主讲人：左卫民 教授 （中国刑事诉讼法学会副会长，四川大学研究生院常务副院长）

主持人：谢佑平 教授

时 间：2008年9月22日晚7点

地 点：JB306

主办单位：复旦大学司法与诉讼制度研究中心

上海恒建律师事务所

一、讲座内容

非常感谢谢佑平教授的邀请。

今天我的报告的题目是《反思中国刑事诉讼改革——以实证研究为视角》。为何以此为题？我想，诸位对中国刑事诉讼改革的相关内容肯定有所了解，如沉默权是否应该规定，证人是否应该出庭，以及《公民权利和政治权利国际公约》应否得到遵守；最近两年，中国正在酝酿着刑事诉讼法的第三次立法（1979年第一次，1996年第二次）。我认为，目前中国关于改革的探讨都是有价值的；但是，许多改革研究存在着很多问题，许多改革主张在目前中国社会中很难在中短期内得到贯彻执行。之所以这样说，是基于本人以及本人带领的科研团队进行的一系列实证研究。正是这种实证研究，使我认识到：目前的许多改革主张以及改革研究所运用的基本方法都需要反思，需要检讨，需要在实证研究中进行新的思索和探讨。因此，今天就这个问题讲一下。

第一个问题，为什么从实证研究的角度展开反思。主要有三方面的原因。

　　第一，这与中国刑事诉讼改革所遭遇的挫折有关。为何我国刑事诉讼改革遭遇挫折呢？大家看看司法实践就能够感觉到。在1996年的《刑事诉讼法》中有很多“美好”的条文，这些条文是否能够很好地实行？比如，侦查阶段，律师要会见犯罪嫌疑人，难不难？很难。1996年的刑诉法规定可以直接会见，但是公安机关要求经过申请，获得其批准和同意，在持有批准文书和公安机关的陪伴之下才得以会见。会见时间很短——一般只有15分钟，且是侦查阶段的中后期，公安机关还可以在场关注，这又有何效果？说明1996年的《刑事诉讼法》没有得到实行。再如，证人出庭作证，1996年刑诉法规定：证人应当出庭作证，但是12年来，这种原则性的东西变成了例外性的东西，例外的东西变成了原则性、普遍性的东西。这说明，1996年刑诉法的重大改革遭遇了挫折。这促使我们反思：立法有无问题。我个人的观点是，我们必须区分两种法律，即law in book（书本上的法律）和law in action（实践中的法律）。在我国刑事诉讼中，这种特征非常明显，实践中的法律不同于书本上的法律。正是因为这种立法得不到贯彻的原因，使1996年的立法改革遭遇了挫折。既然遭遇挫折，我们在进行新的改革时，一定要反思为什么遭遇了这种挫折；而在反思时，一定要进行实证研究。

第二，我对刑事诉讼既有研究方式进行了反思。我的基本观点是，我们对刑事诉讼法的基本研究范式存在着严重不足，它对现实改革真正的影响力是有限的。我认为，我国研究刑事诉讼法的范式主要有三种：第一种是注释法学，即按照《刑事诉讼法》的体系结构，对法律条文作层层注释。这是近三十年来，中国刑事诉讼法学研究最主流的模式。第二种是比较法学。如对沉默权的探讨，第一部分介绍大陆法系的规定，第二部分介绍英美法系的规定，第三部分是中国的规定与之有何区别，第四部分则是中国应当如何向他们学习、进行改革，等等。对于这种研究方法，我要提出疑问：为什么西方的东西就是一种不证自明、成为标准的东西呢？中国就应该学习，成为中国评判利弊得失的基本出发点呢？第三种范式被我称之为新意识形态法学（用于区别20世纪80年代之前的旧意识形态法学），它强调和主张以人权、民主、法治为标准，并且讲究全球的人权民主法治标准。比如《公民权利与政治权利国际公约》规定被告人不得自证其罪，这与我国规定犯罪嫌疑人对于公安机关的讯问应当如实供述相悖，那么我国的规定就应当被去掉。新意识形态法学因此也可以称为国际标准范式。我认为，其最大的问题在于，这些标准是否已构成人民大众信奉的理念。再者，这也是西方国家制定的“普遍性”东西，这是特定国家在特定背景下提出的理念。另外，对西方的这套东西在中国保有道德的优越性也应当抱有怀疑。考察这三个范式，我们可以发现它们都存在着以下缺点：第一，都不是针对中国实践的模式；第二，在很大程度上都是参照西方的模式；第三，都是用西方的东西想象、批判、建构中国的现实与中国未来的模式。也正因为此，它们对中国现实的影响力是有限的。

