三、实体上存在的问题与司法对策

目前审判实践中处理民商事纠纷与刑事犯罪交叉问题在实体上值得研究的问题主要是：

(一) 关于民商事纠纷与刑事犯罪交叉时的民事合同效力问题

关于民商事纠纷与刑事犯罪交叉时的民事合同效力问题，审判实践中有两种有代表性的观点。

一种观点认为，只要行为人涉嫌刑事犯罪，其所签民事合同应一律认定无效。另一种观点则认为，基于刑事犯罪和民事合同系两种不同的法律关系，即使行为人涉嫌刑事犯罪，也不影响民事合同的效力，即民事合同仍应认定有效。我认为上述两种观点均有不妥。因为行为人涉嫌刑事犯罪的具体情况不同，对民事合同效力的影响也是不同的。例如，单位的工作人员在职务或授权范围内，以单位名义对外签订合同，并将依合同关系取得的财物非法占为已有，行为人可能构成贪污犯罪，应当依法承担刑事责任，单位也应当承担相应的民事责任。此种情形，不能以行为人涉嫌刑事犯罪为由而认定合同无效。值得研究的是，如果行为人虽以单位的名义对外签订合同，但其一开始便以非法占有公私财产为目的，并通过捏造事实或隐瞒真相的手段骗取当事人的财物，签订合同仅仅是犯罪的一个手段，此种情形，如何认定合同的效力?一种观点认为，行为人构成诈骗犯罪，应当承担刑事责任，但从民事关系的角度上看，其行为构成诈欺，民事合同属于可撤销的合同，权利人可以在一年之内行使撤销权，如不行使撤销权，该民事合同是有效的。另一种观点认为，既然已从刑事的角度认定为合同诈骗，则当事人所签合同应认定无效。我同意第二种观点，并认为合同无效的法律依据是《中华人民共和国民法通则》第五十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条有关“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”、“违反法律和行政法规的强制性规定”的规定。按照职能分工，对行为人定罪科刑是人民法院刑事审判庭工作职责范围内的事情，而民事审判庭的工作职责是审判民事纠纷案件。因此，当合同诈骗犯罪尚处于侦察阶段或审判阶段，而该犯罪行为直接影响民商事纠纷案件的定性和责任承担时，应当依法对民商事纠纷案件中止审理。如果刑事判决已经认定行为人构成合同诈骗罪并科以刑罚时，对于因该犯罪行为所造成经济损失而提起的民商事合同之诉，则应当依法认定该合同无效，并按照返还和赔偿的原则判令当事人承担民事责任。

应当指出，过去在审判实践中认定合同无效有扩大化的倾向，或者说，认定合同无效的比例偏高，而且认定合同无效的理由和根据更是五花八门，有的法院以地方政府的文件为依据，有的甚至以地方政府职能部门的文件为依据。合同法实施以后，特别是最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》颁布以后，“一般不认定合同无效”或者“尽量使合同有效”已经成为一种司法理念。但也应当注意的是，我们不能从一个极端走向另外一个极端，过去在认定合同无效方面存在“扩大化”倾向，现在就不能在认定合同有效上存在“扩大化”倾向，即该认定无效则应认定无效，该认定有效则应认定有效。一个典型的例子是在买卖合同中，买方给付了定金或货款后，“卖方”所称的从国外进口货物(买卖标的物)根本就子乌虚有，或者“卖方”携款潜逃了，或者因本案诈骗犯罪被判处刑罚。此种情形，认定买卖合同有效就显然不当。

(二)民商事纠纷与刑事犯罪交叉时是否存在表见代理问题

《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这是合同法有关表见代理的规定。可见，表见代理是一种法定的代理行为。过去较为常见的是推销员、采购员等单位受聘的工作人员被解聘后，单位没有及时收回介绍信、空白合同书、单位公章，即通常所说的“介绍信满天飞”现象,然后被单位解聘的工作人员又以上述介绍信、空白合同书、单位公章等对外订立合同。而且上述人员一般与有关单位(合同相对人)有较长时间的业务往来，是所谓的老客户。在此种情形下，合同相对人完全有理由相信行为人有代理权，故该代理行为有效。值得注意的是，“该代理行为有效”是指该代理行为对单位(即被代理人)产生约束力，而并非指合同本身有效。合同本身是否有效，仍应以实体法的相关规定予以认定。通说认为，合同相对人善意且无过失是构成表见代理的一个重要条件。如合同相对人有过错的话，则不构成表见代理。有关当事人应依其过错承担相应的民事责任。

