主讲人：郝铁川教授
华东政法学院博士生导师
中国比较法学会副会长

主持人：马小红教授
中国人民大学法律文化研究中心副主任

时 间：2007年11月14日 星期三 18：30

地 点：公共教学一楼1602

主办单位：中国人民大学法律文化研究中心
曾宪义法学教育与法律文化基金会

各位同学晚上好，非常荣幸来到这里和大家交流关于法律文化的体会。中国人民大学法学院，是新中国法学的主要摇篮，是中国法学的研究重镇，也是我们法学研究者非常向往的地方。这次受明德法文化论坛的邀请感到非常荣幸。

今天我演讲的题目是：中国的法律虚无主义和法律浪漫主义。自从1995年提出依法治国以后，我感到当前中国不管是实务界还是学术界，存在两个比较突出的现象，一个是法治的虚无主义，一个就是法治的浪漫主义。我觉得，这是当前中国存在的两种倾向，也是两种思潮。我认为目前中国在官场上，主要是法治虚无主义，而在学界中主要是法治的浪漫主义。

这里我想谈五个问题，第一个是谈中国法治虚无主义的主要表现。首先我们要对法治虚无主义做一个定义，可以概括为以下四句话：第一：无法可依，第二：恶法治人，第三：有法不依，第四：有法乱依。

—、法律虚无主义的表现

1、就是重视权力的集中，忽视权力的制约

主要表现在两个方面，一是政治生活当中“一把手”说了算的现象。长期以来，社会主义国家的体制不能很有效地约束“一把手”。1996年我写过一篇文章，题目就是《法治的关键：管住“一把手”》。依据社会主义国家过去的法治实践，用一个通俗的话来界定什么是法治：一个地区一个国家是不是实行法治，关键是看能不能管住一把手。凡是能管住一把手的就是法治，管不住一把手的就是人治。这个话也不是我的创见，邓小平在1978年就提出，今后我们的民主法制一定要做到两个不改变，第一：我们的民主法制要做到不因为领导人的改变而改变；第二：我们的民主法制要做到不因领导人看法的改变而改变。这两个不改变是分别总结了前苏联和中国的教训提出来的。苏联的法制教训主要就是跟着领导人的改变而改变。大体来说列宁是重视法律的，从现在对列宁法律思想的研究来看，只有一句存在争议，就是列宁说过一句话，“无产阶级对敌对分子实行专政的时候是不受任何法律约束的。”有人认为这是一种不尊重法律的表现；也有人对列宁这句话做另外一种解释，就是说，无产阶级在夺取政权的时候是不受任何法律约束的，如果接受法律约束就没办法夺权。除了列宁这句话在学术界有争议以外，可以说，我们找不到列宁轻视法制的证据。苏俄第一个宪法是列宁制定的，苏俄宪法第一次规定了劳动者的权利，可以说是继英国、法国、美国后人类宪法里程上的第二个里程碑。但是西方国家现在不承认，把魏玛宪法当宪法史上的第二个里程碑，这是不对的，因为魏玛宪法实际上是学苏俄宪法的。所以从列宁一生活动和他对苏俄法制的贡献来看，他是一个尊重法治的政治家。

但到了斯大林就发生了变化，毛主席说过，像斯大林那样破坏法制的事情在西方的英法美国家不可能发生。最突出的表现就是斯大林搞的大清洗，使得党的1966名十七大代表中，有1108人被逮捕；71个中央委员中有51名被处决，2名被迫自杀；68名候补中央委员中有47个被处决；11名政治局委员中，一个愤而自杀，两个被杀；列宁建立的第一届人民委员中包括列宁在内的15名委员，有8名被处决或死在狱中，一名被驱逐出国；6个元帅中4名被处决；16名集团军级指挥员中有15个被处决；67名军级指挥员中的60个被处决；195名师长中的110个被处决；220名旅长中的186个被处决。 据后来公布的材料，被处决的干部和党员达10万人，被迫害的人达数百万人。为什么二战初期德国军队那么顺利地进入苏联，很大程度上是因为能征善战的指挥员很多在大清洗中被迫害致死了，新提拔上来的没有作战经验。大清洗的起因是是斯大林误判形式，认为当时苏联从上到下存在成千上万的敌人。大清洗之所以愈演愈烈，是因为当局通过违反宪法的立法，规定这类案件的侦查工作不能超过10天；控告结论在正式开庭审判前一昼夜交给被告；原告、被告双方都不出庭；死刑判决后不得提出上诉和赦免请求，而应立即执行。

