张卫平：这一来就是来一个大哥的说法。
卞建林：这不是对民诉法学几年研究的误导，是对民诉立法的误导。另外刑诉法在民诉法之前立法，这个难道还有争议么？
汪建成：我证明。
张卫平：大清民事诉讼例律比刑事诉讼要早，大清！我们追溯到罗马法的时候主要是私法，而不是公法。（笑）
何家弘：这个问题我们先不争了。
卞建林：这个问题跟法学之父还不一样，法学之父没有争议，这个问题也没有争议。我们刑诉因为或许都是强调与犯罪作斗争，要求就是说不能放过坏人，也不能冤枉好人，概括起来就是叫做不枉不纵。怎么能够做到不枉不纵，就是要查明案件事实，所以我们有一系列的说法“以事实为基础，以法律为准绳”，不冤枉好人。所以这一切都建立在刚才建成教授说的我们有一种盲目的自信，我们认为我们能够做前人不能做的事情，我们的司法机关能够把犯罪事实查得水落石出，所以我们的规定就是犯罪事实清楚，证据确实充分，应当说这是一个客观的东西，就是说要完全再现那个过去曾经发生过的犯罪事实。这个应当说对后面两部诉讼法都有影响。但是反思呢，因为把这样一个标准放在刑事诉讼中都站不住脚，更何况是在民事诉讼当中，所以卫平教授他们以及卫平教授他们老师的他们可能就先反思的。我们刑事诉讼当中，第一不需要，第二达不到，做不到就搞个东西，就是高度盖然性。所以我觉得案件事实清楚，证据确实充分肯定是一个客观的标准。而且这个客观的标准哪个能够绝对的做到，就像我们过去所说的客观真实，也就是绝对真实。但是现在这个高度盖然性，这个我们可以商量，我不是搞民诉的，实际上这个概念，我理解也是一个准客观标准，实际上指的是办案人员的主观认识对那个实际发生的案件事实的吻合程度，高度吻合，或者按照经验的规则，基本上是这样，一般是这样。如果说是主观标准，与说服责任联系起来，可能还是内心确信和排除合理怀疑。举例为证，日本证据理论就是这样演变的。二战之前，日本证据理论吸收大陆法系国家，它的证明标准是高度盖然性，后来它的标准是排除合理怀疑。我觉得这样的一个证明标准和证明及说服的责任更联系紧密。
汪建成：我再帮你提供一个佐证。就是高度盖然性的概念在前苏联，包括老的俄罗斯沙皇时代的那些东西里面，都使用高度盖然性的概念，你看地委切夫的书里面，用高度盖然性的概念。我赞同你的观点。我感兴趣的是，现在卫平提的高度盖然性和那个高度盖然性的说法之间有没有区别。
卞建林：内心确信和排除合理怀疑是针对裁判者而言的一个主观标准。这可能我们现在更倾向于这样的操作标准。因为这个比较好操作，也有说服力，因为你这个证明也罢，打官司也罢，最后总是要说服那个裁判者。比如说今天家弘教授主持，那真的是他主持，最后谁胜都是由他说了算的时候，那我们三个人都要竭力说服他，因为最后真的是他一个人把我这个事情，甚至几亿的诉讼标的都是他一个人定义了。所以你要极力的去履行自己的行为责任，另外要达到法律的要求，对裁判者而言，就是使他相信我说的是真的，作出对我有利的判决。
何家弘：请大家注意刚才建林教授讲的关键词，虽然说得很轻，那就是“如果”。如果家弘教授能够一锤定音的话，其实不是这样的。那么就这个证明标准用什么语言来表述，我还听到这样的话。美国的一位教授，他曾经说中国的标准是证据确实充分，他说这个很好，证据就应该是reliable, truthful, and sufficient, 这种表述好像比我们那个排除合理怀疑更好一点。谁能解释清楚排除合理怀疑？你说一个正常人依据你的常识和生活经验作的怀疑就是合理怀疑？