当民商事纠纷与刑事犯罪交叉时是否存在表见代理问题，目前学界和实务界有不同的观点。一种观点(否定说)认为，表见代理制度排斥涉及刑事犯罪的所谓表见代理行为。表见代理是一种法定的代理行为。但法律只承认明文规定的行为为代理行为，由于犯罪行为侵犯了人民生命财产安全等重大利益而为法律所禁止和否定，故法律不可能承认涉及刑事犯罪的行为为表见代理行为。尽管从合同法关于表见代理的规定中，看不出有相关的排斥性规定，但仍有理由相信其潜在地包含了相应的规定，而这种规定是不需要有关民事法律再作赘述的。还有观点进一步认为，如果把犯罪行为也作为表见代理行为处理的话，将使有关单位承受超出其预见范围的不可防范的风险。另一种观点(肯定说)认为，表见代理制度并不当然排斥犯罪行为，相反，表见代理的前提是行为人(无权代理人)从事了无权代理行为，而无权代理人的无权代理行为在绝大多数情况下都是一种不正常的行为，都包含着行为人的恶意，这种恶意支配下的行为完全可能成为犯罪的故意。也就是说，无论行为人的行为是否构成犯罪，只要行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，亦即构成表见代理。当然，如果相对人自身有过错的，则不能构成表见代理。

我基本倾向于第二种观点，但同时认为，民商事纠纷与刑事犯罪交叉的情形千差万别，行为人的犯罪有可能是普通的刑事犯罪，也有可能是经济犯罪，而且行为人在不同的阶段所实施的犯罪行为对民事合同效力和民事责任承担的影响是不同的。因此，对于行为人是否构成表见代理一定要根据个案情况予以认定。

(三)关于行为人利用单位公章从事民事活动甚至进行犯罪活动，单位是否应承担民事责任问题。

我国对于单位公章的管理是强制性的，任何人开办企业都应当进行工商注册，领取营业执照，并且经有关公安机关批准备案后才可以刻制公章。如果未经公安机关批准备案就刻制公章，其行为的违法性是不言而喻的，有的甚至构成犯罪，公安机关可以根据行为的情节轻重和对于社会的危害程度对行为人予以行政处罚或者以诈骗犯罪立案侦查。长期以来，我国立法都比较注重要求当事人订立合同时加盖单位公章。相应地，立法上不太重视当事人的签字，只有国务院1984年1月23日发布的《工矿产品购销合同条例》第四条规定了工矿产品购销合同，“由当事人的法定代表或者凭法定代表授权证明的经办人签字(盖章)，并加盖单位公章或合同专用章”。重视加盖公章，而忽视当事人的签字，究其原因，是受我国几千年“官本位”思想的影响，人们崇尚“印把子”，公章就是权力的象征的象征。但近几年来，一些不法分子利用高科技伪造印章的现象时有发生，使人真假难辨。应当说，注重单位公章，忽视法定代表人或单位授权人员的签字，使一些不法分子有空子可钻，利用单位公章制度的缺陷来进行犯罪活动。同时这一制度也是与国际惯例背道而驰的。学界和实务界均有不少人提出，希望将来在立法上要废除单一的注重加盖单位公章的制度，并建立当事人订立合同的签字制度，赋予签字与加盖单位公章同等的法律效力。只有建立签字与加盖单位公章并举的制度，才能减少或防止行为人利用单位公章进行犯罪活动的现象，维护正常的民事流转秩序。

行为人利用单位公章从事民事活动或者进行犯罪活动一般包括私刻单位公章、盗盖单位公章和借用单位公章三种情形。

1、关于私刻单位公章问题。如何看待行为人利用私刻的单位公章从事民事活动的效力?行为人包括单位员工和单位员工以外的人两种类型。如果行为人是单位员工，其私刻单位公章对外从事民事活动时，单位根本不明知，即单位没有过错，故行为人私刻单位公章并从事民事活动，其效力不及于单位，单位不应承担民事责任；如果单位对于行为人的私刻公章行为明知而不反对，或者单位虽然不明知，但有证据证明单位有疏于管理上的过错，故该单位应当基于其过错承担相应的民事赔偿责任。如果行为人是单位以外的人，其私刻单位公章对外从事民事活动，关键要看单位是否明知，若单位不明知，则单位不应承担责任，若单位明知但不表示反对，则应承担民事赔偿责任。