第三，谈谈实证研究。通过实证研究，我们要做到四点，即了解现状、发现问题、解释问题和提供建议。对于了解现状，大家不禁要问，我们难道不了解中国吗？其实不然。尤其是，如果你已经形成了关于中国司法或法治的既定理想途径，那么你必然会带着“有色眼镜”去看待中国现实，从而扭曲中国现实。因此应当通过实证研究对中国的现实做一个冷静的、客观的、中立的研究。

第二个问题：实证研究对我们改革的三个启示。

为了撰写《中国刑事诉讼运行机制实证研究》一书，我带着我的实证研究科研团队从一个比较客观的角度进行了研究，对这个研究我有一些感触和体会，今天与大家分享。

第一个启示是，通过实证研究，我发现很多立法和改革的研究，中短期内在中国根本不可能实现，甚至长期都难以实现。首先以沉默权问题为例，做一说明。

我在2003年到2004年做过研究。我在四川选择了一个发达地区，一个中等发达地区和一个不发达地区，随机分别抽样80个案件，来研究被告人的认罪比率，三个地区中，最高是100％，最低是98％；第一次审讯认罪比率，最高的是95％，最低是79％。这表明，中国刑事诉讼中，被告人基本上都做有罪供述，绝大多数在第一次审讯时就招供。这是现状，那么历史上又如何？我随机抽样了成都市的一个区，然后对1984年，1994年，2004年各抽样了50个案件。结果发现，历史情况也相似，1984年认罪率是98％，2004年是95％，基本上无变化；第一次审讯认罪率1984年是88％，2004年仍是88％。也就是说，二十年来，基本上没什么变化。我又以90年代中期的数据为依据，和英美的情况作了部分比较。中国当时认罪率是97％，美国是47％，这就表明，中国是全世界认罪率最高的国家之一（日本的认罪率也很高，这与日本的两个制度有关，一是日本刑事侦察阶段的关押期间比较长；另外，日本的讯问制度比较有效，“对于侦查人员的讯问，被讯问人有忍受讯问的义务”）。

中国的认罪率为何如此之高？第一，与长时间的讯问有关。案卷记载的讯问时间平均为2小时10分钟，但实际中肯定更长，因为通常从开始交代时才记录，之前可能已经开始各种威胁恐吓。长时间讯问是获得有罪口供的重要因素。第二，与讯问的空间有关，一般是在办公室或者看守所讯问。在办公室认罪较多，而在看守所认罪很少。原因很简单：办公室是公安机关掌控的范围，何时讯问，以何方式讯问，都由公安机关决定；而在看守所，看守人员与讯问人员不同，他（她）不允许讯问人员讯问的时间过长，方式过于粗暴，要对侦查人员有所控制，于是很难有刑讯逼供。因此，不同的讯问地点产生不同的讯问结果。第三，讯问方式的差异性。对于讯问方式的实证研究很难，因此我们进行了间接的实证研究。我曾利用对公安人员进行培训的机会对他们进行过匿名调查，主要调查两个问题，一是有没有进行直接的刑讯逼供；二是有没有进行间接的刑讯逼供。对于第一个问题，“基本没有”的71个，“个别”的19个，“普遍、较多”的0个。一开始我也持怀疑态度，但后来我开始相信：对于匿名的调查，他们并没有必要骗我；另外，他们“不会打人”的原因（“人打死了是我的事，我把案件破了是国家的事。”）有较高的可信度。

可见，实际中已经很少对犯罪嫌疑人大打出手，为何我们印象中总是存在刑讯逼供呢？应当归因于媒体披露的个案，这些个案由于自身的特点引起了社会的强烈关注。但是它们反映的都是非常态现象，不足以以此对中国的司法实践做出正确的认识。从近10年来的司法实践来看，随着中国公安执法素质的变化，技术手段的改进，以及系统内管理的强化，“打人问题”变化很大。硬的刑讯逼供虽然不能说杜绝了，但整体上已经不再是普遍的审讯方式。也就是说，我们“认为的问题”可能已经不是问题了。那么为什么我们还会认为它是问题？这是因为我们头脑中固有的观点，并且这些观点经过媒体的报道所强化。但是，如果我们深入中国的实践，真正地搞清客观情况，理性地进行实证研究后，就会发现我们过去的某些观念是错误的。刑讯逼供正是如此。当然这样说也不意味着中国公安机关已经做得很好。在实证研究中我们发现间接刑讯逼供还是较多的。比如，回答“不让休息”的52个，“夜间讯问”的14个。从执法的现实需要来看，警方基本的态度是：“没有这些措施，我们还怎么办案呢？社会治安还怎么维护呢？”

