时 间：2008年5月10日
地 点：中国政法大学（学院路图书馆学术报告厅）
嘉 宾：江平
江平：我今天演讲的题目是《从法律实用主义到法律理念主义》，副标题给我加了中国30年法治进程再思考。其实我是以30年为主，但是也包含了60年。我们知道今年是改革开放30年，明年是中华人民共和国60年，我本人可以说既是30年的见证人，也是60年的见证人。在这个意义上，我觉得回顾历史是很重要的。
我这个人不是搞历史的，但是我的历史观有三个：
第一个历史观，就是不知道总结自己历史教训和历史经验的民族，不能够叫做一个严肃认真的民族。同样，如果不懂得来总结自己历史教训的政党，也不是一个严肃认真的政党。所以，我们应当从60年和30年里面来分析研究的得和失，甚至我们给它一些法律性质里面的定位。这是我想试图来做的，我不是法制史专家，所以不见得做得对，不见得理解得对。
第二个历史观，这30年来，我们知道自己是从哪里走过来的，但是究竟将来走向何处去，现在看起来仍然有争论，仍然有困惑。可以说，对于从什么地方走过来，大家都没有争论了。这60年我们怎么走过来的，但是将来到底走向何处去，我们终究不像有些国家，可以那么有信心的说：“我们将来走向何方，是可以非常明确的告诉大家的”，而我们将来究竟还要走向何处去，仍然有一些不确定的因素。带这个意义上来说，只有真正的研究怎么走过来，我们才能更有信心的怎么样走向何方。
第三个历史观，在我的过去著作中也讲到了，中国法治建设的发展，就是一个曲折的，或者说是进两步，退一步。这个历史观应当是进，进到哪里；退，退到哪里，总得有个交待，不能笼统的一句话，道路是曲折的，前途是光明的。到底曲折在哪里，哪些是进，哪些是退，这应该都清楚，这样我们可以对历史负责，我们走向一个更光明、更好的前程。
60年的中国法治发展、法律的发展，可以说前30年就是从法律实用主义到法律虚无主义，这是我最近思考所得出的。不知道理解对不对，有些把握大一点，有些不见得都那么准确。前30年可以说从法律实用主义到法律虚无主义，后30年是从法律经验主义到法律理念主义，就等于说我们国家经历了四个法律了时期，法律实用主义、法律虚无主义、法律经验主义，现在在走向法律理念主义。
一、法律实用主义阶段，也可以叫做法律工具主义
法律实用主义有三大特点，一是法律不要有体系，立法也不要要求完善、完备，有了一些法律能够用就可以了。二是法律也不要太复杂，简要的内容就够了，条文不要过多。三是法律不要太约束人，不要捆绑自己的手脚，有法律也只不过是做一个行动准则的参考。
我拿这么三个标准来衡量法律实用主义，我觉得还是有根据的。最近5月4号温总理来到政法大学，见了我们的研究生。温总理离开以后，报纸上有些反映，我看到南方周末专门讲了《有感于温家宝去政法大学》，里面写温总理讲了法治精神的重要性。另外还写到：“欣慰之余，我不禁联想到，50年前党和国家两位主席的那次对话”。
我经过了60年，也知道一些类似的，但是他所引用的这两位主席的话，我还真是第一次看到。这两位主席的对话是这么说的，1958年8月的北戴河会议上，毛泽东说，“法律这个东西没有也不行，但我们有我们的一套，不能靠法治去治多数人，民法、刑法那样多条记得了?宪法是我参加制定的，我也记不了，我们基本上不靠那些，主要靠决议、开会”。毛泽东说这段话的时候，刘少奇还插话，“到底是法治还是人治，看来实际是靠人，法律只能做办事的参考”。我想从这一段，我可以大致看到，当时国家的两位主席，两位领导人对法治的看法，法律没有不行，但也不要定得太多。
反右的时候，有一些法学家是因为纯法律的理念被划为右派的，谢怀轼先生就是这样。谢老当时主张一切都要有法律、一切都必须依照法律。我想这样的一个理念，一切都必须有法律，一切都必须依照法律，当然在实用主义说来，这是完全格格不入的。法律实用主义恰恰是因为一切都不需要，都不必需要法律，也不需要严格按照法律办事。可以说实用主义、工具主义，仍然是我们现在某些，或者说我们在讲到马克思主义法学的时候，作为一个核心的观点，那就是工具论。法律就是国家的工具，而且应该是很得心应手的工具。
其实，说起来1951年到1956年，我在苏联学法律，也是这样。但是我觉得苏联所采取的，当时对于法律的实用主义，也许比我们更高明一点。我在苏联学习这一段，大家知道苏联还是很注意法律建设的。十月革命胜利，1971年，当时列宁宣布的是两个法律，也就是革命胜利的第一天就颁布了两个法律，一个是土地法令，一个是和平法令。原来沙俄的法律仍然留着，不像我们1949年废除了国民党的《六法全书》，就连市民生活、婚姻家庭最简单的民法典，1949年也废除了，可是苏联的十月革命，是在1923年列宁亲自领导制定的《苏俄民法典》通过以后，才把原来旧沙俄的法律废除了，他不让法律有一个空白，尽量调整社会生活，还有一个衔接。而我们是废除了六法，到底我们是什么法律体系，我们要构建一个什么样的法律体系，直到80年代，甚至90年代我们才逐步提出来。
二、是法律虚无主义
