林来梵教授访谈：就法规审查备案室的设立访谈林来梵教授
嘉宾：林来梵，访谈时任浙江大学法学院教授，博士生导师，浙大亚洲法律研究中心主任。
主持人：骆梅英，浙江大学宪法与行政法硕士研究生。
主持人：近来在宪法学界有一个热门事件，那就是全国人大首次设立了一个专门机构——法规审查备案室来审查包括行政法规在内的各位阶法规的合宪性问题，法规审查备案室是隶属于法制工作委员会下面的一个常设机构，此举被一些学者认为是走出了“启动中国违宪审查机制的第一步”，使得“中国的违宪审查机制真正进入了操作层面”。这个事件引发的社会各界的欢欣鼓舞从一个侧面也反映出人们对建立违宪审查制度所寄予的厚望，长久以来，违宪审查一直是我国宪法学界关注的一个焦点，尤其自孙志钢案件三博士上书全国人大第一次对激活中国的违宪审查机制作出尝试之后，学界对违宪审查的呼声就更强烈了，违宪审查对于中国的法治究竟具有怎样的意义？
林来梵教授（以下简称林）：违宪审查制度的不备之于法治、之于宪法的意义就好比是“阿基里斯之踵”，古希腊的大力神阿基里斯力大无穷，但是他的软肋就在于他的脚后跟，只要他一离开大地母亲，就会失去全部的力量。没有违宪审查，宪法就像离开大地的阿基里斯，难以发挥他真正的力量。
首先，法治，其精髓在于宪治，而且是有实效性的宪法之治，也就是说宪法必须是活着的、在现实生活中生动地运行着的，戴雪谈到法治的三层含义时，就曾指出其中宪法必须是“现实法律的结果”。特别是当我们从现代的意义上来理解法治，即理解为通过法以控制公权力，保障人民权利的时候，法治首先就是宪治的意义就更明显了。但是光有一部宪法不是法治，不是宪政，宪法还要被尊重，被运行，被维护。我们过去也曾经发生过宪法被违背，甚至在特定历史时期被废弃、被践踏的现象，比如文化大革命就是一个典型。因此就更需要一个维护宪法的机制。在法治秩序尚未形成或刚刚开始的阶段，维护宪法的成本很高，像历史上孙中山的护宪运动，其实就是通过暴力革命这种高成本的方式来力图维护宪法的，但在现代法治社会，则可建立一套理性的宪法维护机制，那就是在法律系统的内部建立一个自我维护机制，这就是违宪审查。总之，如果没有违宪审查就谈不上法治，甚至法律体系本身就难以全面建立起来，即使初步建立了，这个法律体系内部也是千疮百孔、漏洞百出的。
这就关系到法律体系内部的统一问题，即各种法之间、包括上下位法之间的无矛盾的统一问题，这就是富勒所讲的一个法律系统是否具有“合法性”的八大要件之一，没有法的统一，这个法律体系本身就会违背法治的精神，而当出现法律内部的冲突时，没有违宪审查，法制的统一性就得不到有效的最终的保障。
再次，违宪审查也可为社会提供一个矛盾解决机制，称得上是“社会的解压器”。当前转型时期必然存在很多社会问题，改革开放和市场经济有取得辉煌成就，也促成了利益的多样化和价值的多元化，为此带来了很多社会矛盾。尤其还要指出的是，我国的改革模式不同于俄罗斯，是先从经济体制改革入手，再进行政治体制改革的，虽然取得了很大的成就，但同时也存在政治体制改革相对滞后所引发的一些比较尖锐的社会矛盾，如腐败、权力滥用、利益分配不公等。这些矛盾在体制内的不断积累就有可能引发社会危机，且如果没有一套理性的社会矛盾解决机制，人们可能会选择一些制度外的、非理性的、激越的、有时甚至是极端的解决方式，比如有上访，也有围攻法院，杭州还出现过公民身穿白大褂宣传宪法抵制拆迁的刘进成案。这些矛盾的非理性解决可能会引发新的矛盾，从而出现一种矛盾的自我增殖现象，比如刘进成案本来是一个拆迁纠纷，得不到解决才身穿白大褂宣传宪法，又被治安处罚，演变成行政纠纷，矛盾进一步扩大。而违宪审查则提供了一个制度化、理性的、有效的矛盾解决途径，甚至包括对一些政治性的、敏感性的社会矛盾的解决。
主持人：违宪审查的重要意义已是学界的共识，早在80年代初，我国一些宪法学者就提出了建立违宪审查机制的呼声，这个呼声一直持续到今天，且宪法文本中也规定了宪法监督制度，但是为什么我们仍然没有看到学人的这一理想真正得以实现呢？违宪审查在中国建立的阻力究竟在哪里？
林：这是由很多原因造成的。
理论上，一些问题还存在争论，比如有人认为全国人大不能审查自己制定的法律，自己做自己的法官，会在理论上陷入悖论。
技术上，全国人大不是一个常设机关，工作量比较大，立法任务繁重，而违宪审查其实需要一套复杂而精深的原理和技术，在这方面还没有凝聚起这样的技术力量。这次建立的这个办公室，其实是一个非常初步的制度建设，还存在很多有待改善的地方。
政治上，违宪审查涉及政治权力结构的问题。众所周知，我国实行人民代表大会制度，同时宪法本身也确认了坚持党的领导的原则，因此我国国家权力结构具有一定的复杂性和特殊性，而违宪审查必然涉及权力的再分配问题，这使得违宪审查在一定程度上是个敏感问题，需要进一步理清。
