主讲人：张谷（浙江大学教授）
主持人：金可可（华东政法大学教授）
罗培新（华东政法大学教授）
记录人：谈中正（华东政法大学2007级国际法学硕士研究生）
金佳卉（华东政法大学2007级国际法学硕士研究生）
主办单位：华东政法大学科研处、华东政法大学法律学院、华东政法大学德国私法研究所
时 间：2008年4月23日晚
地 点：华政松江校区汇贤楼A203教室

罗培新：各位同学，各位老师，大家晚上好。今天张谷教授的“意思自治与民法制度构建”是我们学校前沿论坛讲座第十讲，也是惠诚民法论坛的最后一个活动。我今天站在这里，心情非常不平静。我代表科研处，首先发自内心的，我特别要感谢远道而来的浙江大学张谷教授，还要感谢大家已经见过的清华法学院的韩世远教授、北大法学院的薛军教授。大家可以看到，从本周日到现在，四天来四场讲座，他们分别奔波于长宁与松江校区，还有四场学术沙龙。今天，他们还被邀请到上海财经大学法学院做友情出演，非常辛苦。
特别是张谷教授，在张双根教授因故未能出席的情况下，承担了原本由双根教授承担的讲座与沙龙任务。所以，非常非常地累，这不仅是对脑力的考验，更是对体力的挑战。基于这种情况，我代表科研处，如果允许的话我也想代表学校，向张谷教授付出的特别的脑力和体力表示衷心的感谢。我想张谷教授愿意如此倾心付出，除了与可可、晓喆、维飞博士的私交之外，更重要的是他是我们的校友，他在这里完成了本科与硕士学位，我将此理解为学子对母校非常深厚的情感。
其实我还想特别感谢几位非常年轻的，可可教授、晓喆博士、维飞博士、吴一鸣博士、韩强博士等等。民法学科的未来在他们的身上，我们的民法学科有几位非常有功底的带头人，还有几位志向高远、潜心学术的年轻人。所以，我们的学校，我们的校领导，我们作为服务人员，对于这门学科，保持着极高的期待。
最后，我们还要特别感谢在座各位同学，你们热情的参与是民法学科惠诚论坛得以成功举办的重要因素。我们的大学应该像一所大学，不要太娱乐化，过于娱乐化会走向庸俗化。所以，我曾经想过，你们来参加讲座，其实也是对华政的贡献。我也希望你们把这种学风贯彻到以后学习的每一天，让我们共同为塑造华政的学术氛围做出努力。
我曾经在民法论坛的开幕式上，代表服务部门说过一段话，这里我重复一下。我感觉到，做学问的人是非常值得尊敬的，就像当年江平教授为王泽鉴教授的八本书在大陆简体版刊行的时候所作的序中所说：“学问是装不出来的，有就是有，没有就是没有。“所以，几天前，当我们在松江与长宁坐车奔波，我感到非常荣幸，能与张谷教授以及其他几位教授一起坐一辆车。当我看到可可教授、维飞博士他们在两个校区进行学术交流，尽管有学科界限，我听不大懂，但我还是享受到了这种发自内心的愉悦。所以，也非常感谢他们，他们给我带来了很多学术的空气与思维方式。基于我不是民法学者，所以对张谷教授合适的评价应该是我们的学术评议人可可教授。接下来，我把时间交给可可教授。

金可可：各位同学，今天也是我感到非常荣幸的时刻，让我来介绍一下张谷教授。张谷教授毕业于华政，本科与硕士在华政，然后在人民大学完成博士，之后在北大进行博士后深造，后来又到德国柏林的洪堡大学进行深造。一番游学之后，回到国内。对于张谷教授的介绍，我可以用一句话来介绍。培新教授刚才说了：支持学术、学问，有就是有，没有就是没有。这是江平教授说的。现在，评价张谷教授学术有没有？不仅是有，我用一句话来形容张谷教授：民法的汪洋大海。这是我的肺腑之言。张谷教授随便进入民法的哪个领域，马上就能滔滔不绝地进入正题，而且是鞭辟入里，思维非常具有透彻力，又非常地宏观。张谷教授不仅在学术专研上有非常独到的造诣，而且他以他的努力告诉我们学术界有很多东西。举个例子来说，诸位看的史尚宽那套书，就是张谷教授点校的。以前，我们看史尚宽的书是很不容易的，要看竖排版，而竖排版是很难搞到的。现在，我们看史尚宽的书，就比较方便。今天，张谷教授继续用他深厚的民法功底，给我们展示他最近研究民法的心得。请大家以热烈的掌声表示欢迎。

张谷：到了华政，感觉就是不一样，我觉得比较放松，因为我从这里出去的。我讲得不好，大家可以原谅；我讲得好，那是额外的收获。而且，大家也看到华政新的气息。刚才，科研处的罗培新处长、民法教研室的金可可主任，他们彼此之间的称呼，就让我感觉到”锦涛书记”、“家宝总理“，这是一种非常好的沟通状态，他们之间心无芥蒂，真诚支持。一个学校有这种氛围，对于这个学校的学生，对于这个学校教学、科研的处境，对这个学校学术交流的拓展，方方面面，都是功德无量。