大家看得很清楚，从1965年开始，一直到文化大革命结束，甚至到了1978年改革开放。法律实用主义可以向两个方面发展，发展得好，可以说革命初期我们还没有很多经验，逐渐逐渐走向健康的法治道路。但是，法律实用主义弄不好会走向另一个极端，走向法律虚无主义。所以可以看到，我们很不幸，中国第二个法律阶段就叫做法律虚无主义。不仅是什么法律都可以被打倒，宪法也可以被践踏。甚至公检法都可以被彻底砸烂。这一段时期，可以看到非常有意思的就是最高指示加上群众运动。而这两个恰恰都是法律虚无主义，最高指示，只要是一个圣旨，一个上谕，那就是一切行动的最高准则，哪有法律的权威，最高的权威当然是最高指示，一句话顶一万句了。群众运动也被看作是最天然合法的，为什么？一切都崇拜群众运动，所以我们可以看到，群众运动也是践踏法律的最大挡箭牌，可以用群众运动蔑视一切法律。
这一段我不详细说了，但是可以看到这一段的遗毒并没有非常好的清算。文化大革命里面，我认为有一种论点，那就是我们常常说的，在那个时候，只要以人民的名义，以革命的名义，甚至有时候以国家的名义，什么事都可以干。当时的口号一句话“只要是符合全中国最大多数人民的最大的利益，那就什么都可以干”。到底谁来说，你这是符合中国最大多数人的最大利益，那当然只有领袖能够知道，那群众运动更是自然的，当然就代表群众的最大利益。
从这个意义上来说，以人民的名义、以革命的名义、以国家的名义干的坏事，干的践踏法律的事情，我们没有很好的清算。我不是说人民不能用，我们国家一直是标榜人民共和国、人民法院、人民铁路，都是人民。其实我在七届人大当代表、当常委的时候，也碰到一件事，现在算来七届人大是1988年开始，今年是2008年，20年前，在七届人大的时候，曾经有一次邮票事件，在人大常委会是激起了风波，争论的很厉害。就是把我们邮票上面的人民邮政改成了中国邮政，这就引起几名常委巨大的愤怒，甚至上诉到中央，把人民邮政都取消了，等于把我们的性质都改了，又恢复到过去了。可是这个意见提完了以后，经过当时认真的讨论，甚至包括反映到中央，最后还是认为改革并不错，没有人民两个字，并不等于你的性质就变了。到底邮政是不是真正为群众，并不是你上头写了两个字，就能够代表的。
我们今天仍然存在这个问题，在以人民名义的下面，谁是人民呢？深圳市当时中院的院长说了一句话，“我不能够让人民都满意，我的法院的判决不能够让人民都满意”，据说这句话引起了常委会一些人极大的不满，你不能够让人民满意，你是没有做到你的法院的性质。从这个意义来说，我们可以认真的思考，今天是不是仍有类似的观点。只要法律的判决能够符合群众大多数人的意见，大多数人都满意了，那就是一个好的判决。能这样来说吗？法院的判决本身应该是高度专业化和高度公正的产物，而不是群众来做出的决定。
文化大革命期间，更多的一种论调，是以革命的名义，更厉害了。以革命的名义，可以随便处死一个人，全家都可以杀掉。到那个时候，应该说革命是最高的法则，而什么是革命呢？这值得我们来思考。包括今天以国家名义，我常常讲《物权法》起草的时候，征收明明讲的是社会，是以公共利益需要作为前提的，而不是国家名义需要来征收。当时思考这个问题，也有一个考虑，那就是国家的名义是掌握在谁手中？国家的名义是不是能够说，以国家名义所做的都对。
许多国家都是以国家的名义发动战争也好，以国家的名义来迫害犹太人也好，以国家的名义来侵犯人权也好，在这个意义说，谁都可以是以国家的名义。所以我们要看到，这样的一种东西和法治理念和我们法治今后的发展，最重要的是我们最高的领导人，可以最高指示，能够说一切都是正确的，一切都是真理，而除了最高领袖以外的其他人呢？各级领导也有一些权力呀，他们怎么能够说我是对呀，他们不能够再说我是最高指示了，那谁也不敢说了。我看他完全可以以人民的名义，完全可以以革命的名义，完全可以以国家的名义，因为他掌握着国家的权力。所以从这一点来说，不论是最高指示也好，或者是以人民的名义、以革命的名义、国家名义也好，都可以作为实现个人权力凌驾于法律之上最好的围墙。所以我们可以看到，法律实用主义、工具主义，实际说就是人治的另一面，挡箭牌。如果我们真的到了法律虚无主义了，那么我们可以说这种人治已经体现为用群众的名义，以领袖的名义来体现他们自己的、凌驾于法律上面的意志。
为什么我要简单回顾这一段历史？就是今天我们仍然有人假借人民的名义，甚至仍然有人以革命的名义，来体现出只要我是以人民的名义、革命的名义，我可以站在最正确的立场。这样的一些东西，应该说在今天仍然需要很好的思考。
三、是法律的经验主义
我所讲的法律经验主义，应该说就是我说的从改革开放以来，我们所经历的很长的一段时间。法律经验主义之所以出现，应该有它很深刻的历史背景。我觉得林逸夫教授有一句话，我最近老在思考，有人问他30年的改革开放，你的印象最深的是什么？他说：“摸着石头过河”。我想摸着石头过河，是小平同志提出来的，曾经受到一些人的赞扬，也有一些人斥之为经验主义。法律人应该说有法律人的思考，我们的法律人也有两种，因为我们知道改革开放是要走向另外一个岸，要摆脱原来我们国家控制的这么一个社会，无所不包的控制，要走向一个开放的、改革的这么一个社会，那彼岸究竟是什么样呢？吸收外资是一个什么样的？自己改革农村是什么样的？城市是什么样的？这个彼岸确实不是看得很清楚。所以在这种情况下，摸着石头过河，就显然成为在相当长的一个时期之内，法律发展的最主要的指针。这个指路针就是这样产生的。