邓小平讲的第二个不改变，主要是指中国的情况。在1958年以前，毛主席总体上讲是非常重视法律的，新中国成立以后是他第一个提议要召开人民代表大会，第一个提出要制定中国的宪法，而且亲自主持了宪法的制定。他在党的八大明确提出要尊重法律，还提出以前我们跟蒋介石斗，是无法无天的，那是因为我们要夺权，夺权就不能守法。可是现在不同了，我们有了自己的政权，所以民法要搞，刑法也一定要搞。因此在1957年以前毛主席对新中国法制建设高度重视，也做出了卓越的贡献。但是1958年，毛主席的看法突然发生了转变，我想这点学中国法制史的人都知道，在1958年的北戴河会议上，毛主席在会上突然说：到底是人治还是法制，我看还是人治好。新中国的宪法是我组织制定的，有多少条我也记不得了，我们现在这些法律制度都是中央各个部委的司、局搞的，我们不靠他们那一套，我们靠开会，靠人民日报的社论。人民日报一篇社论，全国人民雷厉风行都行动，那比什么都灵。现在是大跃进，人们都忙着生产，谁还有工夫去犯罪啊！所以我看民法不要搞了，刑法也不要搞了，搞那么多条谁记得了啊？法律这个东西，往往是少数人害多数人。毛主席讲了这个话后，还问了身边的刘少奇，当时刘少奇也表示，法律最多只能作为办事的一种参考。所以这样从1958年我们党重视法制的局面就被改变了。同样是毛主席，58年以前重视法制，58年以后轻视法制，所以我们国家的民法和刑法起草了几十稿！而刑法、民法的起草工作几起几落，折射的是我们党和领导人对法律看法的不断改变。所以说我国的法律往往是跟着领导人看法的改变而改变。

邓小平在1980年《党和国家制度的改革》这篇文章中又说到，长期以来，我们强调权力的集中，所有的权力集中在中央，中央的权力又集中在党的主要领导人身上，地方所有的权力都集中在了党委第一书记，所有事情最后都是第一书记来拍板，形成了社会主义国家所独有的一把手体制。在实践中，如果一把手出了问题，过去只有两个不是办法的办法来纠正，一个是静静地等待这个一把手的去世，他去世了以后再来纠正。例如斯大林在搞大清洗的时候没有任何力量可以阻止，1953年他去世后还不能纠正，直到1956年苏联党的第20次代表大会才来纠正斯大林搞大清洗的错误。毛主席发动文化大革命，1967年党和军队很多领导人都已经发现不对了，很多人拍案而起，但仍然无法制止，眼睁睁看它延续了十年，直到1978年底党的十一届三中全会才纠正，这反映了社会主义国家的一把手如果出了问题不能够马上启动纠正机制。西方国家为了维护政治安全，对他们国家的总统和领导人的违法、越轨行为，有一套防范和紧急启动纠正机制。比如当年克林顿撒谎的事情，马上就启动了这套机制，先是众议院讨论弹劾，众议院通过后，再到参议院，虽然最后没有弹劾克林顿，但也使得克林顿向美国人民道歉。小布什竞选总统时，出现了选票方面的纠纷，马上启动了联邦最高法院审查这样一个机制，最后在法律的轨道上化解了小布什和戈尔的竞选风波。西方资产阶级在长期的实践中为维护政权的稳定性，建立了一套维护他们根本利益的体制机制，但20世纪社会主义国家却缺乏这个闸门。

过去纠正一把手错误的另一个办法就是采用非正常的手段。例如，苏联习惯利用领导人外出度假的时候把他搞掉。这也不大符合民主法律程序。直到今天，过去的一把手体制虽然得到了很大的改变，但至今还不能说彻底解决了。从过去山东太安市委的胡建学，到广西自治区主席成克杰，云南省长李嘉庭，再到最近上海的陈良宇问题，表明我们对一把手的监督还是有问题的。所以中纪委副书记刘锡荣同志2007年6月23日在重庆所作的党风廉政建设形势的报告中坦言“上级监督太远，同级监督太软，下级监督太难，组织监督时间太短，纪委监督为时太晚。”

重视权力集中、忽视权力制约的另一个表现就是重视权力部门之间的合作，忽视它们之间的相互制约。比如公检法，按照我们国家法律规定，公检法机关应该既有合作又有制约，但实践中却是合作有余而监督不够，很多的冤假错案就是因为没有很好的相互制约才产生的。另外，为什么城市的拆迁矛盾那么多，就是因为政府往往把公检法三家叫在一起，然后由三家联合进行拆迁，所谓的联合作战。本来应该是人民法院对人民政府拆迁这样一种具体行政行为负有审查职责的，可是现在变成和政府一道组织拆迁的人，成了参与者。本来是裁判员，但现在和政府一样都是运动员。而我们人民法院的审级设定本来是为了要相互制约，但长期以来，存在着初审向终审请示的习惯，这使得本来该两级终审事实上变成了一级终审，变相剥夺了当事人或嫌疑人上诉的权利。