我虽然这次来，我觉得勉强地就场，今天是最后一场，恰恰是这一场没有非常好的准备，题目又非常地宏观与抽象：”意思自治与民法制度构建”。所以，在这个问题上，正是我回到母校，我只是想说一点体会，不求成体系，只想做些漫谈。我想通过这样的讲座，希望对于大家在民法学习过程中，把琐细的制度串起来。我们知道，做学问，很苦。现在书越来越厚，扔出去就能把人砸死，台湾的书尤其这样。现在的出版社，我觉得有失水准，因为字与字之间间隙很大，书很厚，卖出去价钱很贵。那些书，其实很快就看完，但是增加了同学们的经济负担。书厚，你想要看薄，需要下功夫。中国人过去做学问，做到最后就是提纲挈领。我有时候去书店买书，还是这个习惯，首先看目录。一本书，看下目录，就知道怎样。我在北大给学生布置作业，也让他们查资料。我接触一些文献，知道有些书的确很厚，看上去让人望而却步。但是，仔细一看，前后自相矛盾，有时论据与论点之间不着边际。这种情况，在中国学术界失比较普遍的。现在有些学生有时有迷信心理，看书看重厚感，看厚才算学问。我反其道而行之，谁的书写得薄，但把问题讲清楚了，这是高手。所以，大家在学习的过程中，不仅要下功夫去看，更多地需要去思考，思考这些制度为什么失这样，这些制度的关系为什么是这样来安排。我今天只是想借这个题目游走，把现在大家已经学到的以及将要学的知识，通过一个线索尽量地串起来。当你能对这些具体制度真切领会了，真正理解了，这些知识你考完后就不会忘记，这些知识才能真正融化到你的血液中，成为你身体的一部分。我在华政的时候，读书不像现在这样，我们当时找工作的压力不像今天这样到。一般来说，到考试之前一个月，才会到教室占座位。现在，恐怕不是这样了。所以，每次考试，提前一个月或两三周，把教材划一下，记一记。我当时有个同学，每门考试前一个晚上不睡觉，然后第二天考下，每门都过。但是这样，考完试，一个暑假或寒假后，统统又还给老师了。所以，读书学习，不是为了骗自己。
下面我开始这个题目。大家知道，民法有个基本原则，就是意思自治，私法自治。这是德文中的词，为何翻译为意思自治？有人曾经提出过这样的问题。其实，我想大家已经相沿成习了，所以叫“私人自治“也可以，叫”私法自治”也未尝不可。既然大家都已习惯这么翻了，我觉得也不必勉强改换其他的。那么，在私法自治中首先一点，每一个参与私法的人的自主权，必须确定主体资格，从而为取得权利、行使权利创造可能性。更重要的是，每一个人不仅有具有取得权利的可能性，个人的意志在私法关系的创设过程中具有一种不可替代的作用。所以，从某种程度上而言，私法自治、私人自治是一种意思自治。
那么，私法自治是不是所有国家的民法、所有时代的民法都一定有？不一定。中国改革开放以来，30年了，我们的民法典还没有。我们的意思自治到底达到了怎样的程度，还没做过一个评估。在86年前，中国有没有民法？从实质意义上来说，当然也是有的，但那时的民法与今天社会中发挥作用的民法不可同日而语。我曾与在座的一些同学，在我的报告中，谈到与我有关的一个事实。邓小平去世时，我那时在人民大学教书，我说我要感谢他。我与他个人没关系，但没有他，如果没有他主持工作，没有改革开放，就没有民法的发展，也就不可能有我个人从事民法的教学研究工作。我比在座的要大得多，虽然从某种意义上来说，我是学长，在座的是学弟学妹。在我出生的年代，在中国实行的计划经济。在计划经济的体制下，中国是短缺经济的时代，政治挂帅。我自己出生在南京，当时出生在医院有出生证。我的母亲一直把我的出生证保留得很好，等我离开家，母亲给我出生证。我看到父亲在出生证上写的字：“棉布六尺，棉花二斤。”那个时候是短缺经济，你想买布、买棉花，都要凭票。所以，在那样的计划体制中，大家可以想象一下，要民法可行不可行？要了民法，有多大用处？我想意思自治，那就是空想家。你想与别人创设各种关系，能不能租点什么，卖点什么，赁点什么，都不可能。一直到我读高中、大学，基本还是这样的状况。小的时候，穿的衣服，父亲的衣服穿旧了哥哥穿，哥哥穿了弟弟穿，反正都是灰土土的，或者是蓝吱吱的。到了上高中、大学，有同学当兵了，想办法节省一套军装。因为军装是收腰的，能显示出身材。那就是当年的状况。