法律是创造一种制度，而这个制度是先法律创造了制度，然后又实践，跟着制度设计去做，还是先摸索，有了实践，当实践充分了以后，我把它上升为法律，成为制度。这个在改革开放一段的时间里面，实际上是法律人里面的两种思考。或者我把前一种叫做法律理想主义，是希望能够像美国的宪法一样，能够有一个宪法先做制度设计，然后一管它200年，甚至更长。这当然是一个很好的办法，有一个很好的制度设计。但是在当时的中国，这种法律的理想主义，用法律制度设计先来开创改革道路，然后来开创改革开放，显然不符合实际。据我所知，这种东西大概只有几个，《专利法》是这样，当时必须先有《专利法》先有制度的完全设计，怎么样申请、怎么样批准，专利权在哪些，然后才有实践。
第二个据我所知，非常明显的《行政诉讼法》，民事诉讼和刑事诉讼，我们早有经验，但是要碰到行政诉讼，当时考虑不可能先有行政诉讼的实践，然后再有行政诉讼法，被希望先有行政诉讼程序的设计，然后才能够有它的实践。甚至包括外商投资都很有意思，外商投资大家知道1978年，我们要颁布一个《中外合资企业法》，当时要吸引外商到中国来投资，办合资企业，这是前所未有，在中国的前30年也没有。当时怎么搞呢？我在法律委员会当副主任的时候，在1991年左右修改《中外合资企业法》的时候，当时法律委员会一位副主任顾明介绍了这个情况，很有意思。他说1978年我们想吸引外资到中国来投资，外商不来，外商说没有法律我不来，没有法律你到底怎么操作，到底我的权利有哪些，到底我的权利怎么保障，必须先有法律我才来投资。当时的委员长是叶剑英同志，很着急，先令国务院半年之内提交《中外合资企业法》。
顾明同志那时是国务院的秘书长，他说接到这个任务很着急，半年之内就要提交，从来没有经验，只能够借鉴国外，找那些发展中国家如何吸引外资，把他们当时那些国家吸引外资的法律拿过来。最后一看，绝大多数的国家法律规定吸引外商投资，外商投资比例不得超过50%，因为一旦超过50%，董事长就是外国人了，控制权就被外国人掌握了。所以我们当初拿出来的外商投资企业法，也是这个样子，也是外商投资比例不能够超过50%。这个草案拿去给叶帅一看，他说这样的法律有什么意义，不能超过50%，他说倒过来，多多益善，少不行，多不受限制，少不能超过25%，多可以到80%到90%。旁边的工作人员就提醒，说叶帅如果超过50%，董事长就是人家的了。叶帅说那好办，咱们在法律上写上，超过50%，董事长还只能由中方担任。这就是我们自己的摸索实践，这是中国特点。到了1991年的时候，觉得这也不对了，不符合世界的规律了，大家普遍的做法，谁50%以上，谁就当董事长，所以那次修改也是为了修改这一条。
可以说，我们的发展就是这样。再拿改革开放最重要的两个，一个是农村改革，一个是城市的改革。农村的改革是以土地承包经营改革为主，农村搞的土地承包经营制，你能够先搞一个法律吗？显然不可思议。我记得有一次跟著名的农业经济学家温铁军教授谈话，他说：“如果依照你们搞法律的人，那就永远没有农村土地承包，农村土地承包不是一个法律制度先设计出来，而是安徽的农民进行了实践，那是中央每年的一号文件里规定出来的。”我们的土地承包法什么时候出来的？是农村的土地承包经验很充分以后，才用法律的形式固定下来。所以可以说农村的改革，恐怕很难设想我们先用一个法律的一种设计，像工程设计一样，我们一定先设计后施工，但是农村的土地承包经营的改革，可以说边施工、边设计，甚至先施工，施工完了之后，再把这些东西固定下来。
城市里面我们可以看到国有企业改革。最近《读书杂志》发表了厉以宁教授的观点，讲了改革30年里城市里国有企业的改革，我觉得把国有企业改革的思路屡得很清楚。我们知道城市里面改革首先从国有企业开始，国有企业怎么改革？可以说开始给了点让权、给了点让利，大家很清楚，相当长的时间我们是看准了承包制，认为承包制是搞活国有企业的灵丹妙药。最后证明承包并不是一个最好的东西，最后还是采取了股份制的办法。这样在城市里面，我们也走过一些弯路了，但是这样的一个弯路，我们终究所遭受的损失要稍微少一点。
最近我看了讲俄罗斯私有化过程中的这个过程，这本书名字叫《世纪大拍卖》。里面特别讲到了俄罗斯怎么经过了它的私有化的过程，俄罗斯在1991年“819”事件之后，到1992年9月2日颁布的法律是1992年6月22号最高苏维埃批准的私有化的方案。当时这些人用了一个半月的时间，起草了一部法律和20个法令，由青年改革学家和其他一些人，关着门来研究私有化的过程。私有化的过程就是让1992年9月2号以前出生的俄罗斯人，每一个人都可以到一张面值一万卢布认股权证。这完全是精心设计好的，把国有企业变成了私有化的证券，每一个人都有，发到了每一个人的手中。但是这样的一个看起来完全是法律先行，完全是依照设计的很好的方向去进行的，到最后出现了寡头垄断了。这样的面值能够拿到认股权证，最后被一些人很快收购起来。
从这个思想看起来，我们这样的一种经验主义，看起来是慢一点，或者有一些曲折，前进了又后退。但是总的损失，对于社会的处理，相对小一些。我本人经历的最重要的一次关于经验主义的谈话，那就是1986年的《民法通则》。原来从1982年开始就搞了《民法典》，4稿都已经几乎很成熟了，快要提交通过的时候，彭真同志的讲话改变了进程。他当时说农村的改革我们大体已经知道了走什么方向，那时土地还是集体所有，然后搞承包经营。但是城市里面究竟怎么搞？国有企业走什么路？经济将来到底是计划呢还是市场？都没有一个最后的定论，或者说明确的方向。在这种情况下，如果我们搞唯一一部《民法典》，那么这部《民法典》只能是束缚改革的，或者说这样一部《民法典》是不切合实际的。所以他提出来，在城市改革还没有明确方向的情况下，搞一套完整的、系统的、无所不包的《民法典》，符合不符合实际？为什么民法典不成熟，我们完全可以有一部成熟的民法典来指导我们的市场经济，也提出了一个很值得我们思考的问题。