不管怎样，从上述的现实状况我们还是可以发现这样一个趋势：刑讯逼供从合法变成不合法，但实践中仍然存在；从实践中很普遍到“硬的刑讯逼供”不普遍，这定然是一个良性的发展。

下面的一个问题是：为什么我们如此喜欢口供？我们刑事诉讼中可不可以不依赖口供就定案呢？我们让实证研究来说话。实证调查反映出，在未审讯被告人之前，一个案件平均有3.6个重要证据；在审讯被告人并获得口供后，一个案件平均有4个证据，并且获得1个口供（共8.6个证据）。如果我国实行美国式的“沉默权”， 那么中国的犯罪嫌疑人还交不交代、有多少人交代？我们可以合理地预见：经济的、理性的犯罪嫌疑人很少有人会交代。这样就会导致：第一，口供没有了，第二，根据口供取得的其他证据丧失了。亦即一个本来有的8.6个证据的案件因为不进行询问或者没办法进行询问，我们就少掉了5个证据——超过半数的证据！进一步我们也可以说，如果所有的案件都是类似情况和平均概率，定罪率也会因此下降相同比率。我们现在的询问制度一方面可以保证获取口供，另一方面可以获取其它证据，第三，这个功能很强大，以至于在现在的案件中可以因此获得50%到60%的证据。因此，如果我们废除询问制度，构建沉默权，必然会导致获取证据的大幅度减少、案件定罪比例的较大下降，这显然是无法适应中国现实的。

我们为何对犯罪嫌疑人、被告人供述如此依赖？这里有宏观上和微观上的解释。微观上，侦查的科学技术水平较低，其它客观证据的获取能力不足。例如，美国可以建立庞大的指纹数据库，我国现在还无法达到这种程度。宏观上，我国证据客观化、书面化、电子化水平低。例如，在美国，提取大量现金都需要预约，每笔交易都被监视得清清楚楚。而在查处中国贪官时，总会搜出大量现金，这代表性地说明我国的现金文化较重。中国的大量交易中，书面化、电子化程度低，形成的客观证据较少，一定程度上也决定了证据客观化的程度。

我们再来看几组关于公安机关立案数和破案数的背景数据。1997年立案161万件，2003年是439万件，最近几年没有太大变化。我们有理由相信，没有报案的案件可能会更多。因为中国现实中存在“不破不立，先破后立，破了再立”的状况，中国犯罪黑数较大，犯罪案件报案率较低。特别是经济案件，可能只侦破了一个经济案件，但是数十个经济案件还没被发现——经济生活中灰色收入日益隐蔽。另外，据公安部的说法，我国每年有700多万件治安案件，如果按照美国的标准，这都构成刑事案件，那么中国的刑事案件数量将相当巨大。从破案率来看，1997年为72%，2003年为41%，最近几年可能较低，普通案件估计在20%左右。但是重大暴力犯罪破案率较高，达到80%到90%，这与“命案必破”的传统做法相符合，如果这些案件都不能侦破，社会恐慌是无法想象的。从这些背景性因素，我们得出的结论是：所谓的沉默权在中国很难推行，也不应该推行；否则，破案率将大幅度下降，更多犯罪分子将逍遥法外，这种情况，党不会答应，人民不会答应，学者也发生了意见分歧，越来越多的学者可能不赞同在中国推行沉默权。在此，我告诫大家：很多主张表面上看似有很强的正当性，实际上做起来却不可行，也不应该做。所谓沉默权正是如此。这些观点正是我通过实证研究形成的。

然而，这并不意味着我们一点事都不能做。对于审讯制度，我觉得至少可以做到下面几点。例如，被告人为什么不愿意做口供呢？因为它不相信政府。过去“坦白从宽，抗拒从严”，现在则有“坦白从宽，牢底坐穿，抗拒从严，回家过年”的说法，被告人觉得如实供述反而会回陷入不利。因此，我主张：在一个案件中，如果被告人作了有罪供述，而这一供述又为法院定罪所用，那么一律从轻或减轻处罚。这样就会鼓励被告人积极供述。