汪建成：我觉得，第一，这不是主流学者。在那个国家都这样，美国都在主张非法证据好，排除规则好，结果我上耶鲁去，耶鲁大学的艾玛教授，公开反对非法证据排除规则，说非法证据排除是不理性的，第一考虑这种可能性比较大。第二种可能是外交辞令成分比较大一些，家弘教授在中国太有名了，他到中国来想讨好一下，说了一番客气话。
何家弘：第二种观点我非常赞同，但是他是一种外交，而不是针对个人。他确实是出于一种客气，中国的情况也不错。其实我想说的是，这个语言关键是如何解释它，如何来解读它？不是说我们证明标准的问题，我们原来叫证据确实充分，我改一下叫做内心确信或者叫做排除合理怀疑，所有问题都能解决了。其实证据确实充分也需要人来评价，什么是确实，什么是充分。它也不可避免的需要人的主观判断，关键是我们后面的理论支撑如何解释。我们不能按照过去那种把它理解为百分之百的客观真实，现在大家觉得肯定是不合适的，无论是民事诉讼还是刑事诉讼。但是究竟用什么语言来表述更能准确地表达我们的理论，特别是具有可操作性的信息，大家可以探讨。
可能在这个案件中，可能还有一个问题，就是涉及到不同的刑事案件，不同的阶段，及时不是建成教授讲的严格意义上的对法官的那样一种证明，那么本身作为公安机关、检察机关作出一种结论的时候，有没有存在一个标准问题？这个问题，建成教授参加到这个案件的论证当中，不知道你是怎么理解的？
汪建成：我的理解，审判之前只有证明要求，没有证明标准。你可以自己规定你的证据达到什么样的要求，但是这个不是证明标准，因为证明标准是最终你给了法官，让法官相信你的标准，这个标准是证明标准。没有自己证明给自己看的，检察官是在证明给自己看么？警察是在证明给自己看么？都不是，他们是在查这个案件，他们是有证据的要求，比如说逮捕的时候应该是有证据证明有犯罪事实；立案的时候应该有证据证明发生了犯罪事实；到侦查终结的时候应该是证据确实充分，起诉的时候也是证据确实充分。这些都只是证据的要求，如果把那个时候都理解成证明标准，那就是侦查终结这个案件就这么定了。
何家弘：是这么个说法，但是我们现在假如一个逮捕需要法官来决定，侦查人员经过侦查，需要提供一定的证据让法官来相信，来发布逮捕令。
汪建成：那这个时候也是要证明给法官看。
何家弘：假如需要证明给检察官看的，这个东西能不能叫做证明标准？
汪建成：就我认为，凡是不是给法官看的，都不叫证明。
何家弘：建林教授同意他的观点么？
卞建林：也不一定是我个人的观点，我们刑诉界的通论，建成教授刚才说的犯罪事实清楚，证据确实充分，那是立法对最后定罪的标准，也就是最高标准，但是适用定罪的。但是前面从立案开始，从采取强制措施开始，从起诉开始，你没采取一种措施都必须要建立在一种事实基础之上，假如你建立在一定事实基础上也把它叫做证明的话，那诉讼在不同的阶段就有不同的证明标准。比如立案的时候法律要求有犯罪事实发生；到了逮捕的时候，原来的标准是主要犯罪事实已经查明，九六年改成有证据证明有犯罪事实；到了提起公诉的时候，原来是是给我们定罪构成是一样的，九六年加了两个字以强调它的主观性，就是检察机关认为犯罪事实清楚、证据确实充分的，假如这样的一个东西按照传统理论也认为是一种证明的话，实际上还是有一个认识程度不断深化、证明标准不断提高的趋势。但是这个也不排除他们的创新观点，因为北大总是前沿的。
