报告人：王亚新教授（清华大学）

主持人：王福华教授（上海交通大学）

时 间：2009年4月18日

地 点：南京大学法学院学术研讨厅（12楼）

本文为第三期研读沙龙“司法裁判中的权利形成”第一单元“民事诉讼案例研读”的录音整理稿。该次判例研读会由南京大学法学院暨中国法律案例研究中心举办。

王福华：各位同志，各位同学，大家上午好！我们法律学习和法律操作一般都是先实体，后程序，彭宇这个案件给我们提供了很好素材，先就程序问题进行讨论。彭宇案发生在南京，今天就我们在南京讨论这个案子，时间已经发生了两年多，可谓是时过境迁，现在讨论这个问题可能更富于理性。王亚新教授今天做的报告是：《判决书事实，媒体事实与民事司法折射的转型期社会》。下面我们有请王亚新教授做报告。（鼓掌）

王亚新（清华大学）：谢谢判例研究会对我的邀请。我要做的这个案例评析是发生在南京的彭宇案。这个案子当时所引起的反响很大，牵涉的不仅是诉讼法的问题，但里面的一个重要争议焦点就是原被告双方是否相撞，这在民事诉讼上属于事实认定问题。或者更具体一点讲，从判决书上看，法官运用了许多诸如“生活经验”、“情理”、“常理”等等这样的概念来进行事实认定，即我们民诉法学上讲的经验法则或者经验则的应用，所以本案在民事诉讼领域也是个很重要的话题。我的报告所根据的这篇文章实际上是应台湾《月旦民商法》杂志的稿约写的，可能到下个月刊发。这个案件其实可以有好几种解读的方法，因为其中需要讨论的问题既有诉讼法学中特有的专业问题，也可以从法与社会的关系来考虑，或者说是转型期社会中法律如何应对来自社会道德的追问，甚至是司法的社会风险如何估价等问题，或者说用我们政治上的意识形态话语来表达的话，也就是法律效果和社会效果如何统一的复杂问题。所以说可以从不同角度来研究。我这个文章近两万字，没有时间在这里详细介绍，我想先从案例分析或者说判例研究的这个方法论角度着重讲一点。首先是研究这个案例的问题意识。在中国历史传统以及当下的转型期社会条件下，如果纯粹采用西方法律文化为背景的判例分析办法，严格区分程序内与程序外事实、法律问题与非法律问题，将考察对象完全限制在“程序内事实”和“纯粹的”法律范围中的话，可能会很难对彭宇案做出有意义的分析。这个视角跟我们一些同仁做的工作有所区别。一些日常性的，具有高度技术性的案例，大概是用不着考虑这个问题的。不过，围绕“彭宇案”的社会互动过程中反映出来的另一种倾向，则是如果完全听任“程序外事实”、道德，乃至社会的、政治的等等因素自由自在的进入法律领域的专业讨论的话，讨论的专业性很可能被冲淡、扰乱甚或被“绑架”，后果就是法律作为一个自律自洽的专业领域遭到事实上的消解。如果这样，法律这个专业将没有存在的必要，任何政治的，道德的判断都可以代替它。所以，我想尝试一种进路，用法律人特有的思维逻辑和论证方式，正面应对来自政治和社会多种学术追问的分析进路。