主持人：这次法规审查备案室的设立可以说是冲破了一些阻力使我们看到了违宪审查建立的一丝黎明的曙光，至少也是全国人大决心启动违宪审查制度的一个信号，有学者因此预言在2、3年内全国人大将设立宪法委员会，违宪审查机制将真正被启动，不知道您是如何看待这个透出黎明的曙光的“第一步”的呢？它离宪法学人眼中的宪法法院、宪法委员会还有多远的距离？
林：这20年来，综观学界对违宪审查的研究主要集中于制度模式，即我们究竟应当选择那一种审查模式之上。学者们也提出了各种方案，有的主张采用美国的司法审查模式，有的主张采用德国的具体审查加宪法诉愿的模式，有的主张采用法国的宪法委员会模式，主流观点认为要在全国人大或者全国人大常委会下设立一个宪法委员会来行使违宪审查权，确实呢，这种模式对现行我国的政治体制和宪法结构冲击最小，最具有亲和力和可行性，因此这一主张成为通说。
我认为不应期望一蹴而就地建立或搬抄哪一种模式，法学家也不是预言家，制度建设应当分阶段有步骤地进行。我国违宪审查的建立应当分三个阶段：
第一个阶段是制度环境整备阶段，为违宪审查制度真正意义上的建立进行一些初步的、奠基性的制度准备工作。不久前法规备案审查室的设立就是处于这样一个阶段，它的设立其实是真正落实违宪审查的一个具体的操作制度，是一条细化的制度；第二步，可设立一个宪法委员会，专门审查违宪的法律和法规；第三则是逐步过渡到一个类似于德国的复合型模式，包括引入宪法诉讼机制。我们不能肯定最后究竟采用哪一种模式，应当在慢慢摸索和积累经验中，找到适合中国国情的最佳模式。
主持人：刚才您提到了法规审查备案室的设立只是一个初步的制度建设，还有待完善，确实我们也注意到了他在运行上的一些局限，比如没有实质的撤销权，只有建议权，比如不能审查法律，再比如仍然与我们所期待的宪法诉讼有着很大的距离，仍然离我们的生活较远，因此很多人都渴望着我们的宪法像美国宪法那样被运用，并成为诉讼的依据，真正成为一张列宁所说的“写满人民权利的纸”。
林：法规审查备案室的局限主要在于：一是级别低，他只是法工委下面的一个执行和辅助机构，当然没有实质上的撤销权；二是人员少，面对浩瀚的法律法规，工作量又很大，技术力量上可能不够，违宪审查事实上会涉及艰深的法律原理和复杂的法律技术，这对该室工作的实效性也可能会有所影响；三是审查的强度不够，估计这种审查只是字面上的作业，只能发现一些“肉眼”看出的明显违宪之处，主要也只能采用字义解释的方法，可能无法审查深层次的违宪；四是审查对象的范围有限，不包括法律，事实上我认为全国人大审查自己制定的法律，并不会陷于理论上的悖论，因为全国人大有两种法律地位，一是国家最高权力机关，二是国家立法机关，违宪审查权是全国人大作为国家最高权力机关行使的一项审查其作为国家立法机关的立法行为是否符合宪法的权力，这是没有矛盾的，要看到他的两种不同的法律地位，违宪审查只不过是用自己的一只手来治疗另一种手上的创伤而已，并不是像有的学者提出来的是“左手打右手”；五是与诉讼机制相比，启动主体较为狭窄，只能是事先的间接的审查，而不涉及个案，因此可能老百姓会觉得离自己的生活仍然较远。
当然，诉讼启动机制与事先审查机制各有利弊，前者可能更贴近社会成员的生活，更具有看得见的实效性，但同时他的机制运行成本也是很高的，需要投入大量的人力、物力，德国的诉愿制度就为了防止可能出现的滥诉现象，设置一些要件，主要是只有在穷尽其他法律救济途径以后才能提起宪法诉愿。而后者运行的成本较低，但较易受到政治因素的影响，对具体纠纷的解决或者一些执行法律中产生的违宪问题就不能得到有效的解决，比如农村中的外嫁女权益保障问题，身高歧视、乙肝歧视等当事人主张违反宪法平等权的案件。
主持人：也就是说诉讼启动机制也需要一系列的配套机制才能真正发挥作用，那么如何从现在的审查备案室向诉讼机制过渡呢？
林：我觉得在当下至少应当打通法院与审查机构之间的制度通道，当法院在具体个案中遇到涉嫌违宪的法律时，可以通过一定的程序向审查机构，比如审查备案室提请审查该法律。这个渠道的打通，无疑对我国违宪审查制度意义重大，比如宪法上有保护私有财产权条款，那么政府的拆迁所依据的法规，是否符合这个条款中有关公共利益、法律程序以及补偿给予的规定，这些都涉及宪法问题。
总之，审查备案室的设立有其进步意义，实质上是为我国违宪审查制度的建立填下了一块基石，或者说是发射了一支嚆矢，但因为是嚆矢，也就谈不上是否射中正的。也就是说制度建设远未完成，我们需要在摸索中继续行进。
原载于《青年时报》