第二个例子是证人出庭制度。有观点认为中国证人出庭制度搞得不好，证人应该更多地出庭，甚至应该普遍出庭。然而，基于实证研究，我的基本的观点是：证人不出庭才应该是普遍的做法，而证人出庭应该是例外做法——只在少数案件中要求证人出庭。我有实证研究数据为据。

对成都市区两级法院的调查显示，2004年共有6810个刑事案件，其中26个案件中证人出庭，占整个案件的0.38%。全国情况估计也就0.5%。我认为，0.38%的证人出庭率稍微低了一点，应当提高；但我并不认为要让证人普遍出庭作证。在法治发达国家，证人不出庭是普遍情况，证人出庭是少数情况。就大陆法系国家来说，1992年，法国53万件刑事案件（包括重罪，轻罪，违警罪三类），其中4000多重罪案件中全部有证人出庭，44万件轻罪案件，基本没有证人出庭，9万多件违警罪中，没有一例有证人出庭，可以看出，证人出庭的百分比只有0.7左右。德国的状况与法国相似。从英美法系国家来看，如在美国，95%的案件通过辩诉交易解决，凡是辩诉交易案件证人都没有出庭。只有不到5%的案件中有证人出庭。即便这样，美国的证人出庭率在全世界还算是高的。大陆法系国家一般维持在0.8%多一点，中国在0.3到0.5%左右。由此来看，证人不出庭是一个普遍的状况，以外国出庭率高而批判中国证人出庭率低的观点是错误的，是没有实证根据的。国外证人出庭率低有其内在原因。第一,证人出庭比较麻烦，成本很高。正如德国人所说，我们不学美国人的东西，因为它成本太高。美国辛普森案件中，审理花费约900万美元，辛普森律师费900多万美元。一个案件的成本竟然接近2000万美元！另外，证人出庭并非每个案件都必须。我们在成都中院做了一个实证研究，我们确定的证人出庭的标准为：其一，控辩双方有争议；其二，是争议的关键问题的证人。在一个月左右的226个案件中，完全符合上述两个标准的案件只有12例，只占约5%。也就说，95%的案件没有争议，那么对于没有争议的案件还需要证人出庭吗？我看不需要。只有少数的暴力犯罪案件，如杀人案件和经济犯罪案件中才需要，而这样的一审案件不会超过案件总数的5%。根据以上两个理由，我们的主要结论是：第一，要限制更多的证人出庭；第二，没有必要让很多的证人出庭。

我们还有一些附加结论。其一，过去我们都认为证人不愿意出庭，但是通过实证研究来看——无论从控方角度，还是从辩方角度——证人都很愿意出庭。我们实证研究的数据显示，关于出庭率，辩方通知的是87%，法院通知的是85%，控方是72%，平均的通知出庭率超过83%，因此，不能说中国证人不愿意出庭。其二，中国证人出庭，可以用一些经济的方式。实践中主要通过电话和上门进行通知，电话通知出庭率是79%，上门通知的效果更好一些，是92%。这就表明：我们可以采用一些经济的方式来完成对证人出庭的通知。另外，证人不出庭是不是害怕打击报复？我们的结论是，一部分是，但更多的不是，中国人现在越来越“不怕事儿”了，所以不要把中国证人不出庭的比率看得很高、理由看得很狭窄。中国在变化，证人出庭作证的问题也在变化。

另外一个附带的问题：在中国能否引入控辩制的对抗？通过实证研究，我们的结论是中国无法实行西方的对抗制。从调查数据来看，举证方询问证人的最长时间为19分钟，最短的1分钟，平均5分钟；质证方的相关数据也差不多，最长10分钟，最短1分钟，平均4.5分钟左右，而双方对证人的询问只有1分钟。这说明对于证人的询问多半没有太大的价值。再看一组询问方式的数据：关于直接询问和交叉询问。交叉询问很少采用，直接询问却很是普遍。美国著名的证据学家塞耶指出，“对抗制的精髓就是用交叉询问和反询问来查明案件的真实情况。”他又指出，“反询问是查明案件真相的一种最大装置”。也就是说，所谓的对抗制一定要经过一种反驳，而中国的检察官、律师办案中基本没有这种状况，由此可见，在中国搞控辩制就如同一个笑话。可以说，对西方的控辩制，我们了解很少，而对不了解的东西我们又有什么理由说它很好？为什么就一定适合中国？为什么就一定要在中国立法中体现？日本和台湾的学习条件比中国大陆优越多了，但他们也是学不懂、不会用，这就是前车之鉴。所以，从实证研究的角度来看，我们的律师、检察官、法官对对抗制模式缺乏了解，至少在目前我们没有办法实行。

