主讲人：赵秉志教授
主持人：阴建峰副教授
地 点：北京师范大学主楼B区401室
时 间：2009年9月9日晚19时
阴建峰副教授（主持人）：各位老师各位同学大家好，今天是09年9月9号，三九吉日，是个好日子，又是刚刚开学，我们利用今晚的时间举行京师刑事法专题论坛第21期。大家知道，京师刑事法专题论坛形式多样，可以邀请国内外知名的专家学者演讲，也可以围绕着当前热点问题进行研讨交流，也可以是这两种形式结合起来。今天我们就采取最后一种形式，邀请我们尊敬的赵老师做主讲人，就当下受到广泛探讨的“酒驾肇事案件”的刑法对策问题发表演讲，之后欢迎大家就此问题进行座谈、交流。
在赵老师进行演讲前，我简单介绍一下有关背景情况。酒驾肇事案件并不是一个很新的话题，早在12年前郑州的张金柱酒驾肇事致人死伤的案件就曾引起大家的广泛关注。如果说张京柱酒驾肇事导致了一起人间悲剧的话，他自己被判处死刑则是法治本身的悲剧。当然，对于该案，大家探讨得更多的是新闻舆论不当监督导致量刑失当的问题，而酒驾肇事刑事责任问题并没有引起足够的讨论。
那么，为什么这样一个老的话题在最近引起这么大的关注，这么多的争议呢？我想主要是因为最近发生了一系列这样的酒驾肇事案件。从2008年底孙伟铭肇事致四死一伤的案件，到2009年6月份发生的张明宝酒驾肇事致五死四伤的案件，到8月份杭州、上海、鸡西连续发生多起这样的案件。而这类案件往往造成非常严重的后果。根据我所查到的数据，北京市上半年发生酒驾肇事致死案件81起，造成97人死亡；来自世界卫生组织的数字更为惊人，发展中国家每35分钟就有一人死于与饮酒有关的交通肇事案件。案件后果的惨烈性以及各地司法机关对于诸如此类案件千差万别的处理方法，也许是这一问题成为公众热点话题的因由。
也正是由于前段时间连续发生酒驾肇事案件，引致公安机关开始对酒后驾车的运动式治理。不过，作为法律人，我们关注得更多的则是在法律框架下如何应对这一类型案件，尤其是对我们刑法学人来讲，我们更为关注的是这样的案件应当怎样定罪处罚？是应该定以危险方法危害公共安全罪，还是交通肇事罪？而赵老师最近对于这类案件给予了持续关注，并多次接受媒体采访，发表了很多精辟的见解。下面，我们就有请赵老师为我们授业、解惑。
赵秉志院长（主讲人）：今天晚上的题目是临时动议，我感到这么多媒体关注这些案件，这很值得与诸位老师同学进行交流。关注热点的实务问题，这是刑法学者应有的责任。全社会的关注绝不仅仅是因为媒体的炒作，而更多是因为这类案件有其典型意义，所以我觉得作为刑法学者，应该捕捉到这些刑法问题，尤其是在典型案件中所体现出来的一些法治问题。
一、酒驾肇事案件及其严重危害
关于酒驾肇事案件的界定，我是根据饮酒的程度包括了醉酒驾驶和酒后驾驶。在交通管理中，有关于饮酒和醉酒的规定。我们研究的这些案件中，有最多的能够超标4-5倍，尽管每个人的耐酒量不一样，但是超标如此严重，就说明醉酒程度非常严重。我为了演讲方便，将“酒驾”采取广义解释。
同时，这里使用“肇事”一词本身其实并不准确，因为我们所探讨的不限于过失。在我国的术语中，“肇事”类犯罪往往限于过失，我此处意指这一类醉酒或者饮酒之后驾车造成了人员死伤或是重大财产毁损的严重后果而触犯刑律的案件，并没有严格的区分过失与故意。此处完全是为了演讲的方便。
（一）酒驾肇事的简单介绍
给大家举几个案例，成都孙伟铭案件、佛山黎景全案件、南京张明宝案件、鸡西张喜军案件、杭州魏志刚案件。（略）
这些案件的争议点主要集中为在严重醉酒驾车的情况下如何由行为来推定主观方面；交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间是否存在转化的可能性；在现行刑法的框架内，能否用是否造成的严重的后果来考虑确定罪名；在极端严重醉酒的情况下鉴定为急性醉酒状态是否合适，此种情况下控制力和感知力如何；等等。