2、重视道德的作用，忽视法制的功能

在这个方面有三个表现：一是重视执政党利用组织优势和思想政治工作优势对人们进行教育，忽视法制的契约约束功能和强制执行功能。西方把思想道德建设交给了宗教，而我们国家由于没有像西方国家那样的宗教，所以从古到今，道德教化的任务主要由政府来承担。在计划经济年代，我们政府搞思想道德教化，主要是靠这几个手段：第一，通过开会对人们进行教育。第二，办学习班。毛主席说过，办学习班是个好办法，很多问题都可以在学习班得到解决。第三，就是树立榜样。过去经常说：榜样的力量是无穷的，通过榜样给大家做报告，提高大家的境界。第四，就是开展谈心活动，“一帮一，一对红，一人红，红一点，大家红，红一片”。第五，广播媒体舆论宣传。我记得非常清楚，文化大革命让知识分子下放到农村，有些家庭不愿意让自己的孩子到农村，街道居委会就把高音喇叭对着你家，宣讲“农村是一个广阔天地，在那里可以大有作为”，直到你愿意到农村去做知识青年才结束广播。那是左的年代，但是我们常用新闻舆论这种手段铺天盖地做宣传。所以有人说，革命要靠三杆子，一个是枪杆子，一个是笔杆子，一个是刀把子，这也是我们在计划经济年代搞道德教化的主要手段。这在当时是比较成功的。例如我和马老师这个年代的人，我们在文化大革命时不断接受这个的教化，我们那个时候是发自内心的想做到“毛主席热爱我热爱，毛主席支持我支持，毛主席指示我照办，毛主席挥手我前进”。为什么那个年代成功呢？主要是因为通过计划经济体制，我们掌握了每一个人的物质生活条件，在农村，通过工分控制了农民的物质生活条件，通过粮票和住宿介绍信制度堵死了农民进城的路子。在城里，政府通过工资和档案制度把城市里人的一切都管住了。在这样一个国家能够管住人的物质需求的前提下，通过思想道德教化自然是十分有效的。为什么呢？按照《联邦党人文集》〉里的话讲就是：谁掌握了法官的工资，谁就长握了法官的判决。因为只要掌握一个人的物质生活就容易掌握一个人的思想，脑袋是听肚子的。可是在市场经济条件下，我们的政府却不能像过去那样牢牢地掌握每个人的物质生活条件。在农村，现在是联产承包，交足国家的，留够集体的，剩下都是自己的，我们已经没办法控制农民的物质生活。另外，我们现在也没办法控制城里人的物质生活条件。17大报告提出要增加公民财产性收入，那就说明过去靠工资管住人的物质生活的年代已一去不复返了。现在一个人的工资能占到收入的1/2已经是相当不错了。过去说：“马不得夜草不肥，人不得外财不富”，可以说现在许多人的财富已主要是“夜草”和“横财”，出租房屋，买股票，买基金，都是财产性收入，我们不可能再用工资控制人的物质生活。还有档案制度也失灵了，现在很多公司和单位挖人才根本不需要档案，没档案可以造一个。所以今天道德教化的作用不再像计划经济年代那样大了。我们今天必须重视法律的作用。法律在这方面的作用主要有两个，一是过去我们在计划经济年代用行政命令直接控制人， 而现在我们可以把人与人之间的关系变成契约关系，用合同来规范人的行为。所以20世纪80年代后，各个地方的聘任制雨后春笋般的出现了。聘任制就是把人与人的原来的行政隶属关系、人身依附关系变成契约关系，你愿意来这里工作，我满足你什么权利，但你同时必须履行什么义务，合同满后我也可以自由流动，跳槽成了一个普遍现象。通过签定契约，规定人们的权利义务，把过去抽象的对国家的热爱、对党的忠诚转变为具体的职业要求。中国警察抓犯人、抓嫌疑犯舍生忘死，西方的警察抓嫌疑犯也是舍生忘死，大家都把对国家的忠诚转化为敬业精神。法制在道德建设中的另一个作用就是对人们的一些严重不良行为可以给与强制性地矫正。你违反法律的犯罪行为，法律就用暴力来纠正；你民事上的违约行为，法律要你承担违约责任。

目前我们比较重视思想道德教化，但对法律的契约约束和法律的强制执行功能重视不够。比如，非法广告问题，一到城市卫生检查了，我们就让居委会的人出来把那些清洗了。等到检查结束了，又贴上去了。而在新加坡，就具体制定了禁止非法张贴的法律，谁张贴了，就按非法广告中提供的地址，电话，联系方式找到你，要求你自己把这些广告清理干净，然后再对你进行处罚，最严重的处罚就是实行鞭刑。美国有一个青年，在新加坡汽车后面用油漆乱涂乱画，新加坡要对他实行鞭刑，当时的美国总统克林顿出来求情，说是罚点钱就算了，不要实行鞭刑。可是新加坡说我们是个法制国家，法律面前人人平等，他违反了我们的法律就必须受到惩罚，但既然总统出面了，那么我们就少打一半。再比如，党风廉政建设，是思想道德建设中十分重要的内容。我们对公务员和干部的要求已经有了很多文件，提出要把领导干部八小时以内的事管起来，八小时以外的事也管起来。这都是非常对的，那到底要怎么管呢？新加坡有一个管理办法，要每一个公务员每一天都要填写公务员日记，一个星期或一个月把日记交给上司，上司再交给有关的纪律督察部门，纪律督察部门将这个日记进行核实。因为每天背后其实还有人也在监督你，在记录你24小时都干了什么，然后把两本日记进行核对，如果发现你在日记里面撒谎，根据新加坡撒谎罪的规定，公务员如果撒谎了，就没收公积金，这个公积金就相当于中国的退休金和住房公积金，住房的、退休养老的钱都在里面，这样，新加坡的官员不敢随便撒谎。另外还规定，凡是公务接待中接受礼品的时候必须要有两个人在场，一个人在场的时候你不能接受别人给的礼品，并且规定超过一定数额的必须在一定时间内立即上缴。概括新加坡的反贪经验，就是四句话：使人不能贪污，使人不敢贪污，使人不想贪污，使人不用贪污。道德教化和法律制度紧密结合在一起。但我们国家目前这方面的法制还不健全。例如，公务员财产申报制度是约束公务员清正廉洁的一个非常重要的制度，也是全世界通行的制度，但我们现在财产申报是个人申报，核实不够。重视道德忽视法制的第二个表现就是我们非常重视高尚行为的指导作用，忽略人们的物质利益。道德虽然也是有层次之分，但一般来说它着重追求高层次，追求榜样的引导。但是法律重视人的物质利益。有时由于我们国家重视道德高尚行为的引导，忽略人们的物质利益，所以使得高尚行为得不到推广。邓小平说过很深刻的话，我们在现阶段是要提倡无私奉献，但无私奉献毕竟是少数人可以做到，多数人做不到，一时可以做到，长期做不到。道德是超功利的，法律是比较注重人们的物质利益的，因为权利是一种资格，也是一种利益。我们长期以来对这个不重视，比如我们国家长期提倡见义勇为 ，但是国家不建立见义勇为的保障基金，这就遇到了一个问题；因为见义勇为致残了，他的生活谁来照料？因为见义勇为牺牲了，那么他的孩子和老人谁来照看？所以任何一个人都是社会化的人，当他做出牺牲的时候他会考虑很多。如果我们不建立一个见义勇为的社会保障基金，那么很多人就难以履行这一高尚行为。另外，我们一味提倡拾金不昧，是不现实的。西方国家对这个规定是很详细的，比如，拾到不到一块钱的，就可以归个人所有，拾到多少钱可以提成拿多少。我们可以要求人们舍生取义，重义轻利，但是多数人是不可能的。雷锋是高尚的、纯洁的、无私的，但他是有特定条件的，他是一个孤儿，所以他可以把部队发给他的津贴支援给别人。但假如雷锋有家人，那要把钱支援给别人至少也得跟家人商量一下。所以说雷锋的行为不是所有人都可以做到的。