2、关于盗盖单位公章问题。行为人盗盖单位公章从事民事活动或者进行犯罪活动，单位是否应承担民事责任?这里的行为人既包括单位员工，也包括单位员工以外的人。如果是单位员工盗盖单位公章类似于监守自盗，即所谓家贼难防。依常理，无论是家贼还是外贼，只要单位的公章被盗，就说明该单位在管理上存在漏洞，单位是有过错的，故单位应承担相应的民事责任。值得研究的是，《若干规定》第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的损失，依法应当承担赔偿责任”。我认为，如果说行为人私刻单位的公章对外订立合同，单位可以找出各种理由说明其并不明知的话，那么，行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书对外订立合同，骗取财物归个人占有、使用、处分，应当说，谁也不能否认单位在管理公章(介绍信、合同书)方面是存在过错的。此种情形，单位虽不承担合同责任(因其没有缔约的意思表示)，但并不等于单位可以免除一切责任。有过错就应当承担民事责任，这是民法中过错原则的基本要求。基于单位在管理上的过错，故单位应当承担相应的民事赔偿责任。这实际上是一种侵权赔偿责任。在这里，应当首先强调单位有过错(有证据证明单位没有过错的除外)，而不应当首先强调单位没有过错以及单位不承担任何责任。故我建议应对该条规定予以修订。

3、关于借用单位公章问题。行为人借用单位公章从事民事活动或者进行犯罪活动时，被借用公章的单位就是民事活动的当事人。例如，行为人借用甲公司的公章与乙公司订立买卖合同，甲公司是买方，乙公司是卖方，乙公司依约向甲公司交付货物后，行为人将货物据为已有，甲公司也没有向乙公司支付货款，乙公司遂诉诸法院。此种情形，从内部关系而言，行为人与甲公司之间类似于一种委托代理关系。依法律规定，在委托代理关系中，代理人以被代理人的名义从事民事活动，其法律效果应当归属于被代理人。即使代理人的行为构成犯罪，也不能免除被代理人的民事责任。否则，对合同相对人就是不公平的。

(四)行为人利用单位提供的资质证明从事犯罪活动的民事责任承担问题。

单位的资质证明包括单位的营业执照、税务登记证、金融业务许可证等，是不可以随意向他人提供或出借的。如单位将上述资质证明向他人提供或出借，是要承担一定的法律后果的。再以上述资产公司与长春信托的国债回购纠纷为例，最高人民法院二审判决之所以判令撤销原审判决，由长春信托向资产公司赔偿经济损失12491500元(即资产公司诉请本金的三分之一)，其主要理由就是：根据业已生效的刑事判决所认定的基本事实，王柬立等人以非法占有为目的，采用虚构事实，伪造印章、公文等方法，以长春信托的名义，加入staq系统并从事国债回购，先后骗取多家单位的资金，其行为构成诈骗罪，且数额特别巨大，犯罪情节特别严重，有关法院遂判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身。所以，处理本案民商事纠纷应当考虑刑事判决所认定的基本事实和判决结果。