汪建成：我想改变一个东西，就是我们国家在证据问题上有一个误区：我们研究证据的问题，什么规范都想从公检法开始就有作用，实际上我觉得证据规范就是给法官定的，其他各个阶段我就放开，你觉得法官那里摆了一把尺子，你想接受就按照这个来，你不按照这个来，你就要有心理准备，你就要败诉。包括非法证据排除规则可选性问题，那也是在法庭上解决这些问题。我们现在有个误区是以为每一步都要有证据规则，你看检察院在搞证据规则，公安也要有证据规则，成了一家搞一套，那不乱套了么？按照整个案子的规则，将来这个东西，法院说它不行，你说听谁的？我说司法还要讲究司法统一性，讲究司法最后裁决原则，这样的话一定要最后把作为中立的法官说只能按照这个来办，你们两个说不行的话，我们按照统一的游戏规则才行。我想这个也是我最近一直思考的问题整个想法的一点。
张卫平：这个其实是你的真实想法。
何家弘：现在有的地方检察机关和公安机关也认识到这个证据规则的制订的时候，也要靠法院，所以一般希望拉两个法院的同志一起搞，最好三家一起搞证明标准，这样就好操作。我们在这里探讨证明标准，其实是有一个想法，就是这个证明标准是不是应该有一个多点文化，比如说不同的诉讼，刑事诉讼民事诉讼，或者是不同的诉讼阶段，会有不同的标准，或者叫做证据规则。民事诉讼有没有可能也是一种多元化的证明标准，比方说要件事实、非要件事实等。
张卫平：我从民事诉讼的角度思考的是，当事人对他应当证明的事实有没有能够证明，判断他有没有能够证明的标准就是证明标准。这个证明标准，按照民事诉讼现在的通说，那就是高度盖然性。也就是说，这个当事人证明到他所主张的事实一般是这样的，通常情况下是这样的，那么他就已经达到了他证明的程度，满足了。法官就可以接受他这个主张。如果这个事实涉及到要件事实，他证明了所有的要件事实，而且都达到了证明的标准，这时就可以直接判决胜诉。我们还没有思考像你所说的，不同的案件类型和不同的事实会有不同的证明标准，这个我们还没有注意到。
何家弘：因为刑诉我注意到，比方说有人提出死刑案件是否可以适用更高的标准？
卞建林：还是我们比较复杂，所以就想得多一点。现在也是，特别是死刑案件，有的时候证据不足就判无罪，一个是杀头，立即执行，空间太大。空间太大，所以有人主张，死刑的标准要高于其他标准。从联合国的公约上讲，也有不同的表述。总之就是提高标准，避免错杀人命。另外犯罪构成传统上讲四要件说，但是有的主观罪过，心理活动的东西不太好认定，所以有的人说主观罪过方面的证明标准可以降低一点。再有一个情况，像刚才家弘教授讲的，就是不同的案件证明对象，不同的诉讼阶段。不同的诉讼阶段，按照建成教授刚才讲的就不存在问题，因为诉讼证明就发生在法庭阶段。但是不同的证明对象可能确实有问题，因为本身在国外就是这样，严格证明、自由证明，可能实体法要件标准就要高一点，程序法事实或者其他的一般要件证明标准可能要低一点，你还要考虑到成本、时间、效率等等。
汪建成：你用什么样的程序，普通程序还是简易程序，证明也是不一样的。
何家弘：所以我想我们也要考虑到时间和成本的问题，今天我们讲了一个证明责任和证明标准的问题，大家也知道，这是一个相当开放性的话题，而且在学术界也有不同的观点。我们想通过这种观点的碰撞，能够引起大家对这个问题的思考。我们的论坛到此结束，建议大家用热烈的掌声对三位嘉宾表示感谢！
张卫平、汪建成、卞建林：谢谢大家！
何家弘：下面我们进入到现场的互动。因为现场比较大，我们不可能让大家站起来提问，所以引来了这么多纸条。我现在想让建成教授做一个程序问题，这些条子我们不可能都回答，而且我们今天给大家准备了一些礼品，送给提问题的同学。这个书是《三言九问》，是对张卫平教授、汪建成教授还有我三个人这一年所谈九个问题的记录。最为难得的是这书上有我们三个人的签名，一般要得到一个人的签名都困难，得到三个人的同时签名就更困难了。当然，我们的编委会成员当中，第一任编委会当中就有卞建林教授。如果你还能够在书上让建林教授再给你签一个名，那就是难上加难了。这就涉及到一个公平公正的问题，这么多纸条送上来时按照顺序，还是按照抽签，程序法的专家提供意见。