3、重视人的义务的履行，忽视人的权利的保障

我们不能说道德不讲权利，但道德主要是义务优先，而法律是权利优先。以前我们重视对义务的提倡，忽视了对权利的保障，制定了不准随地吐痰、不准随地大小便、不准乱穿马路，等等，这都是对的，但是你在要求人们不随地吐痰的同时，要满足人们吐痰的权利，不能让人们没地方吐痰；在我们要求人们不乱穿马路的时候一定要给别人提供足够的斑马线，否则，假如十里长安街都没有斑马线，那叫别人怎么过马路？再比如，不准随地大小便，你首先要满足人们大小便的权利。我们现在搞北京奥运会的时候就要详细计算会有多少人来，一个小时之内会有多少人上厕所，因此要设立多少个流动性厕所，否则，你就是只把人看作义务人，而忽视了他的权利。

4、重视人的主观能动性，忽视法制的边界作用

我们经常说，法律是人制定的，法律是人来执行的，法律是死的，人是活的。我认为是对的。甚至我们可以说任何法律制度都不可以是完善的，因为任何人都不可能是完美的，有不完美的人就有不完善的法律制度，从这个角度讲我们重视人的主观能动性是对的。可人是多变的，早年的、中年的、晚年的人是不一样的，我们虽然知道制度靠人执行，但不能因为这个就在法律上留下很多漏洞，出现很多的模糊性条款，出现大量口袋性法律规范，我们还是要追求法律的确定性，规范性，明确性。我们过去过于相信人的善良和能动性，立法时留下大量的模糊性条款，让司法者随意解释。但任何司法者都有自己的利益需求，都可把本部门的利益塞进法律，把地方的利益塞进法律，出现执法谋私。

二、法律虚无主义产生的原因

1、历史传统的影响

表现在两个方面，一个是泛道德主义，另一个是中国封建专制的历史特别长。任何时候都不能低估道德的作用，道德是法律的主要源泉，道德对法律起重要的基础作用。有人不赞同以德治国，说以德治国会妨碍依法治国，我说不会，精神文明建设主要是靠党委部门牵头搞的，依法治国是靠立法机关、司法机关来搞的，法官审理案件是以法律来审判的，而不是依据道德，所以说依法治国和以德治国的操作部门不一样，怎么会妨碍呢？但我们也不能把道德的作用泛化和夸大。因为古代人们太重视道德，什么都围绕道德展开，成了道德的奴隶，这样的泛道德主义使我们容易缺乏权利观念，因为道德是义务优先的。为什么中国出现泛道德主义？因为中国人认为人性是善的，有道德教化就可以了。世界上封建专制历史最长的是中国，西方的最长的封建传统只有八百年，中国的封建专制的历史两千多年。过去的人们是生活在一个专制的国家，崇拜权利，崇拜皇权，对我们的影响很大。我们的历史除了封建外还有革命党的传统，革命党的奉献精神，吃苦的精神，都是很珍贵的，但是也有两点是和现在不太适应的，如革命党的地下工作习惯，使我们一些政府部门喜欢搞内部红头文件，对外不公开，这和依法治国有矛盾。还有些单位连牌子都不挂，这和政务公开原则相抵触。革命党还有一个思维就是破坏一个旧世界，但执政是建设，绝对不能像“文革”那样搞破坏，也不能再和资本主义简单地对着干。

