理论都很精巧和高度地体系化，更不一定就是必须由法学教授或纯粹的学者来生产或提供的。其实，理论界和实务界之间甚至存在某种类似于博弈式的竞合关系。理论家总会推销自己精巧的体系化的理论，而实务界则可能会避免或下意识地不去使用一些概念或理论。很简单，法官的裁量既然是自己说了就算数，根本不必费神讲多少道理的话，为什么非要使用让学者们弄得很复杂的概念或理论呢？另一方面如果实践中非用这样的东西不可，这就往往意味着学者们讲的话有权威性或重要性。这其中实际存在着一种博弈，是资源的争夺或者权威的争夺，但博弈的参加者们未必有明确的意识就是了。这种复杂的现实过程当然也包括专家与一般老百姓的关系在内，例如一个普通的离婚或赡养案件，有什么必要使用很精巧复杂的法学概念或理论呢？但是，现实生活中的矛盾纠纷也并不总是简单到可以用一般人的常识或所谓情理就能得到解决或说明。目前的我国的司法实践和社会生活开始产生了对法学的概念、理论、学说的需求，不可能仅仅是法学家们为了自身利益而炒作造成的。因此我们还是有必要考虑这些现象背后深层的过程及机制。不过这里提到的两种相反的观察角度或思考的维度都是很有意义的，我们必须在两者的张力中找到某个契合点或某种适当的度。

现在掉过头来再看如何发展法学的概念体系或学说理论的问题。作为一种正在进行的社会过程，我们也许能够在几个层面上通过种种方式在发展理论，当然某些场合或某些时候也可能理论的发展正在被阻碍。第一个层次就是私人决策的层次，比如说你考某个学校选某一专业，这都是一种私人决策，即使不一定有非常明确的意识，一般说来是既有“投资”的考虑也有对回报的期待。这里假定你是一个追求自身利益最大化的主体。学者做研究也是一样。我们选择某个课题做一篇论文同样是一种私人决策，如李龙老师研究诉讼标的理论，李祖军老师研究诉讼目的问题，徐昕老师研究私力救济问题。当然我们做出来的成果或理论能不能得到实务界的重视和需求，或者说有没有“市场”往往是有风险的。而在有关民事诉讼法学概念或理论研究的私人决策中，比较成功的例子一个是李浩教授的关于举证责任的研究，另一个是张卫平教授关于辩论原则的研究。他们开始做这方面课题的时候实务界对这些概念未必理解，也很难说存在强烈的需求。但这些成果出来以后，因种种原因或条件的具备，实务界渐渐对这些概念及相关的学说理论产生了很大的需求。因此，他们的有关研究就成为大家关注的焦点，成为这些领域众所周知的业绩。通过无数这样成功和不一定很成功的私人决策，不少制度的构建就是在此过程中缓慢的向前推进。另外一个层次则是学术组织的作用。学术组织可以把单个的人力资源组合起来进行一些有益的研究以及在理论界和实务界之间起某种桥梁似的沟通作用。例如可以组织人力物力把涉及到诉讼标的问题的案例进行收集、汇编、分类，进行理论上的梳理等。这些工作会很有意义的。第三个层次就是法院对诉讼程序进行改革的尝试和努力。这种种的尝试或努力往往会给法学研究提供很多素材和激励。事实上，从上个世纪八十年代中期从法院内部开始进行的所谓民事审判方式改革，已经成为了促使我们国家民事诉讼法学长足发展的一个有名的“生长点”。甚至法官以至法院领导都开始需要进学校在职读书来获得硕士博士等学历。连这种现象都在一定程度上促进了理论和实践的交流。当然这里面也存在追求表面文章等问题。总之理论和实践的沟通交流不是什么“一路顺风”的过程，而是一个漫长的不断磨合的“进进退退”的动态机制。

最后以第二个案例作为一个简单的结尾，来说明在司法实践中建立在个人对自身利益追求上的私人决策如何可能与法学理论的生产或再生产这样宏观的社会机制发生关系。

屏幕：

司法实践对理论的需求：第二案例

·案情：

·前诉——甲宾馆在使用乙企业供应之洗衣设备两年多后（保修期三年），以瑕疵为由请求退货并返还货款（标的额800万元），判决原告全面胜诉

·后诉——乙以退回的设备磨损为由，请求甲“回复原状”（标的额700万元）

这个案例与第一个很不一样。前诉是甲宾馆在使用乙企业供应之洗衣设备两年多时间后，因经常发生故障，保修方屡次来修好结果又坏，于是以供货存在重大瑕疵为由起诉，请求退货并返还货款800万元。被告则表示可以延长保修期，可以在其他方面尽量给以补偿，但坚决不同意退货。最后法院经审理后判决全面承认原告的请求。送达判决后被告在有效期限内没有上诉，判决生效。但在判决生效后，前诉的被告却以退回的设备使用了两年多，存在很大磨损为由，向法院请求甲“回复原状”，折合现金是700万元。案情就这么简单。当然需要解决的问题后一诉讼是否应当受理，但我们还是先考虑这个案例在诉讼法学上究竟都牵涉到什么样的概念或理论这个问题。