张卫平：我的想法是总体上判断一共有多少张，如果假设是三十张的话，我们就单数回答问题，双数就不行了。
何家弘：二十张。
张卫平：二十张也就用这个方法，如果你偶然地被排到偶数上，那就没办法了。你记住，我有一句名言，在清华传得很远：“成功失败皆系偶然。”（笑）
汪建成：我有一个办法，他们送纸条的，第一个一般都是放在最下面的，就从最后一个开始。
张卫平：是这样的么？（听众：是）
汪建成：鼓励大家发言，从最后一个开始。
何家弘：简单问题要复杂化了，哦！
卞建林：刑事程序和民事程序结合一下，卫平教授说得按照奇数偶数，可行的，这两种方案到底用哪一个，刑事民事两边就猜拳，或者用硬币。（笑）
何家弘：我有一个想法，把这个口袋撕开！
汪建成：哦，我知道了，他肯定是要搞这个——非诚勿扰，争端解决机！（笑）
何家弘：我先要把这个口袋撕开！建成我们两把他们遮好，一、二、三，开始。双数！
张卫平：这个比较公正！双数！
何家弘：分歧终于解决！
张卫平：第一张就不行了，按照我的方案，本来第一张是行的。
何家弘：反正也不知道是谁的。第二张的问题，各位老师，请问针对案中涉及到的惩罚性赔偿金制度你们怎么看，该制度是否适合引入我国。那么这个问题显然应当由张卫平教授回答。
张卫平：因为关于惩罚性赔偿，应该是实体法也就是民法的问题，严格来讲不是我这个专业所涉及。但是因为他们三个相对比较远一点，不是不懂，而是稍微离得远一点，我相对来说比他们要稍微懂一些。（观众笑）
我的看法是这样，关于惩罚性赔偿我觉得应该引进，但是现在在我们的制度上，可能也存在着问题。因为我们现在的赔偿是一种补偿性赔偿，而不是惩罚性赔偿。假如我们要运用惩罚性赔偿，应该惩罚的幅度是多大，该制度的要件是什么，这个问题要探讨是比较困难的。比如说，黄静这次诉，她是叫做百分之零点零几的华硕的每年的收入来进行赔偿。在美国这是有案例的，比方说美国的通用汽车公司，在汽车安全方面出了问题，一赔，我的印象当中是一亿四千万美金，这是一个天价。那么他为什么要赔这么多呢？因为你这个汽车公司明知汽车有隐患，没有更换，仍然让它销售，那么你销售中的全部利润应当作为惩罚性赔偿。
何家弘：就我所知美国有的案件判惩罚性赔偿的原因是他的自由裁量权比较大，特别是陪审团审理的案件最后由陪审团来定。像美国最著名的辛普森那个案件，民事诉讼最后实际计算的赔偿是850万。最后陪审团他们计算了一下，说辛普森这小子还有多少钱，850万台少了，所以叫追加惩罚性赔偿，最后追加了2500万的惩罚性赔偿。因为美国是世界上少数几个允许有民事惩罚性赔偿制度的国家。
张卫平：对，就是惩罚性赔偿可能会带来这样的问题，如果从受害者的角度，罚他个倾家荡产，那么其警示作用。但是也有一个问题，就是如果你给了一个企业这样一个惩罚性赔偿，很可能这个企业就没办法生存了，真的是倾家荡产了。这些企业遇到这样的问题都会面临高额的惩罚性赔偿的时候，可能也有问题。但是在现在的侵权法当中倒是有人建议，说10倍赔偿，这是我的印象，不一定准确，造成损失的10倍赔偿。《消法》的双倍赔偿就已经算是惩罚性赔偿了，但是双倍的标准比较低一些。能不能起到10倍的惩罚，特别是主观恶意特别强的情况下能不能100倍，这个有争议。