2、中国是追赶型的现代化国家，特别注重集中力量办大事

社会主义国家的优越性，突出的一点就是集中办大事的能力特别强，当年全国人民勒紧裤子造原子弹，有人说，如果当初不造的话中国饿不死那么多人，可那时我们面对美国的核讹炸，中国也必须集中力量去造原子弹啊。美国赖斯曾经说，我相当羡慕中国的办事效率，做什么事，只要决定了就能办下来，不像美国，办个事情还要说一堆，有时候还办不成。我们党和国家的民主集中制可以避免很多不必要的牵扯，我觉得这个优势我们还是要保持的。可是我们这种集中力量办大事的优点有时会带来纠正错误的能力比较弱。我们必须集中力量办大事，因为我们国家是个发展中国家，要追赶，就必须要集中力量办大事！但同时我们还必须重视决策体制机制的的完善，重视决车的科学化和民主化，三峡修建成功，最要感谢的是那些反对修建三峡的人，因为有他们的具体反对意见，我们在修建的时候注意防范了许多问题的发生。没有反对的意见，就没有三峡工程的成功。我们国家是崇尚尚同文化，西方国家崇尚异同文化，我们必须重视反对的意见，现在一些政府部门喜欢听和自己一致的意见，总是找赞成自己意见的专家来进行所谓的科学论证，忽视反对者的意见，这是不对的！民主不能保证最好，但是它可以防止最坏，这是民主的一个好处。还有一个好处就是民主可以转移风险，分散风险。因为民主是考大家来投票的，出了什么错大家来承担。因为你也投票了。如果由一个人来决策，比如，这个楼是我一个人决定盖的，这个楼出了问题，大家要把我千刀万剐，会说你这个人瞎胡闹，你设计的图纸、找的施工队，把这个楼盖成这样了。所以说要杀你，不杀不足以平民愤。但是如果这个楼是按照大家一人一票的投票来决定怎么弄的话，盖出来后这个楼塌了，你们肯定不会杀我。因为你们每个人都投票了，你们人人都有责任。这就是民主的转移风险、分散风险，所以说，民主有时候更注重过程不太注重结果，因为这个结果有时候是不确定的。但是我们太重视结果了，不重视过程，因此一旦出现什么事情的话，就容易带来非常大的风险。不重视过程，不重视程序，很典型的就是中国古代的包公。包公是个最不讲程序的人。包公一个人，既是侦查人员，又是起诉的检察官，又是法官，又是执行官。拿一个大铡刀，向弄谁就弄谁，没有程序限制。而且中国人看了还说铡的好，要多铡。从来就没想过，铡错了怎么办。人的脑袋不像割韭菜似的，割一茬再长一茬。现在我们人民法院有一个非常好的习惯。就是任何地方执行死刑的时候，只要有人直接打电话给最高法院的院长，对该案件有疑问，哪怕枪已经上膛了，最高人民法院就会立即打电话过去，通知停止执行，重新再审。那叫刀下留人啊。所以一定要讲一个程序。不讲程序是不行的。

3、对政党文化和法律文化的这个差别性把握不够

我们国家有一个特殊的制度就是我们中国共产党不只是一个执政党，还是一个领导党，这是历史形成的，现实也有这个必要。但是，我们必须看到政党文化和法律文化是有一定区别的。政党文化是一个讲究义务优先的文化。因为党是一个奉献性组织，需要成员优先履行义务。法律文化也是权利义务的体系，但是它是一个更重视权利，一个权利优先的文化。所以我们就要注意，不要把政党的这个义务优先文化放到整个国家当中去。比如加班，在政府工作，我们有一个口号：星期六保证不休息，星期日休息不保证。对一个共产党员来讲，你星期六保证不休息，星期日休息不保证没什么，因为你是讲究奉献，讲究大公无私的。但是，若不是一个党员，你能否要求他这样呢。我们现实中却是一刀切、一把抓，还不给加班费。这样牺牲非党员的休息权，可以吗？党员可以义务优先，但非党员的话，你得给他加班费。另外一个，政党文化和法律文化的第二个区别是，在自由和纪律之间，政党文化重视纪律，而法律文化重视自由。即使是在西方国家，议会的议员的投票也是要按照本党决定来进行。如果你不按照本党的决定来投票，就会受到党的纪律处分，在下一次选举当中就可能受不到本党的支持。所以说西方议员也面临着是代表自己投票还是要代表自己的党去投票这个问题。世界上所有的政党都在自由和纪律当中遵从纪律优先的原则。世界上所有法律在自由和纪律之间大都选择自由优先的原则，法律的最终极关怀就是自由。所以我们要注意政党文化和法律文化的这种区别。比如，在党员违反纪律时，可以让他在规定的时间和规定的地点交代问题，就是“双规”。有人认为这限制人身自由。我认为这不是限制人身自由，因为你入党时宣誓遵守党的纪律，而党的纪律要求你在犯错时，党可以要求你在规定时间在规定地点交代问题。所以说这是你自愿的，你要是退党就不会有双规了。但问题是对于非党员的公民，显然不应该适用双规。湖南郴州市一个姓曾的纪委书记对公务员也好，小老板也好，看着不顺眼就实行“双规”。靠这个发大财了，最后自己也被“双规”了。所以说党员要义务优先，但公民要自由优先。再一个，政党文化是一种精英文化，法律文化是一个大众文化。世界上的政党都是社会上少数的精英分子组成的。任何一个国家都不可能所有的人都入党。入党的人有一种政治责任感、政治热情。所以，政党是一个政治组织，是个少数精英分子的组织。而法律文化是一个大众文化，我们不能拿精英标准来要求大众。可我们有时却要求上下一样粗、党内党外一个样。比如，我女儿上小学的时候，她是小学大队主席。校大队换届选举时，她写报告第一句话就是：“在邓小平理论指导下，我校大队部取得了重大成绩。”她说，老师要求这样写的。其实，像她这个年龄知道邓小平等领袖的优秀人格就行了，然后到初中能记住几句邓小平的名言就行，到了大学再系统学习邓小平理论。不同的人有不同的层次，是需要区别的。