第二个启示是，通过实证研究，我们发现一些法律没有规定的东西，却是现实生活中很有生命力的东西，我们应该重视这些东西。

首先，以到案制度为例。到案制度在刑诉法及教科书都没有体现，但实践中却存在着，也有相应的措施。所谓到案，就是把犯罪嫌疑人控制起来，以防止其串供的一种制度。实践中它包括两类：一是法律规定的传唤和拘传，二是法律没有规定的其他措施，我把它称之为口头传唤、抓捕或留置。这两种措施中哪一类应用较多？实证研究的数据显示，在2002年，传唤最高为9%，而拘传最高只有0.2%，而法律没有规定的措施却用到了91%。因此，我有一个疑问：为什么法律规定的制度用的较少，而法律没有规定的反而用的较多？因为传唤和拘传的程序较为复杂，需要时间审批，而案件往往比较紧急，这时矛盾就会出现。在一般的刑事案件中，审问一个犯罪嫌疑人需要218分钟，还要收集其他证据，还需要审批的时间，在短短的12小时中做到这些往往时间不够。使用法律规定外的措施却有自身的优势：其一，条件多样性，也可以说是不需要什么条件；其二，方式多样性；其三，强制性；其四，期限灵活性。

因此，我们可以得出这样一个结论：法律对中国司法实践的规定不可能全面，有很多实践中存在的制度没有规定在法律中。问题是，到底是法律错了，还是现实错了？我想我们应当一方面承认现实的合理性，同时也不能向现实作彻底的妥协——因为现实也可能存在一些问题，所以要用法律规范它、用法律来承认它。从这里我们深深地体会到，如果仅仅从法律出发，我们根本不可能发现这些法律之外的问题，也就不会去思考，不会去考虑法律还没有概括、但现实存在的状况。所以说，实证研究有助于发现现实中的新的“生命现象”，从而让理论之树常青。

第三个启示是，尽管现在我们意识到了一些问题，也提出了一些改革方案，有些方案也很有道理。但是，如果对这些问题进行实证研究的话，我们还可以提出一种基于实证研究的、新的改革方案。

仍以辛普森案件为例。他全力逃跑、警方竭力抓捕的镜头通过媒体被全国人关注，最后被抓。若在中国，肯定是手铐、脚镣，关在看守所里。辛普森最后是被关了，但第二天就放了，直到他作为被告人出庭。在中国不可能发生的事情在美国发生了，因为美国实行彻底的无罪推定；而在中国，犯罪嫌疑人多是被羁押的。有数据表明，我国绝大多数犯罪都为轻型犯，判五年以下有期徒刑的约占70%。于是学者主流观点认为，要学国外，要普遍地实行取保候审，至少是对轻型犯的取保候审；但是实际上从来没有做。美国90%多的被取保候审者没有逃跑，在中国则很有可能逃跑（当然不可能对取保候审作实证研究，我们谁都不敢尝试，谁也不知道犯罪人会做什么）。大城市里的犯罪50%左右都是盗窃罪、外来人口犯罪（即穷人犯罪）、非城市人犯罪，对其无法或者很难取保候审，他们很可能跑掉而无法找到，这时谁愿意承担责任？所以这样的取保候审就有问题。怎么办呢？第一，国外的办法我们学不来，第二，不改变我们又心不干情不愿。是不是“山穷水复疑无路”了？不会！我发现在这个问题上，通过实证研究可以“柳暗花明又一村”。

下面以羁押制度为例来说明。羁押最主要的目的应当是查明案件真实情况，但是，通过这里的数据，我们可以发现羁押到底发挥了什么作用。先来看询问犯罪嫌疑人次数，刑拘前（即到案阶段）平均为1.5次，刑拘阶段2次，逮捕阶段1.7次。平均询问时间，刑拘前为145分钟，刑拘阶段为2小时，逮捕阶段为1小时10分钟。根据常识我们可以作这样的判断：应当以工作去做最有意义的事；花时间最多的事一定是最有价值的事。依此判断，审讯时间越长就应当越重要。是不是这样呢？我们再来看一下首次供认发生的时间。刑拘前（到案阶段）供认的占81%，刑拘阶段供认的占12%，逮捕阶段供认的只有4%。也就是说，被告人在刑拘前的到案阶段供认的最多，逮捕阶段供认的比例很小，这说明刑拘前阶段对口供收集最有价值。数据表明，对其他证据也是如此。在刑拘前平均收集证据4.9个，刑拘中收集证据4.6个，逮捕阶段1.4个。也即，假设一个案件有11个证据，那么其中大概10个证据是在刑拘前的到案阶段和刑拘阶段收集的。 所有的这些情况都表明一个结论：最有价值的时间——不管是获取口供，还是获得其他证据，主要都在刑拘前的到案阶段和刑拘阶段；逮捕阶段很少有价值（既很少获取其他证据也很少获取口供，甚至侦察人员都很少询问）。这个现象也有反面的论证。在“没有收集证据的案件”中，逮捕阶段没有收集的案件有85件，刑拘阶段没有收集的28件，刑拘前没有收集的16件，也就是说，在逮捕阶段的大量时间里根本不收集任何证据。因此，我们从收集证据的角度来说，逮捕阶段对于收集证据没有必要。