何家弘：请大家鼓掌对张卫平教授表示感谢！
张卫平：要告诉大家，我这个答案是山寨版的。（笑）如果真的要权威回答，比如说杨立新教授、张新宝教授，他们是参与了侵权法制定过程的。
何家弘：那么这个纸条就到此为止！咱们再拿出一张。教授，你好！虽然我国近年来证据法学发展较快，但是相对美国证据规则而言相对滞后，我想请问针对我国目前屡禁不止的非法证据，从证据法的视角如何排除？现在还存在什么障碍？咦，最后一个问题我可以回答，就是何教授能否赠书一本？（笑）但是前面的问题，建成教授是专家，就是非法证据排除的问题。
汪建成：你是主持人有特权是吧？
何家弘：对啊。主持人有保持沉默的权利，一般就是我不懂就是让专家回答。
汪建成：那要问同学同不同意。问何教授的问题，那汪教授回答……
何家弘：我念过题了，同意。
汪建成：如果同学有意见的话，可以，我回答的就不算，那我们书也就不送了。（笑）这个非法证据排除确实是一个大的问题，我们９６年修订刑诉法的时候原来是有非法证据排除的，但是后来就没有拿进去。所以在非法证据排除问题上一定有一个犯罪控制和人权保障的平衡问题。现在的刑诉法没有作规定，但是法律解释第６１条讲得很清楚，用非法刑讯逼供、威胁引诱欺骗的三种证据，证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为证据使用。很显然它遵循的一套原则就是言辞证据排除、实物证据不排除。这个有很多学者也是这样主张的。就我个人而言，我并不赞成这个，我的观点很清楚，不管是言辞证据还是实物证据，关键看非法的程度。这种非法如果达到了侵犯公民基本权利的时候，我所说的基本权利就是宪法所说的基本权利，不管是实物证据还是言辞证据都要排除。你比如说实物证据中非法搜查住宅，这是侵犯宪法性权利，也一样要排除。相反有一些言辞证据，如果取证的手段没有达到侵犯公民基本权利的程度，就不一定要排除。你比如说引诱，很难跟一些侦查策略划分清楚，而且很重要的是它不跟人的基本权利发生侵犯。我引用你讲了，没有人强迫你，你没有失去人身自由，这就不一定非要排除。在这个问题上一个很重要的误区，很多人会认为实物证据中，即使是非法实物证据，那也是真实的，它的真实性比较大。言辞证据因为你是非法的，所以假的可能性比较大。以这个作为理由来判断哪些合法、哪些不合法，我觉得这个是不成立的。因为非法证据排除的时候决不是以证据的真假来作为排除的标准的。非法证据有意义，恰恰在于即使这个证据是真的，我也不用。非法证据的真正生命力就在于即使这个证据的是真的，我也要牺牲到这个案件的真实。所以以这种理论来谈是站不住脚的。
另外一个非常重要的问题是，非法证据排除规则，说实话，一定要有配套制度。光是一个孤零零的非法证据排除规则，一定用都没有。你比如说关于证明责任的问题，谁来承担证明责任；比如说关于非法证据排除的程序问题，我们有没有关于非法证据排除的独立的程序裁判机制？如果没有，那就麻烦了。另外更为重要的是，建立非法证据排除规则的时候，实际上应该有一个期望，期望是在常态下，非法证据排除的是越少越好。假如说非法证据有了排除规则之后，几乎每个案子都需要排除，这个国家的法治状况是没法看的。你要达到这样的程度，你肯定要有很多措施来预防非法证据取得的，比如说有关沉默权的规定，有关询问时的律师在场的规定，比如说有关独立羁押制度。这些东西都是与非法证据排除规则相辅相成的制度。只有做到这些，非法证据排除规则才能真正的建立。