三、中国法制浪漫主义的主要表现

如果说中国的法律虚无主义主要表现在官场上的话，那么在中国学界出现的主要是法律浪漫主义。什么是法律浪漫主义呢？主要有两个方面。一是认为法治无所不能，法律似乎是灵丹妙药，包治百病。再一个是法治超越时空，放之四海而皆准，忽略了法律是一种时代性知识，是一种地方性知识。但我们学法制史的都知道，任何法律都是一段时间里的历史，是法律长河中的一段，一朵浪花。法治浪漫主义主要有三个表现。

1、忽视了中国法制的特殊性

比如在政党制度方面，我们既不是前苏联的一党制，也不是西方的多党竞争制，而是我们独创的中国共产党领导的多党合作与政治协商制度。这是中国法制的最大特殊性。因为现代法治的发动机是政党，现代政治是政党政治。西方国家的法治都是多党竞争下的法治，我们是中国共产党领导的多党合作政治协商制下的法治。我认为，我们这个制度吸收了前苏联一党制的优点，有利于政治的稳定。同时又吸收了西方多党制的优点，即相互制约。而我们这个制度又克服了苏联一党制的缺点，即容易独断专行；也克服了西方多党制的缺点，即牺牲效率，不利于政策的稳定。克林顿当总统的时候实行的是新经济政策，实现了一百一十个月的经济持续高涨。小布什上来之后就知道穷兵黩武，因为他是得克萨斯州的牛仔啊。所以他上台后经济不稳定。西方的政党是在先有国家的前提下产生的，而中国呢？正好相反，1921年7月有了共产党，1949年10月才有新中国。因此，中国共产党可以拍着胸脯说，没有共产党就没有新中国，这是个历史事实。所以中国共产党成为领导党是历史的选择，是老百姓的选择。中国自1840年以后呢，出现过三百多个政党，相互较量之后，最后人民选择了共产党。共产党的地位不是自封的，是历史的选择。而且，你看前苏联、东欧，共产党一交出政权国家立马就分裂。在中国正是共产党使我们这个国家保持统一，分裂就会大倒退。比如前苏联，一解体经济倒退了十年，受害最大的是老百姓。现在的俄罗斯为什么会崇拜普京的，因为前苏联游行太多了，民主泛滥了。俄罗斯人的性格比较极端化，从一个极端到另一个极端。人民崇拜普京，在普京身上找到了寄托，希望在大乱后走向集中。我们中国可经不起这么折腾。共产党领导的政治协商制度需要进一步的完善，但我们首先应该坚持它。

