要让我谈谈我国司法的规律，其实我并不清楚。规律总是对经历的总结。中国现代或当代司法时间还不长，还没定型，因此很难总结。但就一般意义上谈司法，借助现有的国内外经验，一个基本经验，我认为就是要了解司法所要解决的问题，在此基础上坚持实事求是，这可以说是中国人过去一百多年来在现代化努力进程中形成的一个基本的思想路线。在这个意义上看，所谓规律就是必须符合中国实际，探寻司法规律就是从司法工作的实际中去发现哪些因素是我们必须要考虑到的因素。我讲三个问题：一是司法纠纷解决的机制；二是现代社会中司法制度的变迁引起了哪些变化；三是中国当代有哪些司法工作中必须注意的问题。

一、司法纠纷解决的机制

对司法纠纷的解决，过去的理论研究是不够的。为什么发生纠纷？最主要的问题其实是两大 类：第一个是有利害关系。利害关系发生是由于双方的误解，权利不明确，或者原来权利明确但由于社会变迁而发生了变化。这种纠纷检察机关一般不干预。第二种是寻租，我们一般说的犯罪现象、侵权现象都是寻租。所谓寻租是指一个人耗费时间和精力将他人的财产据为己有。社会生活中寻租的现象是很多的，不仅政府存在寻租，日常生活中也存在寻租。这个概念是一个美国人提出的，他在1947、1948年的上海见到有人为了成功乞讨打断自己的腿，这个概念就是寻租。我们检察院的工作大部分是在解决寻租的问题。

社会有很多纠纷，但并不是所有的纠纷都需要解决，更不是所有的纠纷都需要并能够由法院或者检察院来解决。这就是为什么我们提出来要建设社会主义和谐社会的道理。但很多人提出，这与法治是不是有冲突？其实不是。因为解决纠纷是需要成本的，一种是纠纷当事人的成本，另一种是强加到社会身上的成本，因为不仅当事人要耗费成本，检察院、法院都有成本，国家、纳税人也要花钱。有时当事人本人就不一定想打官司，因为对他来说成本太高，正如夫妻之间吵架很少暴露到社会层面上来，就是因为暴露出来不好看，成本太高。如果纠纷闹大能够得到更多回报的话，他就希望把事情闹大。比如有些女同志受到欺负就说话大声了，就是为了引起别人的注意，让他人来干预，其实是求助，让社会介入。检察院和法院处理纠纷也应当注意这个问题，要考虑社会成本。因此一个良好的社会应当培养很多纠纷解决机制。过去一些年里，司法改革过程中一般认为其它纠纷解决机制不太重要，重要的是法治，但法治被理解为仅仅是司法，法院，为一毛钱去打官司，“为权利而斗争”，于是大量的纠纷进入司法程序，导致司法工作压力急剧很大。司法确实很重要，但司法不是解决纠纷的唯一机制，有时还未必是最有效的机制。大家想想派出所解决了多少纠纷，可能有80%的社会纠纷都在派出所解决了，而机关单位里或单位之间的纠纷也有很大部分是由单位或上级的行政领导解决的，而没有通过司法来解决。司法是正义的最后一道防线，并不是说司法是最正义的防线，也不是说是最强大的防线。如果说纠纷一来，司法解决机制都要冲在最前头，要最先介入，而许多问题不是司法可能解决的，那么司法机关就是自找麻烦。这些年来，整体上司法机关的威信如果有所下降，表现为上访增加，与此可能有某种关联。所以这几年来，又逐步地强调司法调解、人民调解、和谐社会等。

在讲到成本问题的时候，我们还注意到一个问题，当时间、物力、人力不值钱的时候，在我们看来细微的纠纷也可能引发诉讼。为什么我们国家过去20年来纠纷增多？有，但不全因为这个社会人变坏了，我认为很大一个原因是社会在转型。比如到北京上访最多的是那些农民、无业者、老人，而且来自经济相对不发达的靠近北京地区的人会比较多。难道全都是因为这些地方政府工作不好吗，这里官员更欺压老百姓吗，或社会环境更不好吗？不是，是因为这些上访者的空余时间多，而这些地区上访的成本相对比较低。因此，纠纷的总体增加可能是因为中国社会转型，就业不足，时间不值钱，上北京的费用也不很高。几个月前，我看了北京台的一个报道，北京市好像是平谷县有对夫妻，都退休了，每个月都要到北京市高级法院去一趟，为的是解决十几年前同邻居间为了二斤猪油的争议，而这场“官司”打了很多年，还在不断上访。所以许多问题并不是司法工作本身的问题，而是这个社会在转型，中国有大量的事实上的失业者，就业不足者。如果卞建林教授借了我500块钱不还，我可能不会跟他打官司；因为要请律师，花时间，还不如讲讲课、写写文章，钱就挣回来了，这样卞老师还欠我一个人情。