我们对于经验主义的这一段讲述，应该看到它和实用主义有着很大的区别。因为经验主义是提出来，我们国家必须有一整套完整的法律，也就是要有法可依、有法必依。我觉得我们从刚一改革开放提出来有法可依、有法必依，这两条是和实用主义的法律不一样，都有，法律也不一定都要那么认真，我觉得理念上、观念上还是有不同的。特别是在经济领域，当然也包括政治领域，我们要转向的转轨，转轨的过程中，究竟转轨的制度建设到什么程度，没有把握。制度建设是法律里面非常重要的，经济学里面讲的是制度经济学，我们法律里面讲的制度，有很多共同的东西。那就是从法律上要确定一整套的制度，这个制度是从哪里来的？这个制度是从我们法律人或者法学家或者立法人自己脑子中出现的这么一套的东西呢？还是在转轨的时候，我们更要从实际出发、从现实出发。我觉得这应该是一个很值得我们思考的问题，我也觉得这对于我们说来，应该说30年的改革，没有碰到太大的波折，或者非常大的损失，可能跟这个有关系。
但是经验主义也出现了问题但我们逐渐积累了经验，逐渐的法律制度建立起来了，当我们逐渐建立了社会主义的法律体系，当我们逐渐做到了法律的空白点越来越少了，又出现新的问题了。这个新的问题就是我们进一步的改革开放，还能不能够在经验主义上来完成了。这个问题我也一直在思考，能不能还在原来经验主义的基础上来做了。我随便举三个例子，来看一看。
第一，农村土地制度。农村土地制度是现代进一步改革很大的难点，中央国务院为了能够避免在物权法里面全国一刀切做了统一的规定，所以在《物权法》里面写的比较笼统，但是在《物权法》通过了以后，紧接着就在重庆直辖市成都，现在实际上包括了很多地方，珠江三角洲、浙江，报上登了山东也希望搞城乡一体化的试点，包括土地的问题。这样土地房屋的试点，和我们健全的法律制度究竟怎么办？有没有不相容的地方？特别是农村的承包经营土地和宅基地，包括农村土地承包经营土地的股份制，有些已经超出了《农村土地承包法》的规定，超出了《物权法》的规定，甚至超出了《土地管理法》的规定，这些问题究竟怎么看？必须要试点，我完全赞成试点，但这种试点超出了法律的规定，弄不好可以说你是违反了法律。
上次有一些学者在讨论重庆直辖市和成都这样的试点，有的法学家明确讲，这样的试点是违法的。我们怎么来看试点的意义？我是完全主张中国的许多改革还要进一步试点，因为如果你不试点，在法律上仓促一规定，很可能对全国造成的危害更大。现在如果只在一个省或者一个直辖市，那么它所造成的危害就会少一点。
第二，浙江。浙江省工商管理局不久前颁布了一个《关于用股权入股的管理登记办法》，紧接着温州许多地方都用股权作为出资公司法里面的入股管理办法。而且这个管理办法是经过国家工商管理总局批准的，带有试点性质了。为什么全国只在浙江搞，因为浙江的民营企业比较多。这样的一个股权出资办法，仅限于民营企业，而且仅限于在民营企业里面改制，而且主要是把民营企业股权化、控股化过程的一种办法。
民营企业自己有3、4家公司，这3、4家公司都很分散，现在要想把这几个公司上面搞一个控股公司，要是按照过去的办法成立控股公司，我这个民营企业家必须单独再拿出一笔钱来，我来成立控股公司，然后控股公司领导下面的公司。这样就会让民营企业家另外拿出很多钱来，现在浙江工商管理局允许民营企业家把下面的股权拿过来注入到上面的股权公司，这样更便于民营企业家注资，不需要很大的资本，用他原来所建立公司的股权来出资。但是想一想，这样的办法实践效果好不好，我百分之百赞成，我觉得这是一个很好的创造。但从法治的角度来讲，一个公司能不能用股权出资，怎么就让浙江先搞，而浙江能够拿股权出资，别的地方可不可以。是不是说国家工商管理总局一批准就都可以了，这又涉及到公司法里面的关于股权出资怎么办的问题。对这样的问题一方面我感到很兴奋，确实是实践中摸索出来的好办法，改革开放的好办法，但是另外一方面，符不符合现在的法治原则呢，符不符合统一的法治原则呢？
第三，前两天看《法制日报》，5月7号太湖环保公益诉讼，主体首次明确，江苏首个环境保护审判厅在无锡成立。好消息，我现在是中华环保联合会的法律委员会主席、主任，几次讨论现在环保案件不受理，公益案件没有办法立案。太湖污染了，谁来提起诉讼，老百姓能不能提起来，告谁呀。吉化的污染，造成了哈尔滨市这么大居民的损害，有一些人诉讼，法院也不受理。所以我们老在考虑，甚至几次向最高法院建议，能够在民事诉讼法修改上修改这个。