何家弘：我基本上赞同建成教授的观点。但是唯一点区别就是我觉得我们目前非法证据排除规则还是集中解决最突出的问题，就是刑讯逼供和暴力取证问题。当然建成教授讲的一些配套制度也非常重要。刑讯逼供为什么屡禁不止，那也是查证很难。就是说刑讯逼供的很多，但要真正查证的刑讯逼供就太难。所以我前不久在法制日报专门写了一篇文章，专门谈建议我们确立刑讯逼供的推定规则，我写了一些具体的条件，什么情况下可以推定为刑讯逼供，这就涉及到证明责任的分配。
咱们再跳过去一个，下面一个：请问老师，实质意义上的证明责任是如何判断哪方必须承担的？这个同学又提出了实质意义上的证明责任，我理解是刚才讲的后果责任或者客观上的证明责任。
张卫平：不知道他说的是民事还是刑事？民事现在比较复杂一点，简单讲，它是按照把权利分成三种类型，权利发生的要件事实，权利消灭的要件事实，妨碍权利产生的要件事实。如果相应的你主张的是权利产生的要件事实，那么你必须要对权利产生的要件事实负担证明责任；如果你主张的是权利消灭的要件事实，那你就要对权利消灭的事实承担证明责任；如果你主张妨碍权利产生的要件事实，那你就要承担妨碍权利产生的事实承担证明责任。基本上是这样分的。这个分配方法在最高人民法院民事诉讼证据规定第4、5条当中分别对合同案件和侵权案件进行了分类，侵权案件主要是特殊侵权案件，合同案件主要是对一般合同案件的三大类型进行分类。如果大家想具体了解，也可以看看法律解释或者我的教科书。
汪建成：刑事诉讼当中很简单，三句话。公诉案件中证明责任由检察机关承担；自诉案件中证明责任自诉人承担；被告人在一般情况下不承担证明责任，但是在巨额财产来源不明罪和持有行为的犯罪当中，负担部分证明责任。
何家弘：谢谢两位老师的回答。再下一个问题，哦，我们遇到一个新的问题。
张卫平：什么新问题？
何家弘：这个问的问题和刚才的是一样的。
汪建成：一事不再理！跳到下一个双号的！
何家弘：很遗憾。下一个问题。根据谁主张谁举证，如果我告谁欠了我钱，那么我必须证明别人欠了我钱。在这里，如果黄静不能证明自己的主张，为什么会这么复杂呢？（笑）为什么不是得不到支持呢？是不是因为与消费者权利保护有关呢？
张卫平：如果我告别人欠我钱，这时候按照民事诉讼证明责任的规则，需要证明我把钱借给了对方，这个是需要证明的。
何家弘：但对方还可能有另外一个问题，说我已经把钱换了呢？
张卫平：对，这个时候我不对你没有还钱承担证明责任，对方要对你已经还钱承担证明责任。就是这样的。假设有没有还钱真伪不明时，主张已经还钱的人败诉。
何家弘：但是这个我曾经听一个法院的法官说，案件就是这样的。你说你借给我1万元钱，但是没有打借条，然后我承认，我说我确实他借给我1万元钱。但是后来我还给他了，但是也没有打收条。没有打借条也没有打收条，这也是很正常的事情，所以这个法官觉得有点为难，因为他感觉还是被告要诚实一点，但要按照你说的原则，就要判他败诉。
张卫平：这个地方需要注意，是说法官认为事实不清。但是法官如果认为你这么老实，可能说假话么？不可能。那么他说他已经还了钱是真的，事实清了。
汪建成：哎，你同样不会败诉，但是下次我决不会借钱给你！我觉得法官有很大的问题，这个法官真的不会办案子。要我说，他说你借钱了，你说是，借了，他主张，你自认，就证明了你借钱了。可是你说还了，他说没还，没有自认。这个案件法官不管怎么判，应该判你败诉。一个主张有自认，一个主张没有自认，你按什么判？
张卫平：我的看法是这样的，如果按照证明责任分配事实不清的时候，那肯定是你败诉。但是败诉与否，需要通过整个案件的所有证据与事实，包括他的表情、语言、装束等整个来判断他说的是否是真的。