甚至有些纠纷不需要解决，家庭间、邻里间有些纠纷就不是能够解决的，有的就是拖过去、熬过去的。包括中国法治上的有些问题是需要时间来解决的。波斯纳讲过一句非常聪明的话，大意是，法官要“头脑清醒地把事情糊弄过去”。注意，这不是说瞎糊弄，而是要头脑清醒，要清楚会有什么结果，什么样的结果比较好。这和我们的古话难得糊涂道理一样，太清楚了是做不成事情的。但肯定不是不是所有纠纷都能拖过去的。一旦纠纷会有巨大的外部效应，会影响到其他人，可能就需要某种方式的第三方的干预。两个同学吵架，一个宿舍的都睡不成觉，一对夫妻吵架，两家老人都不高兴。所以许多纠纷是需要社会介入的，介入看起来是为了当事人好，但从社会学上看，并不仅仅如此，社会也因此获利了，有了和平和安宁。因此，检察院处理纠纷时，就主要不是考虑当事人的利益，而更多的是代表国家的全社会的利益。

上面讲的其实是，有许多纠纷不是正式制度解决的。但需要正式制度，正式制度解决纠纷是有很多好处的，比如专业化、全国相对统一、规模效益等。但也要看到正式制度解决纠纷的不足，因此需要各种纠纷解决机制，不仅需要非正式的，而且正式制度也需要多样化。举个例子，如果我苏力借了卞老师5000块钱不还，他就不需找别人，拿把菜刀就上我家来了，我只好还钱。如果我们找第三人来做裁判，无论是仲裁还是司法，第三人就不一定确定谁的话真假，这就有了判断事实的麻烦，一个司法上的很大麻烦。这个第三人还可能感到，这个问题反正不是我的，我下周请示一下领导再给你们解决。这就是国家机关的懈怠问题（即使不讲腐败的问题）。第三，如果只有第三方来解决这个纠纷，争议双方都会想对方会不会给裁判者送钱、请他吃饭啊？如果卞老师送他钱了，我就给他送两条烟去，双方甚至会为腐败裁判者而展开竞争。这就是为什么这些年来，弱化调解，强调司法是正义的最后一道防线，鼓励老百姓为权利而斗争，结果反倒是腐败现象反而多了。司法是一个较好的纠纷解决机制，道理不细说了，但不能把所有争议都放到司法机关来解决，一旦纠纷解决的路径被垄断了，腐败一定会发生。这也是为什么要特别预防司法人员和其他行政官员的腐败，要加强反贪工作的原因。如果社会上纠纷解决机制是多样化的，那么遇到某个法官要求吃请的情况下，我们可以去找仲裁机构解决，还可以去找民间组织解决。多种纠纷解决机制不仅仅是更加有效地解决纠纷，对防止国家机关的腐败也是有好处的，因为垄断必然导致腐败。允许民间纠纷解决机制，甚至允许私了，不一定是对法治的破坏。因此，从制度层面上看，允许民事案件的私了，允许某些刑事和解，看起来破坏了法治，其实是维护了法治。

我们一般都觉得司法权应当加强，我也原则上赞同。但光从原则考虑还不够，还必须考虑有哪些因素制约？

第一个是政府能力上的制约。这表现在财务上、人员上、时间上的制约。国家设置司法机构时总是要考虑自己的财力的。十年前一个检察院工作人员一个月只能拿到几百块钱。现在东部很多省份检察院、法院人数、待遇、办公条件提高了，都与此有关。还有就是人力，要招进好的人，有能耐的人。如果人不少，却都很贪，就会欺压百姓，甚至监督也监督不过来，监督者也会出问题。因此，法院、检察院不可能，也不应太扩张，就那么多钱，就那么多人可供选择，就那么多大致可以信任的人，你怎么办？