可以说生态环境造成的危害有的不亚于环境，山西的地貌，由于下面矿的坍塌，地下水位急剧下降，地面表层严重恶化，耕地已经不可能了，变成丘陵了，这些问题谁来赔偿，谁来诉讼？现在报上登了，太湖环保公益诉讼首次明确，在座不少人都知道，民事诉讼法里面，对于公益诉讼主体的争论。甚至民事诉讼那次修改的时候，我还在法律委员会，当时把民事诉讼法试行两个字划掉。而现在太湖环保公益诉讼主体首次明确讲了，江苏无锡的环境保护审判厅明确规定了各级检察机关、各级环保行政职能部门、环境保护的社团组织以及知名的社区物业管理部门，都享有环保公益诉讼的原告主体资格。这样一个东西《民事诉讼法》都没有变，在这种情况下，就授予了这些人的资格，但它的法律依据在哪里？是不是无锡审判厅就能够确定了，如果它能确定，别的地方的审判厅是不是也可以确定。
至于其他实际的做法，有很多我都赞成，但是《民事诉讼法》多少次修改提出来都改不了，它能够由法院改不是很好吗，但我们怎么来解决进一步的改革开放和现代现实法律的疏忽。在这样的情况下，我们可以感觉到，法律是保守的，或者说法律是谦诚的，或者说法律刚性太大，不能够随便改。而改革开放、实践又是很柔性的，它又是不断前进的、不断发展的。所以上礼拜日《法制日报》登了我一篇法治资讯里面讲的“法律人的守与变”。
我说台湾的学者陈长文送我一本书，在台湾出版的，叫《法律人你为什么不争气》。法律人为什么不争气，当然讲的是台湾现在当政的，包括民进党的一些领导人都是学法律的，他们掌权了以后的作为。陈长文这一本书，联合作者是罗志强，罗志强现在不简单，是马萧办公室的负责人。在这本书里面，有一个序言，是马英九写的。马英九在这本书的序言里面讲，他当初在台湾大学学法律，他父亲是很反对的，希望他学政治。他自己说30年，直到他父亲死，谁也没说服谁。他父亲不主张他学法律，其中有一句话是这么说的，说“马英九学法律，法治观念太强，司法性格太重，守经有余，权变不足”。
这几句话我们应该很好的思考，既是法律人需要思考的，也是我们所说的法律需要思考的。因为学法律的人总是把法律尊为经典，条文是不能够随便动的，如果随便变更法律条文，你就是破坏法治。我们是大陆法的法官只能够严格按照法律的条文来执行，法院最好的作用，最高法院无非是解释，使它能够更符合现实中的发展。所以在这个意义上来说，我们不仅可以说法律人有他保守的一面，就是“守经有余，变通不足”。法律一旦制定，就不能够违背，违背以后就是违法，变通余地很小。《物权法》在制定的时候，写了农村宅基地上的房屋，禁止城市人到农村买房，大家说这一条千万别写上，如果写上变通余地一点都没了。这就跟我们说的《新闻法》一样，现在也有人主张搞，也有人主张不搞，也有人说如果新闻发出来，它里面的东西都是禁止性的、管制性的，那还不如没有。所以法律我们应该看到，既有它积极的一面，又有它消极的一面。如果它不是好的法律，是恶的法律，出来了以后，或者条文规定太不符合现在改革开放的要求，那么它将给社会带来的损害，会比没有这个法更危险，这是学法律的人必须看到的。
在这种情况下，我们就要考虑怎么办？我认为在这种情况下，有三个途径。一是先修改法律，而且从今年的立法规划里看到，每年法律的修改，已经越来越代替新的法律的制定。也就是说，由于改革开放的发展，社会经济的发展，原来的法律已经不适应现在的要求了。或者说我们应该知道，我们现在法律里面也有善法和恶法之分，不符合经济发展了，倒退了，需要改的，可以说是恶法。所以在这种情况下，由于改革在不断前进，城乡的土地问题、房屋的问题，甚至于以后政治体制里面的一些问题，要求我们不断的修改原来的法律，也需要制定新的。
二是现在制定法律里面的留有余地。《物权法》里面就包含了一些留有余地，留待一些任意性的规范你可以自己去解决，法律不要搞得太刚性，当然太刚性的问题也复杂。我们知道现在行政法的一些学者提出软法，比如罗豪才教授，那就是法律不仅仅有软法，还有硬法，有人赞成，有人有不同意见。不管怎么说，这都是人们在思考，有的法律刚性太足，恰恰是妨碍了改革开放的发展，能不能法律里面软性多一点，这当然看法又不一样了，法律的柔性体现在哪里？
三是要有授权。如果你要想改变土地管理法，现在农村的承包法，你不能够只有国务院的授权，应该有人大的授权。只有一级的授权，才允许你突破哪一级，国务院给你的授权，你可以突破国务院的规定，人大的授权，你才能够突破法律的规定，你要符合法律的原则。
这是我讲的第三个问题，法律经验主义，可以说是改革开放很长时间我们走过的道路，减少了损失，但是也有一定的弯路，有前进，也有倒退。但是经验主义发展下去，要逐渐逐渐从里面出现法律的理念，不能够仅仅是一个制度的设计，还有一个理念的设计。
四、法律理念主义
或者说理念主义就是把法律从工具、从制度变成治国的理念。可以说1999年《宪法》里面写的实行依法治国，建设社会主义法治国家，可以说是提出了依法治国、治国理念的第一步刚刚开始。十七大报告里面，一方面讲了把社会主义法治的理念，一方面又讲了弘扬法治精神。这次温总理到政法大学来，许多次谈到法治精神，倒没有具体说社会主义法治的理念。中国有些东西用语很有意思，前一段对于到底是叫法治理念，还是现代法治精神，还是社会主义法治精神，一直都有争论，或者说提法也很不一样。左一些的人，用社会主义法治来为自己的理念说话，主张我们搞现代法治的人，也从理念找到自己的依据。
请注意，这是很有意思的现象。我记得当初我们提到社会主义市场经济在《宪法》里面写的，我几次讲社会主义市场经济《宪法》里面，要在南方和有些落后地区或者某一些思想比较“左”的，读的都不一样。有的人强调的是市场经济，有的人强调的是社会主义。刘国光教授和当初经济学家争辩的时候，谈的就是这个问题，我们的市场经济忘了一个是马克思主义的经济学，一个是社会主义的市场经济，把社会主义忘掉了，同是经济学家，同样都可以说赞成《宪法》写的社会主义市场经济，但是解读完全可以不一样，这是不奇怪的。