因为时间有限，下面我就先按照案例评析的典型路子来分析。这是受大陆法系做学问的训练，首先要限定问题或确定分析对象，或者说限定分析的文本。按照我们分析判决的惯例，是严格以判决书、判决理由、判决要旨等为对象。我把彭宇案的判决书复印下来仔细读过了。可以把仅由判决书里反映出来的事实称之为“判决书事实”，但判决书中的事实对于分析彭宇案来说可能是远远不够的。不过第一步就是要先限定在这个范围内来分析。判决书本身归纳了三个争点。一个是原告与被告是否发生相撞，这个是我们诉讼法学最关注的事实认定问题，尤其是里面的证明责任分配、证明标准或者说经验法则的应用。但除此之外还有一个争点，就是民事责任如何分配，被告有没有赔偿责任，法官采用的是公平责任的分担。判决在这方面引起很大争议，但这是实体法问题，我在这里排除了不加讨论。第三个争点是损害发生后数额怎么计算。这也是实体法问题，在这里也不涉及。换句话讲，我们的分析对象又进一步限定在判决书中归纳的第一个争执焦点。以上是第一个本文。但是除此之外，还有一个文本可称为“媒体事实”，即报刊、电视等大众传媒在一审程序的第二次开庭以后二审程序开始之前，通过采访、追踪调查、深度调查等技术，投入大量的资源成本所获得的有关本案的信息。这些信息在媒体上生动直观地不断呈现，例如派出所所长根本不是本案的证人，但他出现在电视上而且不断被追问，还采取了各种视听或电子的技术手段，例如用某个手机什么型号的、能不能拍出这样的笔录照片等，都非常直观地通过电视屏幕演示给大家看。这样的情况在其他案件中一般是不可想象的。所以说，媒体投入了额外的大量资源、成本来获取更加完备的信息。当然这些信息也不见得全部可靠，我使用的是比较后期的（08年的），并且比较有信任度的《南方周末》、《三联生活周刊》等的报道，还有电视节目里当事人本人或者案中重要相关人的现身说法，包括他们的表情都被暴露在观众面前，使用这种有可靠性的信息。这就是我们要作为分析对象的“媒体事实”，而且不包括所有媒体，主要限制在比较可靠的少数媒体。第三个层面或第三种文本可以称为“网络事实”，即网络上铺天盖地的对“彭宇案”的评论，包括披露出来的所谓“案件事实”，例如说原告是“碰瓷”的惯犯、警察跟证人秘密见面，还有类似“这是第二次南京大屠杀，不过这次是屠杀的是人们的良心”等爆炸性的言论等等。这些网络中的语言，意见性的我们不予考虑，其中反映的千奇百怪的“事实”我们暂时称之为“网络事实”。由此“彭宇案”中出现了三个文本，即“判决书事实”、“媒体事实”和“网络事实”。一开始我的分析只限定在判决书事实，而且还只是程序法相关的部分，但是媒体事实，尤其是本案的相关的背景事实以及判决书中没有披露的事实，也要适当涉及。但最后的网络事实是没有办法作为分析文本的，不过对于本文关注的“法与社会”的关系问题，这种“事实”仍有其重要意义，因此也会适当提及。下面，就先对第一个层面的文本进行分析。

我到去年年底开始写这篇文章，看了许多评论本案的文字，也包括一些有名的法律人的评论，大都很尖锐地批评判决书。关于这一点可以说我的看法跟这些评论很不一样。我认为，这个判决如果严格限定在“判决书事实”本身，彭宇案一审的判决书基本没有问题，或者说挑不出什么大的毛病。该判决书的认定过程或论证逻辑大体上是符合民事诉讼法学界有关事实认定的主流学说或通说的，即与关于两种举证责任，即行为意义上的和结果意义上的举证责任以及这两种责任的履行程度和责任转换等问题的学说，以及关于法定证明标准的学说等大致是吻合的。判决书整体的表述在逻辑上尽管还不能说非常周延，但作为一万多字的判决书，用了那么多以前都尽量避免的概念，包括经验则、日常生活经验等等，一般情况下这样的判决书已经是质量很高的判决书。而且，从我们的通说、主流观点来看，其事实认定的逻辑并没有大的问题。其中涉及到的极易引起争议的经验则、情理、常理、常识、日常经验等概念，我也做了逐项验证。我的结论是，单就判决书中涉及的事实认定这一部份，看不出明显的问题。我希望在座的几位民事诉讼法学专家一会儿给我提意见。这个方面的论证请大家读文章本身，我就不再详述下去了。

但是，如果将考察范围扩展到“媒体事实”，就出现问题了。我们的判例研究一般只限定在判决书事实，但这次情况特殊，出了这么多新的案件“事实”。有的是背景，例如原告的儿子，其职业是公安部门的。纯粹从法律上讲这跟本案应该没有什么关系，然而最终确实又成了引起重大影响的间接因素。此外派出所的询问笔录莫名其妙的找不到了，据说是因为装修。还有派出所所长说笔录照片是他用手机拍的，媒体则透露他的手机根本拍不出那种效果的照片，所长只好承认是原告儿子用手机拍的，到了自己手里。这些情况都很难在判决书中显示出来，也很难想象法官下判决时是否都清楚，又是怎么想的。还有被告的一些辩解在判决书里没有反映，在媒体上却有了机会不断得到强调。由于通过媒体查清了这样一些新的事实，至少使得以前达到证明标准的事实，现在重新处于一种可称之为“真伪不明”的状态。根据上述有关举证责任分配的主流学说，待证事实处于真伪不明的状态下，就应当由负有结果意义上举证责任的原告承担败诉后果，而不是被告负担。这样就出来了两个截然相反的结论。