国家还要考虑民众的正义观问题。我们现在一直强调程序正义，我不反对；但我始终认为就解决纠纷而言，实质正义仍然是最重要的。如果我借了卞建林的钱，他因为相信我而没有让我写借条，也没人作见证，我不还钱，他到法院去告我。经过司法程序之后，卞建林不仅败诉，而且我还可以反诉他侵犯我的名誉权，他还要对赔偿我。这样的结果符合诉讼法上的程序正义的，但在目前，绝大多数中国老百姓很难接受。但法官并不知道究竟是谁借了谁的钱这样的证据信息，要让他做出一个实质正义的判决不可能，因此他必须依据程序来保护自己。在这个意义上，我认为程序正义更多是保护了裁判者，而不是保护了当事人。两者都重要，都要保护，但这就有一个难题，如何协调和平衡实质正义和程序正义。在司法制度设计上，应当保证法官能够最大可能的获取有效的证据信息。这就是为什么巨额财产来源不明罪要违反一般的举证规则？为什么刑法上为什么把虐待子女、老人的犯罪作为当事人自诉案件？因为检察院获取证据信息太难了。古代讲“清官难断家务事”，至少部分是因为信息来源问题。其实，目前有许多制度都在朝这个方向发展，比如对于某些案件采取举证责任倒置，就是为了协调两种正义，满足社会的需要。

另外一个需要考虑的是通讯和人员流动性问题，这个问题在过去30年来变得显著了。一般说来，社会的人员流动程度越高，就越需要公权力发挥作用。在村子里一个人是好人，出去了却杀人了、抢劫了，为什么？因为他处于一个陌生人社会，原来的社会控制机制不再起作用了。在社会转型时期，流动性增强，就需要加强公安、检察院、法院的作用。在这个意义上，中国近二三十年法治的迅速发展，并不因为法学家的提倡，而是经济在发展，是社会的需求。在一个比较小型社区内，有些纠纷，如打骂老人，是不需要国家公权力干预的，因为舆论就起到了约束作用；但在大型社区中，这种舆论不大起作用了，就需要公权力干预了。

社会上的纠纷很多，也有很多的解决机制，那法院、检察院要解决哪些纠纷？我们过去司法机关是想保护人民的利益，但是因为管得太多，结果并不一定好。从历史的经验来看，国家要抓的是最重要的、具有普遍意义的、具有根本意义的事情，而不是什么都管。什么是根本意义呢？公民基本权利，尤其是生命、自由、财产。因为这三种权利的保护，可以促进整个社会财富的增长，使得国家财政能力更强，反过来能够更好地保护公民基本权利。同时保护好这三种权利，本身就可以减少纠纷。纠纷减少了，对纠纷解决机制的需求就降低了。前面说过，纠纷发生往往因为权利不明确。

保护基本权利的另一个方面，就是维护国家的主权统一、这也就是法治统一。现在有人主张人权高于主权，作为道德命题是可以成立的，但在法治实践层面，我认为这是胡扯。因为各种权利的最终落实都必须由具体的国家来完成的，否则所谓的权利就是空气震动。保护公民的基本权利，维护国家的主权统一、民族团结，其实是统一的。而在这方面其实就是检察院的工作重点。

国家只管保护公民基本权利，不是把所有纠纷都管起来，还有一个好处，就是有利于非正式纠纷解决机制的发展和发挥作用。我们说国家垄断纠纷解决并非好事。有多样解决纠纷的机制，这些机制之间就有竞争，竞争会使消费者获益，老百姓得到实惠。还是举个例子，以前马路上车辆磕磕碰碰，以前是不允许私了的，都要警方来解决，说是这是维护法律的尊严，实现了正义。结果大家都麻烦，都不满意。现在允许当事人私了，虽然不敢说就实现了正义，但总体看来没有什么问题，相反减少了警方的擅权专权，偏向一方当事人，那时碰了车，大家都托熟人找警察，警方的形象不好，大家的各种费用，时间，金钱，人情，都太高了。现在允许了这种“私了”，真是对当事人，对政府、警方都好。

是的，一个国家不能允许其他纠纷解决机制能高于司法制度，但这并不是因为司法解决才是最公正的。一定要允许不同制度的竞争，要为非正式制度留出空间，国家应当让它们去发展。一般的家庭纠纷，甚至夫妻之间的某些暴力，国家一般也不通过司法来干预。而是通过其他社会机制来干预。例如性骚扰的定罪的问题，理论上讨论可以，提高全民尊重女性很重要，但一旦要以某种法律措施惩罚，就很难，容易出大问题。不要以为司法不介入，就是问题。我举个例子，前些年好多人呼唤检察院介入足球黑哨问题，但出于种种原因，司法没有介入，也有人不满。但正因为司法没有介入，如今足球界受到惩罚了，市场的惩罚——现在还有多少人去看足球啊？这是真正的惩罚，迫使足球界，你要赢得观众，你就必须规矩一些，俱乐部，球员，球员相互之间。不能仅仅为了迎合民众一时的呼唤就匆忙介入，介入了就出不来了，是非就全是你的了。哪一哨是黑哨？你弄得清楚吗？