何家弘：可不可以这么理解，我在想，你起诉让我还钱，这里首先有个事实主张的问题。能不能理解为你的主张就是你借给我１万元，而且我没还，才能起诉到法院，这个都是我的主张。所以既要证明你把钱借给我了，而且要证明我没有还钱给你。
张卫平：所以证明责任分配在借贷关系上，主张者主张的是借贷返还请求权，证明的要件就是两个：其一是你把钱借给了对方，第二个合同是成立的。
汪建成：这个你们复杂化了。他起诉，你承认，你自认了，法官该怎么判？按自认判。因为你说你还钱了，他可没有自认。
何家弘：法官的一个理由是什么呢？就是说，显然这个人太老实，还不如不承认，说我没从你那里借钱。
张卫平：如果我不能证明把钱借给你了，我就败诉。
何家弘：这不就变成，如果我老实，我就败诉。
汪建成：不不不，因为你自认了，不就免除他的证明责任了么！
何家弘：所以这个判决会指导未来的行为，就是告诉大家你别这么老实，就是不承认，我没借你钱。
张卫平：我现在总结了一个经验，民诉遇到刑诉，有理说不清。（笑）
何家弘：鼓掌。进入到下一个问题：你们选择的博士生的标准是什么？（笑）为什么考生答题都倾向于多写多答，不惜花大力气写很多废话！
汪建成：这个让桃李满天下的卞建林教授，研究院院长回答吧。
卞建林：这个是我们法大的学生想报考三个学校的名师才提的问题，法大自己的规矩法大的学生都知道。
多说无益，不是说的多多益善。让你写多少，让老师去挑去，现在我都算是我们博导里面花眼很厉害的人，不要说比我年龄大的人。所以这次我们有好几个学生写得很多，让老师去挑，我这里什么都有。
汪建成：我帮助学生问题一下：卞老师，我写多少合适呢？（笑）
卞建林：就是要扣题。
何家弘：我们三位的博士生都要加试羽毛球，是吧？
汪建成：没这个说法，我们喜欢打羽毛球，但是不一定非要加试。
何家弘：就是考上以后需要。
张卫平：我们三位有一个共同的爱好，就是喜欢打羽毛球。他们两位尤其是高手。下一个问题。
何家弘：请问汪老师如何看待社会主义意识形态对刑事诉讼法的影响。
汪建成：这个问题我觉得不准确，你问我什么时候的社会主义啊？列宁斯大林时代的社会主义，还是民主社会初建时候的社会主义，还是三个代表的社会主义？所以我觉得是这样，社会主义在发展，刑事诉讼也在发展。你比如说，我们现在这个社会强调和谐社会、以人为本，那刑事诉讼法当中强调要保障人权、尊重人的尊严，不要强迫自认其罪，如果有可能，允许给予沉默权，就与这个相符啊。比如说我们现在讲讲证人不要老是强调大义灭亲，想搞阶级斗争那样，那是以前的社会主义。现在还要考虑一下以人为本。
我觉得这个问题看上去很难，实际上不难。社会主义肯定也在发展，只要它不停止前进的脚步，刑事诉讼也不会停止前进的脚步。
何家弘：好，谢谢！
张卫平：一看这是党校毕业的，而且还是中央党校毕业的。
何家弘：请问张卫平教授，如果原被告双方在承担行为的证明责任之后仍然无法查明事实，此时应由哪一方承担举证责任，还是有其它的标准呢？民诉理论研究中，这一关于证明责任和举证责任区别的研究成果会引入我国民事审判实践么？我发现我们法大的学生都是非常聪明的，你这么复杂的问题，这么深奥的理论，提问的同学很快就把它掌握了。