或者说我们在某种意义说来说，《宪法》上所写的，或者党代表大会决议、报告里面所写的，就是求最大的公约数。你要光写市场经济，有些人可能就不接受，如果你要写别的计划下面的市场经济，有的人也不接受。要讲市场经济，又要讲法治，那么法治今天也是这样。我们今天所理解的社会主义法治，究竟它的法治精神是什么？这个问题确实需要我们很好的来思考。
如果我们讲社会主义市场经济就是党的领导，那恐怕没人说，谁也不会说市场经济要在党的领导下，但如果我们说社会主义经济就是在党的领导下，那也是社会主义法治的特点，因为中国的现实一切都是在党的领导下。
改革开放30年，无非就是两个东西，一个是市场，一个是法治。两个主轴所形成的，而这两个主轴都面临着它的理解，市场经济前面加了社会主义。但有的地方又只讲弘扬法治精神。所以在这个问题上，我们需要很好来思考，法治这个精神它究竟怎么样来理解？我认为市场经济里面很重要的一个法治的观念，是要承认跟国际接轨的一些共同的东西。我们要承认联合国里面的几个关于人权的公约，这是跟国际上的最大公约数。
从这个意义上说，市场经济和法治国家，在今天更多是在和国际趋同。市场经济也在越来越趋同，虽然我们可能市场经济里面还有些经济命脉，还是国家控制，但是市场是什么？应该是有一个共同的语言。如果连市场都没有一个基本的共同的概念，还搞什么市场。同样，法治也应该有一个共同的准则，而这个共同准则是什么？也应该是国际上在大的方面应该有一个共识。如果连这些共识都没有，那何谈我们现在弘扬的法治精神呢？
当然，对于法治精神，可以有各种各样的说法。温总理来讲的四点、五点，学者也有这样那样的讲法，我自己认为我们今天刚刚走向法治理念，我们是刚刚踏入法治理念的大门。有这样那样不同的观点，分歧的意见是必然的，但我觉得任何东西都要找出它最基因的东西是什么？你可以说要有健全的法律制度，要执法必严，这些都可以说。但我觉得要弘扬法治精神，法治的基本东西，无非是民主和自由这两个基因。法治的这两个基因是不能够忘掉的。
民主制度说透了就是一个东西，我在法律人的守与变里面讲了，要创造这样一种制度，使人们能够去选择一个最好的政治家来领导中国，来领导任何一个国家，而这种制度应当是透明的、公开的。我最近越来越感觉到法律家应该更多的成为政治家，我也越来越感觉到政治家对一个国家的重要。我这个人过去说一段话是并不太尊重政治家的，包括从俄罗斯的发展，虽然普京现在有些东西有点专权，但是我总觉得普京这样的政治家，对于俄罗斯来说是非常非常重要的。我觉得一个国家、一个民族，有这样的政治家，能够把一个国家振兴起来，富强起来，走向一个历史舞台，也是很难能可贵的。有些问题可以指责，他有这样那样的国家政治制度里面不很完善的地方，但是政治家是非常少的，一个国家如果有好的政治家，可以带领这个国家走向繁荣富强，一个国家如果碰到不是很好的政治家，可以使国家和民族走向深渊。从历史几千年到我们建国，都可以看到这个问题。所以怎么能够保证一个国家的政治家、领导人，选择最好的呢？实际很难说。但我们从已有的政治家里面，也可以知道谁是更好的制度。我想民主就是一个最重要的，我认为就是让人民有一个更好的选择国家的管理人员的权力。
自由无非就是保障人民、保障广大的公民群众，能够享有现代社会应该基本有的权利。我在苏联学习5年，当时学的就是一条社会主义制度优越于资本主义制度，社会主义制度怎么优越于资本主义制度，当时就两条。列宁的话我记得非常清楚，社会主义能够战胜资本主义的就是它能够创造比资本主义更高的劳动生产率。社会主义既然人都解放了，人都当家作主，虽然它穷，但是它所创造的劳动生产率比别人高，长期以来，我们没有看到它创造的劳动生产率比别人高多少。我们长期所学的，社会主义的民主是远远高于资本主义民主，是优越于资本主义民主。民主的多少、自由的多少，是人的体会，人自己的感觉，不是你所说的。如果你所创造的自由，没有人家的多，你怎么说你的就优越于他呢？
我常常讲，在七届人大的时候，当时讨论香港的基本法。有的代表团就说了，香港人怎么有那么多自由，这也可以，那也可以，我们《宪法》里面怎么没有，你可以说社会主义民主自由就优越于香港，那你得体现出来，你有哪些权利。十七大讲了表达权，表达权优越在什么地方？所以我们应该在具体制度上去优越。
可以说现代法治的理念也好，讲弘扬法律理念也好，法律精神也好，我想不是一个空的，我们的制度，包括政治制度的发展。60年前，或者说1947年、1948年，我正好是高中一、高中二的学生，那时候国民党的区里面，学生运动就是反对国民党的专治和腐败，提出来要民主和自由。我想从建立一个法治的理念的国家来说也好，弘扬这种现代法治精神也好，这两个东西仍然是现在我们所追求的目标。对我来说，60年前是要为民主自由而努力奋斗，今天这个任务还仍然存在。
这就是我今天讲的内容，谢谢大家！
主持人：感谢江平老师给我们做的精彩演讲。10年前曾经参与编写了一部《中华人民共和国法律通史》。这10年我们国家又有了很大的变化，特别是今天听了江平老说的演讲之后，我想我们如果修改这部书，会有更多的东西写进去。