由于时间比较有限，以下就围绕“法与社会”的关系问题展开对案件这种背景的分析。如前所述，依据不同的事实、即“判决书事实”和“媒体事实”可以得出两种截然结论不同的结论。其间蕴藏着三层我们应当深入思考的含义。

第一，前一个结论依据的是在极为有限的时间和空间内，以及通过现有诉讼程序框架内可用的技术资源所能获得的信息。与此相对，后一个结论则突破了法律程序的时空限制，依据的是媒体动员了更多的技术和资源，花费了大量的社会成本所获得的信息。单从信息完备程度来说，当然是后一结论可能更可取，虽然不一定意味着后者更接近客观事实。正是从这个角度出发，许多评论都批评彭宇案的一审结论，认为判决写得很糟糕。但是，诉讼毕竟是社会生活中大量发生的现象，绝大多数一般案件的处理不得不以有限时空内可用程序手段以及能够发现的事实为满足，像本案中有这样的投入，毕竟是意外或偶然。如果随时都可以由偶然获得的信息推翻建立在程序事实上的结论，审判制度和法律意义上的稳定性从哪儿获得？又怎样维系呢？这是一个非常困难的两难问题。这也意味着法律专业内知识与一般老百姓生活常识的抵触。

第二，作为蕴含在第一个结论之内，也是我们案例分析或判例研究的理论预设，就是对判决书的论断有一种制度性的信赖，只要判决书中的逻辑和法律推理挑不出毛病，对于不表现在判决书里的其他事实认定可以不予考虑。法庭通过审理本案，了解到的事实当然绝不止在判决书中所叙述的事实，这是任何一个法律专家都能够清楚地感觉到的。审理的法官不仅通过证据和事实，还直接通过自己的五官来感知本案当事人及相关人员在诉讼中的言谈举动乃至神色语气来加强其对案情的理解。这就是我们所讲的司法“直接和言辞原则”的根据。除了记录在案的陈述以及提交的证据材料，围绕案件事实而自然发生的法官直观的洞察，以及浑然不可分割的认识，这些主观性的认知（包括良心等），都起着相当重要的作用。法官对这些事实的认识，既不必也不方便，甚至有时还不可能用文字表达出来。承认法官在受到证据和事实等客观制约的同时，也可以充分发挥主观的认识作用，而且以自己的良知去发现案件事实可以说是“自由心证”制度最基本的含义。只要不是中世纪的法定证据制度，也就是如只要有两名证人一致指证，不管法官自己怎样想都必须认定事实那种制度的话，我们都可以称为广义的自由心证制度。只要承认自由心证，其一般的理论预设就是潜在地认为判决书里表述和没有表述的法官认识应该都是可以信赖的。如果没有这个信赖的预设，几乎就无法进行制度意义上的判例评析或案例研究。但是以媒体事实为依据的后一种结论，意味着这种预设被颠覆。事实上，我们的公众一般而言并不很信任法官，也不相信自由心证，不认可对审判的制度性信赖。每个人都希望根据自己的判断来形成对事实的理解，只要你提供事实，每个人都可达到自己的结论。在这一点上，不得不承认在我们社会发展的现阶段，法律专业圈内的理论预设，制度本身的基础都跟公众的心理存在着潜在的抵触，只不过在本案中特别明显的表现出来了而已。