这五起案件有一些共性：第一，都属于超量饮酒的醉酒驾驶，有些甚至达到了深度醉酒的状态，有些人说自己时候不记得了，这有可能，但也不排除记得也说不记得了；第二，第一次肇事之后又连续撞击，第一次肇事往往情节相对轻微，后面的接连几次撞击后果非常严重。
（二）酒驾肇事的严重危害
首先，对直接的被害人来讲，酒驾肇事造成他人人身、公私财产的重大损毁，这一点不言而喻。
其次，酒驾肇事案件严重危害、威胁到公共安全。有戏言说马路可以说是杀机四伏，有些人是完全没有过错在不知情的情况下就受害，有些是因为受害人自己不遵守交通规则，我也有过这样的经历。
再次，这种案件助长了漠视法纪、漠视生命、漠视公共安全的意识。过去交通肇事大量判缓刑，有些赔了钱连缓刑也不判，通过调解解决案件。胡斌案件之所以引起了这么大的反响，其中一个原因是案件刚出来的时候有新闻媒体进行了不实报道，说胡斌在案发后说“没关系就赔几十万块钱嘛”。
此外，这类案件也暴露出我们司法治理的不力和立法规制的缺陷。
二、酒驾肇事案件的刑法理论问题
这类案件在新的情况下给刑法理论提出了很多新的问题。
我们刑法典规定“醉酒的人犯罪应当负刑事责任”，这在立法用语上是有问题的，任何人犯罪都应当负刑事责任，只是说醉酒的人实施的行为不能因为醉酒而免除其刑事责任。醉酒不是减免刑事责任的理由，它与其他的生理功能障碍、精神疾病是不同的。但是为什么要追究醉酒人实施违反刑法的危害行为的刑事责任，以及追究能否从宽、从严，其依据何在，我们法律不可能规定的那么细致，而我们理论上研究的也不够。我的博士论文中就有涉及酒后刑事责任的问题，当时外国刑法引进的还不多，我还没有引用相关的术语，当时主要参考英美的刑法和前苏联的相关理论，没有涉及到大陆刑法的原因自由行为。当然现在可以用原因自由行为来进行分析，但是我觉得原因自由行为也有其自身的问题，也不能全部解决。
从刑法理论上来说，我觉得一个大的问题就是，酒后特别是醉酒实施严重的危害行为负刑事责任的根据问题，以及醉酒人的刑事责任能力的特点。我们常说人在醉酒之后辨认能力、控制能力有所降低，是如何降低的，这个要结合醉酒背景本身。一般认为醉酒有三个阶段：第一个阶段是兴奋期，一般表现为面部潮红，言语控制能力下降，此时还是意识清醒能控制自己的行为；第二阶段是医学上称的共济运动失调期，我简称为控制力下降期，最典型的表征就是无法控制自己身体动作；第三个阶段是昏睡期。
第一、第二阶段是实施行为的活跃阶段，第二阶段是事件的多发阶段，控制力严重下降，刚才讲到的几个案件几乎都是在第二阶段。在这种情况下，首先要探究其刑事责任能力的特点；其次，其刑事责任能力只是一个前提，其心理主观态度也是需要探究。这都是负责任的根据里面需要解决的问题。此外，能否用原因自由行为很好的解释和说明类似现象也存在一定的问题。造成犯罪是因为饮酒，饮酒之后控制力下降，但是作为喝酒的前提是自由的可控制的。有些人是借酒壮胆，在喝酒之前就对自己酒后的行为有明确计划，作为或者不作为都是故意；而在酒后因为醉酒不能履行义务或者忘记完成义务就属于过失。
另外一个大的理论问题就是对酒后驾驶犯罪的法条的设置问题。在现行刑法的设置中，在第133条交通肇事罪中包含了一部分行为，第115条以危险方法危害公共安全罪也能包含一些情况。其中，根据我国的现实需要，根据国外的情况，是否存在法律的缺漏，是否存在法律的确实。
第三个理论上的问题就是，饮酒、醉酒驾驶致人死伤这样的犯罪行为的刑罚制裁问题。一个是交通肇事罪的法定性设置问题；第二个是以危险方法危害公共安全罪的法定刑设置问题；第三个是现行此类犯罪资格刑配置的缺失问题，目前相关资格的处罚是作为交通管理法规处罚，而且各地的规定不同，作为一种刑罚、主刑附带的资格刑本身应该说还没有上升到应有的高度。