张卫平：应该说有了最高法院的民事诉讼证据规定以后，关于证明责任分配实际上在民事审判实践中已经在运用。现在关于证明责任的一个缺陷在于，比如说它应该是在实体法当中规定的，而我们实体法和程序法的脱离导致了在实体法当中规定很少。关于证明责任的分配，实际上除了原则之外，具体是无法在民事诉讼法中加以详细规定的。目前比较清晰的还是关于合同案件和侵权案件。如果我们掌握了这个理论，国外，大陆法系基本上没有在民事诉讼法当中明确用法律术语来规定证明责任分配的，它是以理论来补充。这个理论补充就是刚才我说的，就是罗森贝克的学说。
何家弘：最后一个，四位教授，刚才张教授重现了一下案例，双方行为证明以后，张教授应用客观证明责任使华硕败诉，很难让人理解。应用客观证明双方当事人谁先主张对自己有利的证明就会承担败诉的危险，而另一方却坐享其成。事实上案件进入审判要运用客观证明责任时是很难再有确实有利的证据的，那么这时谁先进一步证明就是铤而走险，这时双方都不会主动进行了，这对案件结果会有很大损害的。我想请问张老师怎么看？
张卫平：我觉得关于证明责任的问题，可能还是在理解上有些问题。我们首先要清楚行为举证责任一定是说黄静要指出华硕侵权了，或者说违约了，这是从行为意义上讲，从起诉的时候她可能就需要提出证据来加以证明。对于华硕来讲一定要反驳，他反驳的时候可以证明，也可以不证明。如果他反驳的时候不证明，法官会相信他么？他反驳会有力么？那么他也会加以证明。
那么证明责任的分配指的是双方都没有证明自己的主张导致这个法律要件事实真伪不明时，动用了所有的证据方法仍然无法查清事实，这时候法官才动用证明责任的规范。那么证明责任的规范就是我们刚才提到的最高法院民事诉讼证据规则第五条第三款。第三款是双方当事人对履行义务发生争议时，由主张已经履行的一方承担证明责任。也就是双方都没有证明时，究竟这个义务有没有履行呢？由主张已经履行的一方败诉。这个案件中其它证据、证人证言全部都调查了，法院还是无法查明究竟是谁提供假的，这个时候按照民事诉讼证明责任分配理论，我的理解就是华硕败诉。就是这样的。
何家弘：谢谢！一本最新的《法学家茶座》，追加这位给卞老师提问的同学！问题是：特别尊敬的卞老师，我们特别喜欢上你的课，请问我国刑诉法强调证据确实充分，证明标准是倾向于客观的。但是在司法实践中却有很多判决是基于法官的主观判断，导致了法律与实践的不一致，因此我国法律中刑诉的证明标准是不是应该修改？
卞建林：实际上刚才已经说过了，因为我们过去刑诉法的证明标准是一种客观真实的标准，但是司法实践中这个标准有点超越。实际上最后演变为那客观作标准，以主观为衡量。比如公安机关认为犯罪事实清楚证据确实充分了，他就送检察院审查起诉，检察院认为犯罪事实清楚证据确实充分了，就向法院提起公诉，法院认为犯罪事实清楚证据确实充分了，就依法定罪。但是我们现在从规范立法的角度，要想把这种理论研究的成果吸收进去，觉得你这样规定本身就不太合理，不切实际，把不能达到也不好操作的规定在法律当中，可能对司法实践会有消极的影响，所以试图把它从立法当中反映出来。但是现在这股力量还没够，至少你看现在你看这个努力还没有得逞，至少法律还没有修改，所以现在先转换思想，先从脑子里面细细，比如说今天对他们三个一讲，可能观念会发生潜移默化的变化。司法实践里面现在实际上对法律“犯罪事实清楚证据确实充分”的规定掌握的时候已经开始用排除合理怀疑来把握。
何家弘：这位同学非常幸运。这本《茶座》上面有我们每人签了两个名，从今年的第一期开始有我们的“三言拍案”，拍得就是华硕案件。原来是想送给建林教授的，后来就给这位同学了。
那么今天咱们现场互动时间就到此为止了。现在我建议大家为我们四位比较精彩的讨论表示感谢，也谢谢大家的精彩的问题，谢谢大家的参与。