允许非正式制度起作用，但是要使它们和正式制度互补，而不是让非正式制度完全取代了正式制度。我写过一篇关于恋爱男女之间强奸案件刑事和解的文章，就提到了这个问题，私了是可以的，但要注意，如果当事人地位重大不平等时私了，就可能侵犯了国家对公民基本权利的保护。因此在允许公民刑事和解的时候，检察院一定要慎重，要加强监督，要防止大老板强奸妇女，花几万块钱以罚代刑的情况发生。在双方当事人地位差不多的情况下，或者对于过失犯罪、没有道德上的社会谴责的犯罪，可以进行刑事和解。

二、现代社会司法制度的变迁引起了哪些变化

司法说起来是自古就有，但这个词没变，但内容和功能到了现代都有不少变化。第一是司法的政治功能问题。许多人认为，司法独立化、专业化是脱政治化，其实不是。整个现代社会司法的政治功能其实在增强，而不是在消弱。因为，我前面讲了，在一个人员高度流动的社会，会有更多的人诉诸司法来解决纠纷，并要求规则相对统一。在古代社会，解决纠纷是在当地，什么方法能解决就用什么方法，甚至不解决也不会影响全国。但是在现代社会，如果国家不解决地方的纠纷，就会有地方的甚至国外的力量来解决。我去西部，那里许多县地域辽阔，但法官很少。有时边境地区中国公民之间出现了纠纷，就跑到境外找个阿訇来解决。有人说这也很好，是民间力量解决纠纷。但当地法官说，这涉及到主权问题。我们想一想，这里会有一个国家认同的问题；如果哪一天出现了领土纠纷，这块土地是谁的？这只是一个例子。要说明的是，我们的法官检察官在处理一个案件之际，是我们国家力量的展现，而不仅是在解决一个纠纷。这是现代意义上的司法与古代司法的一个重大不同。我们今天说很多公民的基本权利没有落实，为什么？因为很多农民生活在山里面，国家的力量难以达到，他们也享受不到国家的很多权利和福利。送法下乡，在一定意义上，就是为了解决这些问题，使这些地方直接处于国家的法律保护之下，要忠于这个国家，而不是忠于当地、忠于家族。我们现在还有不少人很看重老乡，这是传统乡村观念的一种体现，因为许多时候指望不上国家的保护，必须靠老乡、朋友、家族；当国家更强大的时候，人们才会对乡村、家族、家庭淡化，变成更为独立的公民。

这一点，在欧洲历史上，就是如此。国王派出自己的法官来处理地方上老百姓之间的纠纷，以便和地方领主进行竞争。在当代中国，不仅有地方家族、宗教的力量，还必须看到有国际力量存在。某些国际力量也想干预中国事务，他们甚至希望中国分成几块。这都是我们现代司法需要考虑的政治性问题，尽管并不一定是每个法官在每个判决时都要考虑的问题。

第二，法治是规则化的治理。以前纠纷解决就是纠纷解决，而现在由于通讯发达，就不能只是关注这个纠纷怎么解决，还要考虑这个纠纷解决之后别人会得到什么信息。每个纠纷解决都在某种程度上涉及到规则，这就要求我们要有政策眼光，要有事先的预判。例如，像“二奶”继承案的问题，许多人对此案太多道德解释，似乎“二奶”这个人坏。其实未必。某个具体的“二奶”并不见得是坏人，那么这个案件为什么受到社会的高度关注，部分因为中国由于社会转型出现了高离婚率以及与此相关的家庭危机，大家都在借这个案件来说事。此案的处理涉及到国家和法律如何处理家庭内的人际关系和财产关系。因此处理问题时还是必须有点全局眼光，要考虑是否具有普遍性，能不能得到老百姓普遍的认同。中国的法院老是关注纠纷的事实问题，甚至到了最高法院还是在查事实。这是有问题的。最高法院应当解决的是法律规则的问题，应当是普遍性问题，而非事实问题。

第三，现代化带来的另一个问题是向前看还是向后看的问题。在传统社会当中解决纠纷都是向后看，要搞清楚过去发生了什么，苏力究竟借没借卞老师的钱。但由于社会发生急剧变化，机会成本增加，解决纠纷的方式其实已不再是关注过去，而日益转向是关注未来。债权人可能接受3000块钱来和解，而不去提起5000元标的的民事诉讼，以便有时间去挣更多的钱。前面说到常有人为了一件看来不值得打的官司纠缠不清，其实就是时间成本偏低的结果。大家注意，秋菊打官司时是在冬天？因为冬天是农闲时间，时间成本低。