2、对中国法治的渐进性认识不够

法治是一个渐进的过程，它不可能一朝一夕就能实现。西方资本主义从萌芽到现在经过了多少年？五百年。所以，戈尔巴乔夫、叶利钦等人让人不可思议的是，他要用500天的计划来走完人家500年的路，制定了500天的休克疗法，结果经济完全搞乱了。又要在两年内完全搞西方的多党竞争、总统制、三权分立、自由结社……好了，一搞多党制，苏联出现了900多个政党，每个政党都要游行，游行才能扩大自己的知名度，天天游行，老百姓厌倦了，2000多个报纸，老百姓不知道看哪个好了，把国家搞乱了。邓小平先搞经济体制改革，经济搞好了，再慢慢搞政治体制改革。所以，法治是渐进的，为什么要渐进呢？我还是那个老观点，第一、穷国无法治，就是穷的国家不可能有很高的法治。因为法治是需要经济成本的，法治的成本需要用金钱来兑现，一分钱一分货，一分钱一分法治，没有钱没有法治。如果老百姓没有钱，他不可能去打官司，司法机关没有钱，他不可能去办案。有一个例子很典型，就是有一个村子集体贩毒，村后头就是山，你一抓他就往后跑，专门有人站岗放哨，经常抓不到。后来公安部给这个地方的政法委出主意说，买德国的警犬，德国的警犬很厉害，二三十里地的时候，村子里的狗都不敢叫。但是这二三十条狗的喂养成本很高，六个月的成本是十万块，更为苛刻的事还要定期带着这些狗去旅游，要扩大狗的视野（学生笑）。而这个地方的司法人员当时一年只能拿到十个月的工资。所以法治和道德不一样，道德靠良心支撑，靠舆论支撑，而法治靠经济，所以我说，穷国无法治。当然这是极端化，如果人们问，到底多穷的国家没有法治？如果你一定要用金钱来计算，我只能说，西方有一个大体上的算法，就是说，一千美元（人均GDP）以下的国家，基本上是没有什么法治的，一千美元到八千美元（人均GDP）是人治向法治的过渡阶段，八千以上（人均GDP）是法治相对成熟的阶段。当然这是大概的，这个结论不一定完全准确，因为各个国家情况不同，比如物价指数啊，实际购买能力啊。但是至少告诉我们一个信息，就是法治的背后是要有经济支撑的。另外，还有一句极端的话，就是“乱世无法治”。我们现在不是战乱年代，但是我们国家处在变革的年代，我们是“变世”，变世的特点就是社会关系不稳定。但我们知道，法律必须调整稳定的社会关系，社会关系不稳定法律是没办法调整的。比如，全世界没有一部《恋爱法》，不是说恋爱不重要，恋爱是结婚的前奏，你能说不重要？特别是现代社会不像封建社会先结婚后恋爱，现在是先恋爱后结婚。但是为什么法律没办法调整恋爱呢？因为恋爱太不确定了，你怎么规定恋爱的时间、恋爱的地点、恋爱的方式？但是，一结婚，婚姻关系稳定了，法律就可以调整了，这是很简单的道理。而我们现在是变革的社会，社会关系不稳定，法律有时难免无能为力。改革的有些手段往往要突破法律，所以有些人极端化的说“一步改革史，就是一部违法史”，比如说，安徽凤阳小岗村包产到户，当时是违反宪法的；深圳土地批租，当时是违反宪法的，法制的滞后性容易带来这些问题。有些人问，为什么不先立法再搞改革呢？因为改革是少数人先知先觉的事，历史永远是先知先觉带动后知后觉，再带动不知不觉，永远是这个规律。人民是伟大的，但人民当中有先知先觉的，有后知后觉的，有不知不觉的。因此人民创造历史就是先知先觉带动后知后觉，再带动不知不觉的历史。还有一句话，“愚昧无法治”，太愚昧了，法治将受到限制，一般的老百姓再愚昧，他也知道“杀人者死”，但是现代社会的法律是非常复杂的，因此，如果一个国家的文化程度很低，那不会出现很高的法治。我们现在的经济文化发展水平大体相当于100年前的英国和美国，那么你去看看100年前的美英，他们那个时候的法治水平还不如我们现在呢，比我们现在差多了。

3、对法治作用的有限性认识不够

法治的力量是巨大的，但是法治的力量不是万能的，法治不是什么东西都能调整，有很多关系不能用法治调整，我刚才说到了恋爱关系不能由法治调整，还有信仰关系，不能由法律规定他信仰基督教还是什么，老乡关系、战友关系，即便是婚姻法中，也只能调整一些人身关系财产关系，对婚姻的基础爱情，法律也不能调整。两个人的爱情必须有多深才能结婚，你能规定吗？因为爱情这个东西是说也说不清楚的东西。因为说不清，歌里面才唱：“你问我爱你有多深，月亮代表我的心”（学生笑）所以判断夫妻感情是否破裂都要根据分居多少年以上，给对方的人身是否带来伤害。所以我认为，建设法治国家，我是同意的，建设法治社会，我不同意，因为社会完全用法治来规范是不可能的。社会里面有很多东西是法治无能为力的。法律只能调整人们的行为，法律不能调整人们的内心，因此，宗教的作用你很难抹煞，哪里有苦难，哪里就有宗教。宗教的作用你取消不了，社会道德的作用你取消不了，社会当中没有道德，这个社会也不行。用法律把所有的事情管起来，任何社会都做不到，永远不能。所以我觉得，我们不能把法治的作用万能化。

四、法治浪漫主义产生的主要原因

1、把借鉴西方法律当成是全盘西化

我们现在搞法治，不可能不把西方当作参照系，但是不能把它当作标准法。很多人说中国的政治体制改革不好，但他拿出来的又都是西方的那一套。我们国家要和国际接轨，但是这个融入是有限的融入，这个接轨是有限的接轨，而不是全面的融入，全面的接轨。有些东西是没有必要借鉴的。我个人看法，比如现在要求大家在正式场合穿西装，好像西装就是正装。其实中国人在过去也有自己的正装，为什么要一定穿西服，穿唐装或者旗袍难道就不严肃了吗？中国人见面一定要学西方人握手，抱个拳、作个揖不一样蛮好吗？又科学又卫生，不是挺好吗？西方也不是一个模式啊，像英国就保留了女王，美国人让华盛顿当国王，他说，你让我当国王就等于侮辱我。法国闹腾来闹腾去成了半总统半总理的国家。英国美国是英美法系，德国日本是大陆法系，它们也不完全一样啊。所以我们为什么要用一个标准呢？为什么中国人不能有自己独创的东西呢？所以我们要看到，西方的法治是参照系不是标准法。