屏幕：

第二案例涉及的问题与含义

三方面的问题：

后诉是否属于二重起诉（前诉判决的既判力客观范围是否覆盖后诉）？

前诉法官没有释明是否属于程序瑕疵？

后诉请求的实体法性质或根据是什么？

含义：司法实践中对理论产生的需求及其局限性

这个案例牵涉到三方面的问题：第一，是否属于二重起诉的问题涉及两方面的概念或理论，一是诉讼标的，即两个起诉究竟属于同一个诉讼标的还是属于两个不同的诉讼标的？如果是一个就属于二重起诉，当然应被禁止。但与第一案例不同的是前诉已做出判决并已经生效，这就变成了前诉判决的既判力客观范围是否覆盖后诉的问题。这个也是诉讼法学中高难度或最尖端的概念，而关于既判力理论我们民事诉讼法学界好象连一本专著都没有出版过，不过最近清华大学有两名博士生都以既判力为题做了博士论文，可能很快就会甚至已经出版了也说不定。关于既判力的理论，在国外无论大陆法系还是英美法系的民事诉讼法学界，与诉讼标的理论一样，都属于第一流的基础理论问题。但是在我们国家，关于这些理论法学界并没有多少有分量的研究成果，实务界对这些概念或理论也没有显出有多大或多强烈的需求来。第二个问题是，前诉法官在双方都没有提出退货时设备磨损的问题怎么办的情况下没有提示当事人，即没有进行释明，那么法官是否违反了释明的义务呢？这是否属于重大的程序瑕疵，以致于必须受理后一起诉呢？此问题涉及到了以前并不被关注、而现在则已经成为理论界和实务界都很重视的所谓法官释明权或释明义务这个最新流行的概念。而第三个问题则涉及到实体法和程序法的交错。我们知道，“回复原状”在实体法上是一个与物权有关的概念，那么能否作为与债权相关的诉讼请求或请求原因呢？从程序的角度看，也可以理解为一个怎样提出实体法上的请求权才能不被视为二重起诉的问题。如果当事人或他的律师在诉讼策略上采取了让别人挑不出毛病的对策，就可能顺利进入诉讼，否则极有可能被视为二重起诉而遭不予受理。现在我想强调的是，案例分析可以设身处地分别站在原告被告和他们的诉讼代理人律师，以及法院和社会上一般人等不同的视角来考虑。诉讼法学上的概念理论不仅表现为理论界与实务界、学者和法官之间的关系，而且经常也会服务于不同当事人的利益，为他们所利用，成为原告被告双方在诉讼中展开攻击防御的武器。例如怎样提出请求、怎样操作程序、怎样组合程序法与实体法上的概念，有的时候对于各自追求自身利益的当事人至关重要。在本案例中，前诉的被告或他的律师就是既要有实体法上的根据，又要绕过程序法上禁止二重起诉的原则，这其中有着操作诉讼策略的很大空间。当然还有个诚实信用原则或律师伦理的问题来作为防止作弊或走向违法的防波堤。同时，这个案例也牵涉释明权或释明义务这个有关当事人和法官在诉讼中职能分配的问题。实际上，大多数场合法院的判断决定不能就只是裁量而可以不用讲道理，司法审判就是必须给当事人一个正当的说法，而正当的说法从哪里来呢？这正是诉讼标的、既判力、释明权以及实体法和程序法上其他种种专门的概念或理论通过法律的推论而可能起到的作用。关于这第二个案例具体如何解决，已经没有时间详细分析并给出一个我自己的答案。关键的是我想说，法学理论或概念“生产”“再生产”的机制，其实也同每一个潜在的当事人或利益群体相关，与司法实践必须回应社会生活的复杂化、权利意识的高涨以及利益关系的扩散化、多元化等当前中国社会的现实情况有关。诉讼中每个主体为了追求自身利益最大化时所采用的策略，许多情况下其实往往也意味着多多少少地参与了法学理论概念的建构，或者也对沟通这些概念和实务之间的联系而发生了某种作用。所以我还是愿意相信，随着一般人对纠纷解决的正当化提出更高要求，随着整个社会权利意识继续提高，法治观念有所改善，有可能为我们的法学研究和教育提供更加广阔的“市场”前景。所以大家跑到这里来学习法律也许真是一个很不错的私人决策。当然我在这里的发言也可以算本人的一个私人决策，是姑妄言之，也请大家姑妄听之好了。我的话到此结束!（掌声）