三、酒驾肇事案件刑事司法对策
（一）定罪
过去对酒驾案件基本都定交通肇事罪，但对交通肇事罪本身其中还有不少的难点和问题。
普通构成处3年以下有期徒刑、拘役，其中没有资格刑；逃逸或者有其他严重情节的处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的出7年以上有期徒刑。这里面，对交通肇事的处理是一种典型的结果犯的处理，而且这个结果犯是严重后果的。实践中对“特别恶劣情形”的理解也不一样，我们的司法解释规定了一部分，其中也有一些问题。“因逃逸致人死亡”指的是肇事的直接受害人死亡，如果是在逃逸的过程中造成其他事故致人死亡是否也定交通肇事致人死亡？这就只是同类案件相比罪行差别很大，但是最高刑一样，有时同罪不能同罚。
区分交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪的关键就是主观心理态度到底是过失还是间接故意。当然不排除直接故意的情形，但是绝大多数的案件是为了逃跑不计后果的间接故意。间接故意的心态判定就显得尤为关键。最高法院有关人员在昨天（2009.9.8）关于孙伟铭、黎景全两案判决的新闻发布会上提出，第一次撞击之后又连续冲撞的就构成以危险方法危害公共安全罪。对此，我个人的态度是不能绝对化，第一次肇事应当为过失，后面的事故还是需要区分态度，尤其是出现连环事故的情形，如果连环事故中肇事车辆对后面车辆撞击完全是因为失控，就不能作为放任的危害公共安全心态。所以说不能简单的凭借次数，还是应当具体情况具体分析，结合当时的案情分析是否为放任。当然，我认为孙伟铭案件、黎景全案件认定为放任是可以成立的，特别是黎景全案件中黎景全竟然加大油门冲撞，这是典型的放任心理。
（二）量刑
在孙伟铭案件中二审法院和最高法院将死刑改判为无期徒刑，考虑了三点因素：第一，是间接故意犯罪，主观恶性、客观危害性小于直接故意犯罪；第二，当时是在严重醉酒情况下，其辨认力、控制力都有所降低，与责任能力完备的情况下相比其主观恶性要小一些；第三，存在真诚认罪悔罪、赔偿被害人损失、被害人达成一定谅解的酌定情节。
这也是我们在一般的类似案件中要考虑的因素，不仅要看其危害后果，也要考虑其主观方面，看其犯罪后的主观恶性有没有降低，再犯可能性有没有降低，考虑被害人方面——是否给予被害人补偿，有没有得到被害人的谅解。
对这类案件的讨论还有一个问题，就是间接故意犯罪是否一定比直接故意犯罪危害小、恶性小。我们说，不能直接做这样的判断。在一般情况下，其他情节一样的情况下间接故意犯罪要比直接故意犯罪轻微；但是不同的间接故意犯罪案件，有些从后果结合主观上看，他可能比直接故意犯罪案件的危害更大。
酒后辨认力、控制力降低与完备相比这在理论上有一定的问题，本来就是醉酒类犯罪，其控制力低了才造成了第一次的事故犯罪，其后的不计后果行为与是否有控制力区分意义不大，不足以作为减轻处罚的根据。
而根据赔偿减轻又成为一个争议的问题。赔偿本身并不是直接影响量刑的因素，而是赔偿一方面从被告人角度讲是表明其有悔罪的态度和表现，另一方面从被害人角度在人死的情况下赔偿一定的金钱总是时被害家庭负担有所降低，一定程度上从物质上减少了犯罪造成的危害。这都是赔偿的进一步意义。
另外，这两件案件的判决具有一定的指导性意义，有人由此推出结论——酒后肇事绝对不会判死刑，至高也仅为无期徒刑。我觉得不能下此断言，最高法院也没有这个意思。这两件案件虽然后果很严重，但是其中包含很多从宽因素，如果没有这些从宽因素，如果危害后果再严重一些，在保留死刑的情况下很难说不会适用死刑。直接故意与间接故意的区别仅仅是相对的，并非绝对的，因此我们主张严格限制尽量减少死刑的适用，但是我们不能说一概不能适用死刑，更何况我国不是判例法国家，并没有判例制度。