第三，本案一审判决宣告后，媒体上网络上的舆论差不多呈现出“一边倒”的形势，总的倾向就是蔑视原告，支持被告，谴责法院判决。可以说是不由分说的对原告的主张和法院的认识加以否定，或者努力去寻找相反的事实。网民、公众这种“一边倒”式的倾向，看上去确实不是很理性，即便有讲不同道理的法律专家或非专家的声音，也显得非常微弱。冷静看来，现在要指责公众、媒体不冷静或非理性很容易，因为纯粹从法律和程序的视角来看，原被告相撞的概率远远高于原被告没有相撞的概率。但如果拓宽我们观察事物的角度，把不同事实认定可能伴随的道德风险和社会效果也纳入视野的话，假使原被告没有相撞却被认定为相撞，那么委屈的不仅是被告一个人，而且也是对“好心应有好报”这种道德风气的严重伤害。它牵涉到重大公共利益，或者说牵涉到转型社会中特别需要也常常缺失的一种重大价值。反过来看，如果认定没有相撞而实际上相撞了，虽然对于原告来说是极端的不公平，是冤案，但不至于伤害公众高度关注的道德，不至于触犯重大的社会价值。所以，我们应该理解媒体和公众这种看上去不那么理性的反应，这其中包含着对社会根本性道德价值被损害，重大公共利益遭致破坏的担忧。所以很难仅仅依凭法学家的思维方式，单向性地认为公众都是不理性的。还要看到，作为本案证据但被派出所遗失的书面笔录原件和原告儿子身份的特殊性等因素，跟我们社会对公权力的不信任或者权威的缺失很容易地联系到了一起。这些因素跟现在的权力结构、政府的强势和民众的相对弱势等等都是相关的。而一审法院和判案的法官却没有充分的意识到这些问题，在第二次开庭审理后已经引起了重大的社会关注那种情况下，还作出了本案一审的判决书。不得不说，一审的法院和法官都可能存在重大的判断失误，法官进行法律推论的专业技能和预见判决社会效果的综合素养等仍有待于达到更高的境界和水平。

关于可能的解决方案在我的论文中已经提到。西方法理学从二战之后新的进展，就在于通过法律的专业方法在一定程度上把道德因素和政策因素等纳入到法律适用之中。就本案而言，完全可以通过诉讼法上的概念将相关的一些道德的、政策的价值的考量纳入判决。关于具体可以怎样去做的讨论在此就不重复了。

社会转型期出现类似“彭宇案”这样的法律事件，可能并非中国独有的现象。为了获得比较法意义上的参照，最后用几分钟介绍一下日本上个世纪八十年代发生的“邻人诉讼”案件。该案中的原告和被告是居住于东京郊区新开发小区的两户居民，丈夫都属于白领职业，妻子则是家庭主妇，都有三五岁的小孩。搬进小区成为邻居后，两家经常来往关系良好。一天原告的三岁小孩到原告住宅前面找被告小孩玩耍，原告的妻子出去购物而小孩不愿意跟随，在与被告妻子说过几句话之后原告妻子独自离去。但在被告妻子没有注意到的片刻，原告小孩不幸淹死在屋外的水池。原告诉到法院，请求判处被告按照“准-委托合同”违约或侵权行为承担赔偿责任。案件涉及两个争议点，第一个是原被告之间围绕小孩的照管能不能构成“准委托”合同的法律关系，或者两造之间是否成立侵权，虽然没有对价的支付能否追究被告违反注意义务的责任；第二个就是如何分担责任。法院做出一审判决，认为不成立“准委托”合同而认定属于侵权，判决因被告没有尽到适当的注意义务，因而必须在一定限度内承担侵权责任，原告未尽监护的义务承担七成的主要责任，被告承担次要的三成责任，结果是被告仍被判赔偿500万日元。判决公布之后，媒体、公众一致对原告进行谴责，认为原告辜负了被告代为邻居照管儿童的善意。甚至发展到通过电话等对原告家属进行威胁。原告受到很大的压力，后来只能隐姓埋名搬走。最后日本政府的法务省不得不出面发表正式声明，呼吁公众尊重当事人提起诉讼的基本权利。这一被称为“邻人诉讼”案件的发生时期，正处于日本社会的城市化进程开始成熟的阶段，由于从传统的熟人社会转变为大都会里的陌生人社会，邻里关系日渐疏远，昔日的邻居间相互帮助的人情往来逐渐淡漠，成年累月相邻而居却互不相识也缺乏信任感。人们对这种状况还非常不适应，产生了很大的焦虑，也很渴望回归过去的邻里亲情。在这种时机法院做出的上述判决，实际上对“邻居之间的善意互助”这个当时显得特别匮乏也为人们所特别渴望的价值构成了一种伤害。如果日本现在发生这个案件，大概不太可能再引起那样的反响。“邻人诉讼”发生的当时，来自欧美国家的专家就认为这个诉讼是理所当然的。或许我国在多年之后，回过头来再看“彭宇案”也觉得没那么震撼了。所以现在的情况是我国社会转型期法律现象的一个颇具有象征意义的反映。