听众提问：我55岁了，20年前我35岁。当时您担任中国政法大学校长。您和学生与总理对话。表达了自己的观点。您说：“您只向真理低头”。
江平：你提的问题很尖锐。首先我要纠正一下。我没有和﹡﹡总理对话。我只是在全校大会上说了这么几点：第一，学生是爱国的；第二，军·队不应该进城；第三，党内缺乏民主。
历史是过去。历史需要很久以后的人才能下结论。很近的人们是无法得出结论的。这些就留给历史去作评价吧。
提问：江教授，我听了您提到一个观点，说我们现在应该进一步扩大人民选择国家管理人员的权力，请你具体设想一下？您如何评价台湾的直选模式？
江平：这个问题我在其他场合也说过。第一，我觉得许多国家直选的模式有很大的优点，至少老百姓可以直接愿意来当总统的人，他们有什么政见，他们讲话的能力如何，身体状况如何，他们的亲民程度怎么样，能不能到老百姓中握个手，说个话。我认为还是很好的。中国够不够上直选的条件，从两个方面来看。一个可以说连非洲一些很穷的国家都可以，为什么偏说中国没条件。但是直选你有没有基础，在这样候选人的情况下，显然说已经不是真正意义上所谓的竞选在里面的选择。我也可以跟大家说，我在七届全国人大下来以后，不担任人大代表了，我们学校在海淀区当时要选举，选择两个，一个是学校推荐的候选人，一个是我下来以后，同时和老师推荐，我也当了候选人，我不是官方推荐的。推荐的过程中，我又当选了，很有意思，全国人大代表没当上，却被选上海淀区的人大代表了。从这一点来说，我们可以看到确实基本的体制也不一定能够实现真正的竞选，这是没有办法的。
提问：在中国改革开放的过程中，法学家、经济学家、政治学家以及其他相关学术群体，他们应该提供哪些学识上的贡献？应该起到什么样的作用？对于中国的改革和法治进程。
江平：总的来说，我认为法学家里面改革开放以来，思想特别保守，反对改革的是极少数。或者说我们改革开放以后，法学的理念发生了很大的变化，工具主义也好，别的也好，这种观念发生了很大变化。经济学家之间倒是还有非常激烈的争论，包括一些著名的经济学家之间发生很大的争论，而法学关于一些基本理念争论似乎并不是很大。
反过来，我们又看到30年改革开放，真正现在在选举也好，选择也好，竞选也好，我也参加了一个评审改革开放30年的风云人物，我觉得讲改革开放里面出名的风云人物经济学家有一些，法学家没有。这又是值得我们思考的。所以法学家总体来说，并不是保守。法律人如果过分强调一切都按照法律来办，尤其是在改革开放一开始的时候，你能够向经济学家那样能够大胆提出来，向吴敬琏教授提出市场经济，像厉以宁教授提出的股份制，到最后证明确实具有创新的境地，在这点上来看，法学家要向经济学家学习。
改革30年，有三种人，一个是经济学家，确实有些人提出来改革开放一切创新的理论，第二个企业家，确实有一些企业家在那干，民营企业家也好，国营企业也好，真正按照改革干。第三个我们不能忽视，政府领导人确实在改革开放中是领军人物。高级的领导，包括邓小平同志、赵紫阳、胡锦涛，我们都看到仍然有这样的人，所以我们应该现实的来看这个问题，也就是说，法律人既要看到自己的优点，也要看到自己的不足。
提问：江老师您好！我有两个问题，第一，江老师在您的一本书的封页上写了一句话，您只向真理低头！您从哪一个角度来界定真理。第二，我今天早上上网的时候看到一个消息，非常有意思，我们胡主席还在日本访问，昨天一个日本8岁小学生，问胡主席你是怎么当成主席的呢？胡主席说我也不想当国家主席，但是人民选举了我，我也不能辜负全国人民的期望啊。小学生说我也想当国家主席，主席说你现在要好好学习，还要锻炼强健的体魄，不论做什么，对国家都是有益的。
江平：第一个问题只向真理低头，是在特定时间、特定条件下说的。因为说这种话不止一个人，很多人都会讲这个问题。说这种话没有狂妄到自认为自己是真理，有绝对真理，但更多的还是相对真理。这句话是“六四”之后说的，无非是说我自认为对的，我要坚持，不说违心的话。
长期以来我们国家养成了不说真话或者不敢说真话的习惯，可以理解，在这种环境中养成了人们的习惯。是不是权力越大的人，就越代表真理，不见得。连陈云同志自己都说，不唯上、不唯书。我是表达这样一个观点，真理还是经过检验，不是现在谁说了一句话就是，还要经过历史长河的检验。
至于第二个问题看怎么说，我觉得锦涛同志说的也对。中国选举制度就是这样，你也不能说这个选举制度不好，或者说不对，有完善的地方是必然的。我也认为锦涛同志比起别的人来说，是有相当优点的领导。锦涛同志能够在这种情况下，政治的能力，我看谁能够在讲话中没有稿子，还能很好的来表达党和政府的一些立场。所以这个问题不好在这儿来评论。
提问：去年您在接受经济观察报采访的时候，就重庆钉子户的事件做了很精彩的讲话，随后我在网上看到对您讲话非常激烈的攻击，再加上深圳许霆的案件，说首先您没有理解民粹主义的含义，另外您的那篇采访不能视为站在人民的立场上和法律公正的立场上说出的观点。背后反映的都是法律学者和社会公众对于同样的案件公正与否，立场和观点都产生了很大的矛盾，您认为这种矛盾是由于什么造成的，下一步是法律专家加强对公众加强教育，还是来适应公众的民意呢？