基于刑事判决所认定的基本事实，应当认定长春信托与在 staq系统从事国债回购交易的相对人国泰证券等单位之间，不存在合同关系，故长春信托不承担合同责任。至于长春信托是否应当承担民事赔偿责任，关键要看长春信托对王柬立的诈骗犯罪行为是否有过错。从本案查明的事实看，经人介绍，长春信托与王柬立商谈了由王柬立去融资的合作事宜，双方约定将融资的部分款项交给长春信托使用。为此，长春信托将该单位的金融业务许可证复印件、营业执照复印件、税务登记证复印件以及长春信托证券交易营业处的营业执照复印件交给了王柬立。对于这一基本事实，长春信托自始都承认上述四份复印件系其向王柬立提供，仅强调其向王柬立提供上述四份复印件是经济交往活动中的正常行为，以及上述行为不具有违法性，故应当认定上述四份复印件与原件具有同等的法律效力。尔后，王柬立便利用上述四份涉及单位资质情况证明的复印件申请加入了staq系统。由于长春信托并未限制王柬立持上述四份复印件从事何种行为，这表明长春信托在主观上有放任的过失。换言之，长春信托的上述行为在客观上为王柬立以长春信托的名义申请加入staq系统和从事犯罪活动，提供了便利条件。民法中的过错包括故意和过失两种情形，有过错就应当承担民事责任。故长春信托应当对本案承担相应的民事责任。至于国泰证券是否有过错以及应否承担民事责任问题。国债回购交易有场内交易与场外交易之分，本案系场内交易，也就是说，由于在staq系统内从事的系会员与会员之间的交易，即国泰证券等单位有理由相信能够成为staq系统的会员并从事国债回购交易的“长春信托”是真实的，如此种情形还要求国泰证券等单位要审查会员单位的主体资格，似与staq系统的性质以及场内国债回购交易的性质不符。故应当认定国泰证券等单位在从事本案国债回购交易中没有过错，不应当对本案承担民事责任。需要指出的是，至于staq系统对于王柬立以长春信托的名义申请成为staq系统的会员时，应尽审慎的审查义务问题，则属于另一法律关系，本案不予审理。资产公司关于长春信托应当对本案承担赔偿责任的上诉理由成立。最高人民法院遂作出上述二审判决。

(五)关于主、从合同均涉嫌诈骗犯罪，担保人如何承担民事责任问题。

依《中华人民共和国担保法》第五条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”审判实践中也出现了在主合同和从合同均因涉嫌诈骗犯罪而认定无效的情形(并非是主合同无效而导致从合同无效)。此种情形，如何判令担保人承担民事责任?

最高人民法院审理的济宁市市中区对外贸易公司(以下简称外贸公司)与哈尔滨市利达贸易有限公司(以下简称利达公司)买卖合同纠纷案具有一定的代表性。原审判决查明：1995年5月4日，外贸公司与利达公司签订一份购销俄罗斯产尿素合同,约定利达公司供给外贸公司尿素 25000吨，总计货款3500万元等。次日，双方又和哈尔滨中行国际业务处签订一份补充协议书，约定外贸公司付给利达公司预付款525万；利达公司同时将履约保证金70万元及预付款利息合计789670元转入哈尔滨中行账户，在合同不能履行时，外贸公司可自由使用上述款项。同年5月9日，哈尔滨龙滨酒厂(以下简称龙滨酒厂)业务员毛君以龙滨酒厂的名义向外贸公司出具担保书，内容为：如利达公司违约不能按合同供货，该厂以办公楼其中一部分价值600万元，即龙滨酒厂愿为担保。为证实担保的真实性，毛君带外贸公司和利达公司的法定代表人到龙滨酒厂，由该厂值班副厂长蔡子栋陪同参观该厂的办公楼和生产车间。同日，南岗区公证处对该担保进行公证，并伪造一份与担保人法定代表人的公证谈话笔录。后平房区房地产管理处到龙滨酒厂对部分房屋进行评估，评估金额为5225938.54元。外贸公司在取得上述担保书、公证书、房屋评估价格表后，向利达公司支付预付货款525万元。利达公司仅向外贸公司供给尿素47.63吨(价值66682元)。后利达公司仅偿还货款189000元。外贸公司遂将其转入到哈尔滨中行账户的履约保证金及利息789670元划回。外贸公司曾与下家济宁市市中区外商投资服务公司(以下简称投资公司)签订一份买卖合同，由于利达公司不能供货，导致外贸公司与下家的合同无法履行。投资公司因此向法院提起诉讼，最终法院判决外贸公司支付投资公司违约金225万元。

龙滨酒厂隶属哈尔滨轻工集团公司。该公司(甲方)与三九企业集团(乙方)签订产权转让协议。约定甲方以有偿兼并的方式将龙滨酒厂的产权转让给乙方；乙方承担龙滨酒厂原有债权债务。后龙滨酒厂被工商行政管理部门注销。哈尔滨市中级人民法院作出刑事判决认定，毕建胜任利达公司总经理期间，先后向外贸公司等六单位谎称有俄罗斯产尿素货源，签订虚假合同，骗取上述单位贷款。毕建胜还找到龙滨酒厂毛君帮助提供担保，毛君盗用龙滨酒厂的公章，私刻该厂法定代表人私章，伪造假担保书。毕建胜、毛君的行为均构成诈骗罪，遂分别判处其无期徒刑、有期徒刑。外贸公司向原审法院提起诉讼，诉请判令利达公司偿还预付款、支付违约金和赔偿经济损失，中止履行合同；由三九企业集团对上述债务承担担保责任。