然而，现实中是怎样一种状况呢？以某街区公安局调查数据为例，到案阶段为2-3天，刑拘阶段为20多天，逮捕阶段则在25-52天之间，逮捕阶段比到案阶段、刑拘阶段都要长、明显长很多。问题正在于此：收集证据如此重要的刑拘前阶段和刑拘阶段，总共20多天，而不收集证据、不获取口供的逮捕阶段却有50多天！这50多天里将无所事事的嫌疑人、被告人关在看守所有什么价值和意义呢？显然没有！相反地，第一，国家要浪费司法资源，第二，嫌疑人、被告人很痛苦，第三，嫌疑人、被告人可能学会更多的犯罪方法和习惯，以后更容易犯罪。因此，我的办法就是：不能彻底地实行取保候审（将其放掉），但是可以大幅度地减少他的痛苦。具体来说，就是将不收集证据或者很少收集证据的逮捕阶段取消，使刑拘和逮捕阶段合二为一。这正是我所说的“山穷水复疑无路，柳暗花明又一村。”这样一个结论是怎样得出来的呢？显然也是依靠实证研究。当大家都提出改革方案的时候，通过实证研究我们可以提出新的方案。或者说，这种新的方案比原来的“老方案”更有效，更易操作，更有价值意义，更容易使各方接受（被告、国家、社会等）。这就使我要说的启示之三。

总的来说，我想通过这些启示告诫大家：通过实证研究，我们可以获得对刑事诉讼制度（包括刑事诉讼立法和改革）崭新的看法，有助于我们正确地认识中国的现实。在正确认识中国现实的基础上，我们能够提出反映中国具体情况、适应中国现实需要、推进中国现实改革的、真正有效和有生命力的方案。以上就是我给大家做的报告。下面留一点时间，看大家有什么问题。

二、师生互动

问：口供是很重要的证据。所以为了取得口供，公安机关总有不惜使用一切手段的冲动。与以前的直接暴力相比，当前手段的不法性更隐蔽了（比如疲劳审法，车轮审法等）。但是我认为，从本质上看，其恶劣程度未减反增。请问您对这个问题有什么看法？

答：我认为，理想的途径应该是：依靠口供立案，然后依靠科学证据、外围证据推进诉讼。刑事诉讼制度在发达国家的发展是一个从以人为中心到以物为中心的过程；一个从以口供为中心到以科学证据为中心的过程。中国现在的问题就是，还没有完成这样一个过渡；而且我们也没有充分的理由期待在一个可以预见的中短期内会有这样的过渡。但是，我认为中国也正在发生一场大的变化，而且有的变化很快。比如刑讯逼供，从立法上承认到立法上反对，从实践中硬的刑讯逼供很普及到硬的东西减少，我觉得这是一个趋势。当然，软的东西仍然还存在，但是对于它，第一我不承认，第二，我不认为他比硬的东西更恶劣——相较而言，硬的东西还是更坏一些。这就是我的基本看法。

问：我对您刚才讲的实证研究方案很感兴趣。我认为实际生活中有效的、使用的并不一定是正确的。您刚才讲到“口头传唤嫌疑人或被告人到案”，我觉得这是对当事人合法权益的侵犯。您也说到“传唤中有很麻烦的文件、手续工作”，应当在刑诉改革中把到案制度进一步规范化，使其更易于在实践当中实行。我认为，任何一个需要规范的东西，都要经过程序。如果你对公安人员或者破案人员加以程序的要求，那么规范才可能实现。您认为怎样的一种规范制度才可以实现这样的目的：既不使法律规定成为一纸空文，又能满足现实的需要？也即一个取舍问题：为了达到程序的公正，为了保障被告人的合法权利，那么你必须舍弃一些东西。像拘传制度，它保留了程序的正义，但是它的有效性很差；而到案制度适应了现实的需要，但却忽视了当事人的某些权利。