江平：所谓民粹主义是一些人把广大人民群众的利益作为靶子，或者说以自己是群众代表的身份自居。群众利益应该要关注，做法律的人要公正，应该关注群众的利益，但是不是一切都以群众的感觉作为最高的感受呢？恐怕不行。许霆的案件绝对不是一个群众感受的问题，也不要理解为是群众的感受和法律人的感受的差距问题，许霆的案件实际上是我们法律规定的不明确的问题。
有一个人买完东西之后发现钱包丢了，就回来到柜台问售货员，你见到我的钱包没有，我的钱包是不是丢在你这儿了。售货员说没有，这个人就报警了，结果搜出来了。当时最高法院审判委员会有个争论，这种行为应不应该判刑，大多数人说应该判刑，最后刑法里加进了遗失物数额重大，拾到人不归还的，应该构成侵犯财产罪。这不是法律人的认识和社会公众的认识，法律人里面也有很多人认为不该判无期徒刑，所以根据也不一样。
再说一点，刘勇的案子也好，别的案子也好，也反映了这个问题。刘勇判死刑立即执行就正确，判死缓就是错误吗？我不这么认为。这个东西不应该是现代社会的标准，现代社会的标准还是法官应该根据专业的知识加上公正的判断。我始终认为民粹主义弄不好就是专治主义的另外一种表现。现在仍然有些人还在强调革命名义，今天我们怎么来看待这个问题，可以很好的思考。
主持人：我这里还有很多网友的提问。有的提到公益诉讼的问题，老百姓没有办法维护自己合法权益，公益诉讼途径的问题。还有的网友问，说改革开放30年了，也早就说进入法治社会了，为何连一部重要的《新闻法》也没有。还有一位网友提了问题，目前最高法院的王院长提出死刑应该以人民的感觉为准，属于法学派系中的哪系？
江平：我不直接评论，我刚才的回答里面已经有了。
主持人：有网友问，您怎么看待政法委的作用？
江平：政法委是党的领导，党的领导在中国历史上有正确的，也有不正确的。所以党的领导我们还要具体来分析，笼统的都是对和错那是不对的。当然政法委的作用也要来看，我是很赞成胡耀邦同志党总书记的时候，当时中央发了一个文件，那就是政法委员会不得过问具体案件。在中国现在的体制下，既然党是起领导的作用，要完全否定政法委，也很难说。但如果他就案件来下指示，或者综合部门来决定，今天开个政法委会议，大家集体讨论这个案子怎么决定，我觉得这超出了政法委应该有的权限，审判权还是应该属于法院所有的。
提问：您好，江老！我想问您两个问题，第一个问题，在您今天非常精彩演讲的背后，您提到了在60多年前，您作为高中生的时候，为了追求民主和自由在奋斗。可是60多年之后，您仍然在为民主和自由呐喊，60多年过去了，您自己内心对这样的进程，是不是有一些无奈。
第二，您怎么看待中国的民主政治进程。您对这些方面有什么样的思考？谢谢！
江平：第一个问题，应该说我在自己70岁的时候文集里面序言讲了，我讲20世纪世界是民族主义和民主主义两大潮流。民族主义表现的是二战以后，许多国家殖民地民族独立，各个国家的民族精神蓬勃兴起，中国现在爱国主义也是蓬勃发展。我甚至说民族主义有过度的忧虑，过度的民族主义那是狭隘主义，也没有必要。所以100年来中国的民族主义，从孙中山提的第一个民族主义，到我们年轻的时候反帝反封建，应该说中国100年来，民族主义有了长足的进步，中国人真是出了一口气，那时候中国真是半殖民地半封建主义，真是到了亡国的边缘。但是中国100多年来，民主主义却没有很大进展。一方面因为中国封建社会几千年没有民主的传统。
前两天德国的学者来讲，我说东方的专治主义和西方的专治主义不同，西方专治主义经历了文艺复兴，经历了宗教改革，经历了罗马法的复兴，经历了人文主义的复兴，中国没有，东方的专治主义一直都是延续。甚至到了民国时期，仍然没有多少民主的传统。甚至到了国民党北伐成功，也没有多少。孙中山提了三个阶段，军政、训政、宪政，到宪政的时候垮台了，也没有真正实现，至于共产党执政60年，我们看到也缺乏这个基础。在这个意义说，可以说整个中国的三个阶段，封建社会、民国时期和共产党执政，在民主方面还都是有需要努力完成的东西，这是客观的情况。所以为民主制度来奋斗，应该说还是现代很重要的一个任务，那是在现代的机制下进行的。好在十七大也提到了，政治民主里面的目标。
第二个问题，我认为中国的民主进程，也就是在现有的政治体制下的民主进程，应该说一是只能循序前进，只能在目前的体制内来进行。中国现有的体制如果要改变的话，中国这么大，一旦出现了极度的混乱，极度的民主，那中国是非常难以想象走向何方的。中国如果走到了那样一个情况，走到可以到你的床上踏上一只脚，把你的财产随时可以没收，穷人再搞一次革命，财产再一次的分配，我想中国的危险，就不是一个为希望民主而能够带来的，恰恰是走向了它的反面。所以我们这一代人，本身经历了磨难和苦难，也经历了国家的磨难和苦难，所以一我们希望中国不要大乱，二希望中国富强、政治民主、社会公平。中国如果现在出现了体制上的大乱，那中国要走向历史的大倒退。因为中国其他政治力量的成熟程度，都从政治学角度来分析，还有很多问题。
主持人：刚才江平老师是从历史做的开场白，那我也从历史作为结束语。历史不是过去了就过去了，它是要对今天发生作用的，我也想发挥一下，我们的今天都会成为明天的历史，所以历史在我们每一位的手中，相信今天来到会场的每一位同仁，都是对于我们的未来会有责任感的人，所以我们一定要珍惜今天，把握住今天。
这次《燕山大讲堂》结束。再次以热烈的掌声感谢江平老师给我们做的演讲！