原审法院审理认为，本案合同应认定有效。利达公司未依约履行义务，应承担违约责任。龙滨酒厂为本案合同提供担保，应认定有效。在利达公司不能履行合同义务时，龙滨酒厂应在其担保的600万元范围内承担赔偿责任。三九企业集团兼并了龙滨酒厂，应按承诺承担龙滨酒厂原有的债权债务。南岗区公证处违规出具的公证，不影响本案的实体处理。该院遂判决利达公司退还外贸公司预付货款本金、支付违约金和赔偿经济损失共计9203011.52元；三九企业集团在利达公司财产不足以清偿上述债务时，在600万元金额范围内承担赔偿责任。

三九企业集团不服上述民事判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院二审查明：南岗区人民法院作出刑事判决，认定南岗区公证处主任吴海波在审批龙滨酒厂为本案合同预付款担保进行公证时，严重不负责任，盲目审批出证，致使外贸公司被骗人民币525万元(该判决还认定吴海波多次盲目审批出证，给被害单位造成经济损失1000余万元)，其行为犯中介组织人员出具证明文件重大失实罪，遂判处其有期徒刑并处罚金。该处公证员居晓牵亦构成上述犯罪，被判处有期徒刑并处罚金。平房区房地产管理处有关人员证实：龙滨酒厂并未授权该处对其财产进行评估，该评估是政府有关人员打招呼后帮忙办理的。

最高人民法院审理认为：原审判决认为本案属正常的经济纠纷并认定本案合同有效，属适用法律不当。刑事判决已经认定利达公司经理毕建胜和龙滨酒厂毛君的行为构成诈骗罪，并判处其刑罚，故本案合同应认定无效，利达公司应向外贸公司返还525万元预付货款，并赔偿利息。毛君的行为属犯罪行为，而非职务行为，故龙滨酒厂不应对本案承担担保责任。龙滨酒厂对公章具有疏于管理的过错，应对本案承担相应的赔偿责任。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。鉴于本案的所谓保证担保是毛君盗盖龙滨酒厂的公章所为，且没有证据证明该厂的法定代表人知道毛君的所谓保证担保行为，也没有证据证明龙滨酒厂曾授权或者追认毛君的上述行为。案经最高人民法院审判委员会讨论决定，参照上述司法解释的规定并根据本案的实际情况，判决三九企业集团对本案债务在200万元范围内承担补充赔偿责任。

(六)关于银行用折角核对方法核对印鉴应否承担客户存款被骗取的民事责任问题。

1996年3月21日，最高人民法院以法函(1996)65号《关于银行以折角核对方法核对印鉴应否承担客户存款被骗取的民事责任问题的复函》答复广东省高级人民法院：“折角核对虽是现行《银行结算会计核算手续》规定的方法，但该规定属于银行内部规章，只对银行工作人员有约束作用，以此核对方法核对印鉴未发现存在的问题而造成客户存款被骗取的，银行有过错，应当对不能追回的被骗款项承担民事责任。”该复函系经最高人民法院审判委员会讨论决定。从理论上讲，该复函具有准司法解释的效力。该复函涉及民商事纠纷与刑事犯罪交叉的问题，正确理解该复函对于审判实践中处理涉及利用伪造身份证、伪造印鉴、虚假挂失等导致客户存款被冒领等犯罪行为，银行是否应承担民事责任具有指导意义。