答：这位同学的问题非常好。我们许多法律规定的东西——不仅仅是程序法，实体法也是如此——在现实生活中执行不了。什么原因呢？有的法律条文本身就根本错误，在价值观念上不对；有时候，这些法律可能代表了将来的发展方向，但现实生活中尚不具备实际执行的基础条件。这是两种不同的情况。我们这里讨论的刑事诉讼中非正式到案措施的盛行，使得法律规定的传唤、拘传很少适用，我认为关键性的原因是：法律规定的这些措施在现实生活中缺乏基本的实现条件，它们不能够满足现实的需要。因此现实中就一定会创造一些措施出来，来满足它的需要。这是根本性的原因。

对于这样一种做法我们可以有两种态度：一是“鸵鸟政策”，视而不见，我们继续强调法律规定多么重要，现实生活中的情况就由他去吧。另一种是直面政策，把它规定进法律中去。那么必然要对其中的一些东西作取舍，这种取舍就要吸取立法上失败的教训。立法上的失败就在于不能满足现实的需要，那么新的立法就一定要能够满足这种需要，或者至少对这方面予以重视，而不能再像过去一味强调所谓的“程序的公正性”。也就是说，要降低标准来规定它，不能因为标准太高没法实现就认为现实中不需要相关的规范，这是不对的。

问：您的实证研究方案也是一个局部的修改，而不是全局的、彻底的改革。我想这对中国的实际是有好处的；但是您这样改，是不是与法律的一些基本价值相冲突呢？

　　答：这位同学提的问题也很重要。我这里要说的是，第一，我的取向是一个现实主义的取向。我认为，面对中国的问题，始终要找到一个满足中国需要、解决中国问题的现实有效的方式。第二，所谓的法的基本价值，像人权、民主、法治等等，正是我们要注意的，或者说是有限制的。它们是不是就是一种基本的东西？凭什么说是基本的东西？有哪些人有权说他是基本的东西？你说基本价值，是代表谁来说？代表党中央来说吗？不是。你代表人民群众来说吗？你去问卖菜的“什么是人权、民主与法治”，他们也不太清楚吧。你代表学者来说吗？学者中也有像我这样持怀疑态度的。所以，你凭什么说它是基本价值？说到底，只能是你认为的基本价值，或者说有些人认为的基本价值！你和有些人在中国社会中到底占多大比例？这要打个问号。于是，有些人认可的东西凭什么就要每个人都认为是“最基本”的呢？那不是用一种新的乌托邦（假想的专制性的东西）来取代传统的专制吗？你所谓的基本价值其实就是某些国家所认为的基本价值，或者说是西方国家的基本价值。西方国家是不是自始至终、坚决贯彻这些“基本价值”？他们是不是有权对其他国家适用这种统一的价值来要求？法国1789年《人权宣言》中对普遍的选举权尚有种种限制，比如性别和财产方面的限制，它并不是彻底普世的。再比如美国的权利法案，它就是同南方的大奴隶主妥协的产物，一方面有权利法，一方面又有奴隶制，这和谐吗？西方近代现实生活中也是这样的。美国怎么不对巴基斯坦的穆沙拉夫主张人权，而要对萨达姆和北朝鲜要求人权？他在20世纪80年代需要利用中国对付苏联的时候，对中国的人权要求可以不高；但是苏东垮台后，他的目标就对准了中国？可以说，所有的东西都是相对的！这些只是有些国家为了对付你、用来论证他的主张而设计的，如果你不假思索，那么你将永无立足之地、永远要先天地接受它。中国接受与否应是我们独立思考和决定的事情，怎能轻易说它是“基本的价值”？这就是我对这个问题的回答。

问：左老师您好。可以看出，您的分析主要建立在刚才展示的这些数据上。而您的这些数据大多数来源于四川。我的问题是，即使这些数据在四川内部满足随机抽样原理，但是四川并不代表全国，简单的例子就是，南北民风各异，办案的手段、风格各不相同，您怎么解释这个问题？