由于中国社会正在从农业社会向工业社会转变，处于这样一个特殊时期，司法也要有这种自觉，才能更有效地司法。例如肖志军事件（拒绝签字手术，导致孕妇死亡）。我认为，检察院可以介入此案调查，调查不一定是要起诉这个丈夫，让他坐牢，而是借此向全社会表明，肖这种做法是有问题的，防止今后其他人为了财产利益而拒绝签字同意家人手术治疗，事实上是有意让家人死亡。这种介入会更有效地表明了中国政府对公民生命权的维护。这种介入就是为了未来，是向前看。

三、中国当代司法工作中必须注意的几个问题

第一，就总体来看，中国法治的成功与否不在于司法本身，而在于中国的现代化。法律主要是用来调整陌生人之间的关系，熟人之间基本不需要或很少需要法律。熟人之间借钱不需要写借条，也不需要见证人。现代化会促进陌生人社会的发展，人际关系淡薄自然而然强调法律面前人人平等，不再看重你的出身、你是谁的同学、你住在什么地方，不会因为你是我的老乡，我就和你做赔本生意。而只要中国经济发展，人们的社会关系就一定会变化，对法律和法治的需求就会增加。这个巨大任务不是司法自身可能完成的。

甚至，中国当代司法中的一些弊端也都因为还没有现代化。例如中国各地的方言使得当地的案件审理必须由当地懂得方言的法官进行，而这往往是本地人，因此司法的地方保护主义就容易出现。

第二，中国的法治实践应当稳步向前走，不应有太多的激烈的改革。因为太多改革本身就不是法治了，就是朝令夕改；这对法治建设非常有害。但另一方面来看，我国社会正在经历着飞速的发展，这就给法制建设带来棘手的问题——怎么能随着经济社会的发展而发展，同时保持法制的稳定？许多制度需要时间来验证它的对错。先前我们批评法院太看重调解，说调解不依法，后来又强调依法调解，但问题是，依法还是调解吗？说实话，调解依靠的是社会的基本的公正观念，不可能也不应当严格依法。还有以前批评“坦白从宽、抗拒从严”，觉得这违反了法治，但现在提出引进辩诉交易，但说穿了，这就是我们当初的“坦白从宽、抗拒从严”吗？只不过制度上更为完善的一种“坦白从宽、抗拒从严”。制度是需要时间验证它的正确性的，很多好的制度甚至都不是三十年、四十年就能检验出来的，可能需要更长时间的检验。

第三，空间的问题。这也是中国司法必须要考虑的一个问题。中国是个大国，而且是个各地政治经济文化发展不平衡的大国。大国的司法体制和小国是不太一样的。日本在世界上可以说是个大国，但是与中国是无法相比的。中国任何一个省放在世界上都是一个大国。湖南省6300万人，那不是就比英国还大吗？广东省、浙江省、江苏省哪一个放到世界上不是大国？加拿大、澳大利亚不就两千万人吗？我们司法体制要实现法治统一，又要解决各地的具体问题，这是一个很大的难题。毛泽东曾经写过《论十大关系》，指出中央制度既要统一，同时也要允许地方根据本省实际去发展。中国是一个大国，政治经济文化发展不平衡。在东部地区贪污100万元，可以判死刑，但是能返还的话，判个三年、五年也可能。可是在西部贫困县贪污100万元，判处15年、20年老百姓都可能会觉着是官官相护。盗窃犯罪也是如此。再如统一司法考试，东部通过司法考试的人找不到工作，而在西部找不到通过司法考试的人当法官。我到新疆、西藏等地做过调查，后来发现连陕西也是如此，有20几个基层法院到现在还没有大学法学本科毕业生。因此一个好的政策，要放在中国这个政治经济文化发展不平衡的国家里来检验。中国的一些改革，你从东部看太保守，从西部看太激进。这些不能以简单的方式来解决这个问题，比如照顾某些地方，应当从制度上解决这个问题。

由于地方大，又带来另一个问题，就是城市和农村的问题。生活在城市里的人对于白领犯罪、贪污贿赂犯罪不判死刑比较容易接受，反正这些犯罪并没有侵犯人的生命。但是生活在农村的老百姓就接受不了这样的判决。因此我主张限制死刑、减少死刑，但是不主张废除对贪污贿赂的死刑。这里先不讨论谁对谁错，而是要考虑一下后果，这样做会不会使这一法律和政策受到质疑，甚至威胁到政权的合法性？

还有很多问题，都与中国有关，都很复杂，但在此不能一一展开了。我不知道，这是不是司法的规律问题，甚至也不关心是不是，只是关心这是不是我们必须面对和解决的问题。时间也到了，以后有机会再谈，不对的地方，在座的都是司法一线的，多批评指正。

（本文系根据作者在第九届全国检察理论年会上的发言整理而成。）