该复函源于广东省高级人民法院的一个请示案件。基本案情是：1992年11月15日，一自称李炳元的人持“海南企业有限公司广州分公司”(以下简称海南公司)企业法人营业执照等复印件，以该公司的名义与珠海市信海集团股份有限公司(以下简称珠海公司)签订一份买卖合同，约定由海南公司供给珠海公司螺纹钢20000吨，价款5100万元。双方还签订了《关于定金使用议定书》，约定珠海公司将定金470万元汇入银行特户。嗣后，李炳元以海南公司的名义向中国银行广州市工业大道办事处(以下简称工业大道办)申请开立存款专户，并与珠海公司一起向该办提交了预留支款的“海南企业有限公司广州分公司支票专用章”、“万顺意”、“珠海市信海集团股份有限公司财务专用章”、“梁青山”四枚印鉴，要求银行对存款使用进行监督。工业大道办提取了印鉴样本后，即开立专户账号。当日，工业大道办收到一张从珠海公司划出的以海南公司为收款人的交通银行470万元转账支票，即将该款存入专户。后李炳元持盖有前述名称的四枚印鉴的中国银行特种转账借方传票，要求工业大道办将470万元从专户划到海南公司的结算户。工业大道办经对传票凭证上的四枚印鉴折角核对，目测无误，遂将该款划到海南公司结算户。次日，李炳元以支付货款为名将该款转汇到广东省南海市某经销部。珠海公司发现该款被提走，遂向广州市中级人民法院提起诉讼，诉请判令工业大道办赔偿470万元及利息。

经查，李炳元用以要求工业大道办划款的中国银行特种转账借方传票上所盖的“海南企业有限公司广州分公司支票专用章”和“万顺意”两枚印鉴，与李炳元向银行预留的印鉴相同，但此两枚印鉴以及海南公司企业法人营业执照均系伪造。传票上所盖的“珠海市信海集团股份有限公司财务专用章”和“梁青山’’两枚印鉴，与珠海公司预留的真实印鉴经折角比对，虽两者的外框、印文字划线基本吻合，但经刑事技术鉴定，亦系伪造。

广东省高级人民法院对本案有两种意见：一种意见认为银行不应承担民事责任，另一种意见认为银行应承担民事责任。该院倾向第二种处理意见。该院具函请示最高人民法院后，公安部二局也向最高人民法院反映：本案系犯罪嫌疑人廖世海(化名蔡恒雪，已被上海市公安机关抓获)与冒充海南公司工作人员的李炳元，利用假合同、假公章、假印鉴进行诈骗的刑事案件。廖对伙同李炳元(现在逃)诈骗珠海公司的500万元定金的行为供认不讳。其中30万元由珠海公司汇入海南公司可以随时动用的账户后，即被廖等人取走并分赃完毕；另470万元由珠海公司汇入双方预留了四枚印鉴的海南公司上述专用账户后，银行工作人员经折角核对印鉴肉眼未发现假冒印鉴而将款再次骗走。廖、李诈骗之所以得逞，与珠海公司业务经办人有关，30万元款项一进海南公司的账户，李炳元即将3万元回扣交给珠海公司业务经办人温国雄，至于温、李之间还有什么交易，须待李炳元抓获后才能查明。据珠海公司介绍，温国雄与梁青山均是珠海公司驻广州办事处主要成员，该笔钢材购销生意就是由温、梁主办。案发后不久，温国雄便不知去向，而梁青山亦被解聘。而案犯如何能够伪造出珠海公司如此逼真的印章还有待于公安机关继续侦查。

本案涉及银行是否有过错问题，具有一定的代表性，为了妥善处理本案，最高人民法院原经济庭分别召开了有关部门和法律专家参加的专题座谈会。关于本案责任承担问题有三种意见：

第一种意见认为银行不应承担责任，理由是：钱进了海南公司的账户，所有权就不属于珠海公司了，海南公司有权动用该款项。本案属诈骗案件，诈骗行为得逞通常是犯罪分子与对方工作人员有串通。本案是海南公司的李炳元伪造印鉴将款项骗走，不是海南公司和珠海公司以外的第三人诈骗，问题出在当事人之间，银行不应负责。银行不是高科技部门，如要求银行的每个工作人员都成为鉴定专家是不现实的，让银行去承担当事人之间的商业风险也不合理。商业银行的任务是起结算作用，只要其尽了应有的谨慎和小心，就可以划付款项。

第二种意见认为银行应承担责任，理由是：依票据法第五十七条第二款之规定，付款人以恶意或者重大过失付款的，应当自行承担责任。重大过失是指按通常情况，付款人有应注意、可注意的事项而竟不注意的情况。本案中，银行工作人员是有重大过失的，其对于海南公司取款应注意认真审查，如通过电话向珠海公司核查是没有困难的。银行工作人员处理业务时应负有较普通人更大的注意义务。如果只抓住“折角核对”一点去判断，就是没有尽到“注意”义务。