　　答：一切实证研究，如果要有全面的代表性、典型性，一定就要求实证研究的样板具有充分的科学性，至少要确保相对的代表性。我们的一个基本的处理方式就是：在相同标准下来考察。比如说发达城市，我们就以成都市为样板，成都在全国大都市中排在十名左右，自然具有典型的大城市特征。这样处理后，我们的结论就不仅在四川适应，在全国也有了代表性。我们可以推断，从全国范围来看，不会有根本性的差异。就上海来说，是有点特殊情况，但不能无视现实地夸大。

　　问：请问您对限制警察权力有什么样的想法？

　　答：首先，一切权力都应该受到限制，警察的权力当然也应当受到限制。第二，就公检法三机关总的情况来看，公安机关的法律素质相对较差，因此，我觉得公安应当在人员的素质方面、法律规范方面、执法理念方面，以及外部监督方面加强工作。应当强调的是，这个加强应当是全方位、长期的过程。现在来说，外部监督似乎有一定的效果，但更大的应是内部的、从上到下的。像督察员制度、公安部禁令等，都有较好的效果。我觉得，中国行政性命令倒是有着现实性的效果，甚至还更好一些。

　　　三、谢佑平教授评议

由于时间关系，我们的提问环节到此结束。最后，我再来谈谈我的一些看法。

关于左教授的实证研究和相关的文章我都看过，总的来说，我对这个方法比较欣赏，但对结论不敢苟同。因为，中国是一个没有经历过真正的法治洗礼的国家，从人治到今天，我们仍然处在法治的进程当中——甚至可以说还很落后。

　　实证研究是现代西方法学最流行的研究方法之一。为什么流行呢？这是因为，经历了那么多年的法治之后，西方国家要用这种方法去研究它的现状，去解决它的问题。通过比较左教授以前的文章，我发现他的观点也在变。以前他认为西方的法治是好的，主张要学习西方，他的主导方法是：以西方法治制度为参照系，来考察和完善我们的制度。而从他现在的观点来看，以前的参照系完全成了批判的对象。我们要怀疑西方的法治和民主，这的确有一定合理性。我们说司法改革，这个口号喊了好多年，很多时候，回过头来看我们理想的法对现实的法的影响，仍有不足。刑事诉讼法修改得很理想，今天来看，还是有不少缺陷；我们现在还在修改，还得继续往前走。

　　听了今晚的讲座，我最深的感受是：第一，要将两种方法结合——甚至不仅是法学，还要结合经济学、管理学等其他学科的方法；第二，我对左教授的结论持保留态度。我认为中国需要经过洗礼之后，才能谈回归现实；我们还没有“走过头”——西方法治已经“走过头”了再去“降温”，而我们的法治还很落后，连老百姓对法治是什么都讲不清楚的时候，最应该讲法治却不讲，这是不好的。我认为，我们应该讲、而且大力地讲，使人人都知道什么是法治、民主、自由，讲到一定程度之后再返回来冷却一下，这才是较好的路径。

左教授从现实出发，考虑到中国的现实，这是学界的一派。我曾经在写法学研究会年会论文的时候就这个问题作过论述。就刑事司法而言，我认为，国情可以更多地在刑法上讲，但程序法上要少讲；程序法应当更多地讲国际化，关注怎样和国际接轨。犯罪嫌疑人是人，是我们的同类，所以他有这个权利，他便有自由，他便不能随便被抓，在定罪之前他还是人。这作为一个国际性的原理，如果中国不接受，在国际上好多方面便会陷入被动，好多国家便不会和你交往。中国的好多罪犯引渡不回来，正是这个原因，因为我们的刑事诉讼法和国际不接轨，现实中吃亏的还是我们自己。而在刑法上则不一样，定罪量刑可以用自己的标准来衡量，可以根据我们的管理目的、态度、手段来设置，这是谁也无权指责的。正基于此，我反对在刑事诉讼法上讲国情。

听完这个讲座，从方法上给了我们很大的启迪——包括他的观点的转型，研究方法上的重大突破，这个很好。作为学术来讲，我们——包括在座各位，都可以有自己的观点；但是我在想：今天我们是否到了这样一种程度，到了去反思我们一贯研究的民主、法治、自由的时候？我们是否已经“过头”了？我个人觉得没有过头，我们的民主、自由、法治还需要通过程序加以完善，通过在座的每一位去光大。这里面，每个人的视角可以不一样，从实证的方面找方法也是很好的——只要我们去反思它带给我们的启发。

由于时间关系，今天的讲座到此为止。让我们再次用热烈的掌声感谢左教授的精彩报告！

（录音整理：燕星宇，杜思危，叶琼瑜）