2、追赶现代化国家求胜心切

特别是在中国，因为中国民族自豪感特别强烈。为什么呢？全世界四大文明古国，现在唯一活着的就只有中国了，现在的埃及根本不是古埃及，古埃及文字埃及人不认识，要叫美国人帮它破译，现在的印度不是古印度，现在的伊拉克不是古代的巴比伦。只有中国，今天的中国也是昨天的中国，夏朝的中国和今天的中国是一脉相承的。全世界四大文明古国，只有中国硕果仅存，从夏朝到现在一直没有断线。你说我们能不自豪吗？乾隆皇帝的时候中国GDP世界第一啊，我们的城市是世界最大的城市，出口是第一的。但是我们的自豪感又和1840年以后落后挨打的屈辱形成了强烈的反差。我们原来那么强大，到了近代比利时这种小国也能来欺辱我们。辉煌的过去和突然的落难形成了强大的反差。因此我们产生了强烈的民族振兴精神。这种精神容易出现求胜心切，容易出现浪漫，要赶快搞成，一万年太久，只争朝夕，但是有的时候就会出现欲速则不达，我们不要因为振兴中华这种情结，导致我们求胜心切。

3、知识分子的职业思维特点

浪漫主义主要存在学界。翻翻西方各个国家对知识分子的定义，我把它总结为两点：知识分子是现有制度的批判者；知识分子是社会良心的体现者、代言者。知识分子从古到今有一个惯性思维——反官亲民。我觉得从社会分工来讲，知识分子保持相对独立性，保持对现有制度的批评是必要的，因为社会是靠各种力量的合力推进的，是各种力量博弈的结果，马克思主义也是讲战斗的、批判的。学者和官员有几个显著的不同。第一、学者讲理想，官员讲现实。一个学者不研究未来，还要这个学者干什么！第二、官员是讲利害的，学者是讲是非的，不能说官员不讲是非，但是更主要的是利害。蒋介石消极抗战，人们歌颂岳飞，讽刺他消极抗战，残杀抗日同胞。蒋介石找到钱穆，钱穆说，人们歌颂岳飞，你去批判他，批判他是个军阀，不听中央指挥。所以说，官员主要讲利害，学者讲是非。第三，学者讲理想，官员讲操作。学者毕竟不亲自当家理财，而官员却不能回避任何具体问题。学者和官员采用的是两种思维方式，这两种思维方式各有各的道理，我们应该相互尊重。但是浪漫主义完全否定官员的思维方式中合理的东西，用学者的思维方式代替官员的思维方式，这是不对的。我一直认为，学者的思维方式和官员的思维方式不应该是相互替代，而应该是并存，相互制约，但是不能相互否定甚至你死我活。

几点结论

第一，要把法治浪漫主义和法治现实主义有机的结合起来。既要有点浪漫主义，又要有点现实主义。要做到这点就要学者岗位和官员岗位经常的轮换，就是学者要经常去当当官，干部任期满了以后可以当学者，要换位思考。其实，1956年毛主席就提出国家主席只能当两届，刘少奇也说，在西方，总统不当了去当教授，去当厂长、经理，华盛顿不当总统了，回到农场去种花生了。但是在我们国家，官不当去干别的了，就被认为是犯错误了，所以官员和学者要经常交流，交流以后大家才能彼此了解，同时还要经常对话。比如邓小平理论，现在大学里面主要是政治课老师在讲，但是对邓小平理论感受最深的是谁？是在前线操作的政府官员，因此他们讲是最合格的。过去在延安抗大，毛主席带头去讲课，朱德去讲课，刘少奇，周恩来都去讲课。可现在，省委书记不大去学校讲课了，不跟大学生座谈了。

第二，我们要辩证的运用执两用中的中庸思想，创造中国特色的法治模式。现在摆在我们面前的遗产，有前苏联的，西方的，中国古代以来的。我们不可能全部是西方的，也不可能全是前苏联的和中国古代以来的，我们要执两用中、综合创造。比如死刑缓期两年执行，就是中庸思维方式的创造，西方的刑罚制度，要不是死刑，要不是自由刑。我们创造了死刑缓期执行，既不是立即执行的死刑，也不是自由刑，这就是中庸，不要马上枪毙他，也不要不枪毙他，叫他处在枪毙与不枪毙之间，给他一个最后重新做人的机会。庄子带着自己的学生在野外散步，看到一个伐木工人，把一个歪歪扭扭的树伐掉了，庄子给他的学生说，这棵树之所以被伐掉，就是因为它长得太不成材了。他们继续往前走，看到一棵树长得非常直，伐木工人也把它伐掉了，庄子对他的学生说，这棵树长得太好了，所以被伐掉了。学生就问了，长得成才被伐掉，长得不成才也被伐掉，要怎么才能做到不被伐掉呢？庄子说，你要做到不被伐掉，就要处在才与不才之间，这就说明要掌握中间状态，不要走极端。所以我们创造的人民调解制度、罪犯改造制度都是我们中庸思想的体现。

第三，我们要克服法治虚无主义和法治浪漫主义，最根本的是要形成中等收入为主的社会人口结构。因为中等收入群体、中产阶级是一个国家的稳定器，是一个国家克服极端化的重要的保障器。一个国家只有形成中等收入群体占70%或者60%以上，这个国家才不大会出现两个极端。

这就是我今天想跟大家交流的，很多是我个人体会，我不在意你赞成我多少，我在意的是能引起你的多少反对和批评。，学问就是有学有问，谢谢大家。