当下有许多亟待解决的问题，我觉得还是应当出台相关的司法解释以作规范。
针对第133条的司法解释也存在一定的问题，例如交通肇事致一人以上重伤并有下列情形之一的以交通肇事罪定罪处罚，第一项就是酒后驾车，这里就要注意这个司法解释跟新进的案例和新出的司法解释之间会有矛盾；因逃逸致人死亡的规定的限定比较狭窄，其合理性值得再次探讨。
定罪量刑的司法统一问题，我有以下的意见：第一，由最高法院来主导，发布具有示范性、指导性的案例，比如说黎景全案、孙伟铭案。这是一种途径，比较直观，处理比较快，让实务部门理解、参照比较方便。但是案例本身是有局限的，第二，就应当及时出台相关的司法解释文件。我们国家的司法解释，在相当程度上细化法律，起到了法律所不能起到的重要作用，这种规范性文件绝不是几个案例能替代的。第三，要通过司法、理论研究，促进立法的及时完善。
四、酒驾肇事案件刑法立法完善的对策
（一）立法完善的依据
我觉得立法完善的根据就是社会实践发展的需要。79年刑法、97年刑法都没有预见到我国十几年间汽车行业的迅速发展，我国的平面交叉非常密集，这样的交通危害比较严重。而我国的交通肇事方面的相关刑法规范根本没有考虑到现今的情况，立法需要随着时代的发展而变迁。
（二）立法完善的原则
我们修改法律的原则，一要立足于我们国家相关的立法司法实践，立足于我们国家交通安全的实际状况和需要；二要注意总结我国已有的司法实践的经验和教训，以及提出的一些要求；三要适当借鉴参考国外的先进经验。
（三）构想和建议
1.现有法条的修正问题
目前交通肇事罪中的情形明确化、具体化，法定刑的幅度提升，以危险方法危害公共安全罪是否可以适用酒驾案件。
借鉴其他国家的立法经验可以考虑增补罪名，例如日本就有危险驾驶致死伤罪，其中危险驾驶包括醉酒、服用禁药、严重超速、飙车、闯红灯等等，其最新修订到了07年，危险驾驶致伤处以15年以下有期徒刑，致死的处1年以上20年以下有期徒刑。这样一个罪名是我们可以考虑借鉴的，这考虑到了其特殊性，针对性更强。
2.危险犯入罪化探讨
我国的交通肇事罪是严重后果的结果犯，像日本、韩国等国家都有醉酒驾驶车辆罪，即醉酒驾驶本身就构成犯罪，乌克兰也提出了相关的法案。我们国家过去强调过失犯罪都是结果犯，而且都是严重结果犯，但是大家应该注意到，我们最新的立法在这一方面有了一个迹象，刑法修正案（七）第11条动妨害植物防疫检疫罪中包括“危险”状态，这在理论上被认为是我国刑法对危险犯立法的新进展。动植物疫情涉及到公共利益，公共安全更是涉及到公共利益，在这方面我个人赞成醉酒驾车引入危险犯，当然，饮酒是可以排除的。这些都不是重罪，各国的规定也都不中。对共犯行为问题，日本的法律规定非常严格，向驾车人劝酒、同车、向驾车人提供车辆、向驾车人提供酒类的都会涉及责任，属不作为的帮助犯。我的观点是这条还需有所斟酌。
3.刑罚设置的考虑
如果其中包含了故意犯罪，刑罚的设施宽度是否应当包含死刑，这在我们严格控制死刑的背景下值得认真研究。自由刑的刑种配置问题，特别是资格刑的设置，特别是与行政法规中资格刑的交叉、协调、区分问题。对刑罚裁量的原则、影响因素是否需要明确的立法化。
五、结语
我们看到了酒驾肇事案件的严重的危害性，要给予严厉的制止，但是我们要明确，治理这一类案件，特别是在防范上，刑法与其他法律、其他的制裁措施来说只能是最后的一道防线，绝不能单纯或者主要依靠刑法来遏制这种酒驾犯罪，这也是不可能的，我们主要靠其他的措施来防范。
我们对于治理此类酒驾肇事犯罪案件，既要强调治理上的法治措施，包括行政、刑事措施，也要注意我们全社会的关注、民情民意的表达，这有巨大的社会作用，不一定全部依靠强制措施。这种社会风气的形成对遏制此类犯罪有更大的意义。
（北京师范大学刑科院硕士生 仇芳芳 整理）