第三种意见认为银行与被骗单位珠海公司可共同承担责任，理由是：客户应该意识到预留印鉴同样是有风险的。但为什么犯罪分子能够伪造如此逼真的印鉴呢?对此，银行不承担责任不好，但要银行承担全部责任又不合适，所以由银行与客户共同承担责任为宜，社会效果也好一些。

本案经最高人民法院审判委员会讨论决定，作出了银行应承担责任的答复。

(七)关于贷款诈骗犯罪与贷款(借款)纠纷的交叉问题。

根据法院内部分工，虽然民商事法官和民商事审判庭并不负责对刑事案件的审判，但我认为，由于民商事审判实践中经常遇到民商事纠纷与刑事犯罪交叉的问题，特别是贷款诈骗犯罪与贷款(借款)纠纷的界限应如何区分，上述问题涉及到是否要“先刑后民”以及民案的合同效力如何认定和实体如何处理等问题。作为民商事法官还是要学习和了解相关的刑事审判知识。我就遇到过这样一起案件，某企业与银行签订借款合同，银行依约发放了贷款，但该企业未偿还本息，即基于同一法律事实，在西部某法院以借款合同纠纷作了判处，但就同一事实在东部某法院则以合同诈骗定罪判刑。那么，这到底是犯罪还是正常的合同关系呢。

所以说，正确区分贷款诈骗犯罪与贷款(借款)纠纷的界限，对于民商事审判实践具有指导意义。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十三条之规定，所谓贷款诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，采取捏造事实或隐瞒真相的方法，诈骗银行或其它金融机构贷款，数额较大的行为。本罪的构成要件是：（1）本罪侵害的客体是国家对金融机构的贷款管理制度以及金融机构对贷款的所有权；（2）本罪在客观方面表现为采取捏造(虚构)事实或隐瞒真相的方法，诈骗金融机构的贷款；（3）本罪的主体为自然人，单位不构成此罪，对以单位名义实施贷款诈骗的，应处罚有关自然人；（4）本罪在主观方面是直接故意，且以非法占有为目的。从审判实践看，贷款诈骗犯罪往往不是在行为发生时就已案发，而是在行为人不能偿还到期贷款时才案发。至于贷款到期不能偿还的原因有多方面，有的是由于经营不善导致没有偿还能力，有的自始就不想偿还。故有必要区分贷款诈骗犯罪与贷款(借款)纠纷的界限，即罪与非罪的界限。我认为，关键在于看行为人主观上是否具有非法占有贷款的故意。贷款纠纷也称借款纠纷，借款人在签订、履行合同过程中，主观上没有非法占有的故意，而贷款诈骗的行为人在收到银行发放的贷款后，有的立即挥霍了，有的立即转移贷款，有的出逃了，根本没有偿还贷款的意思。值得注意的是，根本不想偿还贷款与没有偿还能力是两个概念。有的借款人生产、经营不善，导致不能偿还贷款，这与贷款诈骗是有区别的。

值得注意的是，目前存在一种虚假的汽车贷款现象，即有的经销商收集一部分身份证(有的是假身份证)，伪造购车合同，到银行去申请发放贷款；或者购车人是购买一辆“奥拓”轿车，但经销商却以购买“奥迪”为名向银行申请贷款。上述情形，如果银行发放了贷款，就确有审查不严的问题。但是经销商的上述行为是否构成贷款诈骗，似值得研究。此外，受宏观调控和紧缩银根政策的影响，有的房地产开发商缺少资金，遂制造假按揭，即以若干购房人的名义向银行申请购房贷款，银行发放贷款后，期限届满，房地产开发商不能偿还借款。此种情形，是否构成贷款诈骗，也值得研究。对于上述“骗贷”问题，银行往往以贷款诈骗为由向公安机关报案，但有的公安机关不予立案。在公安机关不予立案的情况下，银行又以借款合同纠纷向人民法院提起民事诉讼。我认为，无论当事人的上述“骗贷”行为是否构成犯罪，只要银行就借款问题向人民法院提起民事诉讼，人民法院就应当予以受理。

民商事纠纷与刑事犯罪交叉的问题比较复杂，讲的不对的地方请大家批评指正，今天的演讲就先讲到这里，谢谢大家！（掌声）

（文字录入：潘涛；审校：林静）