我们今天看德国人写书，计划经济体制与市场机制对资源的分配，民法主要是与市场机制为主的社会相联系的。如果你经历过那个时代，你就知道，他们的确是有这个资格来说。德国民法典修订以后，在其中加了这么一句：德国民法典现在是真正的德国民法典。过去，只能在西德实行。80年代末，东德加入到德意志，它的民法典可以在东德西德都实施。这意味着市场经济为主体的制度取代了以计划为主体的制度，发挥人们能动性与创造性、尊重个人意志与选择的私法代替了满足个人基本需求、不需要个人太多意思的社会主义民法。在以前东德老的民法典中，在各种债的关系中，不是把买卖放在第一位的，我印象中是把租赁放在第一位的，每个人都需要住房，住房需要怎么样租赁？它是把社会、国家对每个人基本需求的满足当作对人民的服务，这是两种完全不同的体制。
所以，私法自治对于民法来说，并非可有可无的。我们在那时可能看到民法的存在，但那时的民法是否真正体现民法的核心价值、意思自治的本质？很难说。所以，我们今天在中国讲民法，这不仅仅是民法学科的问题，从某种意义上来说，也关系到中国社会未来走向的问题，关系到更加开放、文明走向的问题。如果没有真正的个人自主——这种自主不是形式、纸面上的，而是落实在社会的每个角落——如果没有这种东西，民法在中国徒具形式而已。当然我相信，在今天，我们的同学越来越有这样一种共识，可能这样的一种历史发展趋势在中国是不可逆转的。在民法上讲，私法自治首先要强调个人自主，就像在国际法上首先要讲国家的主权一样。国家有国家的主权，每一个人有每一个人的自主。按照中国人的观念：圆颅方趾，天、地、人三材。上面是天，下面是地，你人是最灵光的，但你不仅仅是一具肉身，你负载着精神。在你的肉身，实际上还有一种神圣的人性，需要我们尊重。
不过，我最近也感觉到一些隐忧。前一阵，关于许霆案子，我也发表了些意见，但我不知道网民的评价，因为我很少上网。贺卫方对我说，许霆案已经讨论得一塌糊涂了。后来我就上网看了下，我发现一开始网民的倾向就非常不理性。为什么？一个人对自己的行为负责，实质上是私法自治的另外一面。如果没有对自己行为负责的背景，简单地说我想怎么样就怎么样，那就不是私法自治，那是放任。许霆这个案子，我从网民的情绪中看到，如果大家都支持许霆无罪，意味着什么？意味着罗处长的电脑非常不安全，我的手表非常不安全，你们的MP3非常不安全。许霆作为中华人民共和国公民，当他站在ATM前时，他自己知道自己多少身价。如果他不知道外在于他的东西具体属于谁的，没关系。他至少知道一点，那些东西不是他自己的。我们的很多网民似乎觉得，我们把银行的钱分光了才好。你们的储蓄存款可能就在那家银行，一个家庭辛辛苦苦攒起来的买房子的钱可能就在那家银行，一个下岗工人挣的钱可能就在那家银行。银行是金融企业，银行有自有资本与他有资本，按照巴塞尔协议8%。那意味着什么？如果我们银行达到巴塞尔协议要求的，银行92%资本都是我们社会大众的，或者是企业的存款。我们学法律的，在面对一个案件时，在面对某种价值冲突时，我们需要保持冷静、清醒。民法的教学、训练，就是要让我们从浪漫走向冷静。我曾经对自己也是这样看，华政七年学习对我最大的收获是什么？我的思维原本不适合学法律，我喜欢文学，我幻想在天上飞。可是最后，罗马法的概念体系最终锻炼了我的思维，使我这个容易冲动的人最终变得冷静理性。所以，如果我们同学也是一个网民，在面对许霆案时，也应该保持一份理性，因为你首先是法科的学生，你未来从事与法律有关的职业，你就不能草率地去发表意见。
所以，私法自治对人的自主权的尊重，背后相伴随的一定是自己责任的原则。这种“自己责任原则”，简单地说，你自己意志下支配的行为、产生的法律上的后果，都必须由你自己承受，无论有利的、不利的——有利的是权利，不利的损害——都要由你负责。甚至也包含这样的意思，即便没有别人加害于你，你受到了财产上的损害、自尊上的伤害，如果没有可归责的人，你也必须隐忍。为什么呢？这是上帝的意志。如果给你造成的损害的需要转嫁给别人，在法律上一定要有原因，一定要有一个坚强的理由，这是归责的问题。如果不是这样，在一个承认个人价值的社会里，我们每一个人都有自己可支配的范围，在你支配的范围中，有一些风险总是与你自己支配的行为是有关系的，这时候有些风险就要由你自己去承担。这在罗马法上有一些表述，比如“损害止于发生处”。罗马法上曾经有这么个例子，一个人在剃头还是刮胡子，突然有一个外力介入，结果刀一下子下去，把人弄伤了。如果有人对这个外力负责的话，当然可以找他去赔偿。如果不是这样，是一种不可知的力量导致的结果，那怎么办？我觉得，我们现代的社会，人似乎变得越来越脆弱。我在德国的时候，听到这么一句话：“一切都是破碎的。”我们的人似乎也是破碎的，我们没有一个“完整的人”的概念。我们现代社会的人，遭遇到一点风险，都迫不及待地宣泄出来，都迫不及待地希望别人为自己扛一把。其实，作为一个人，在社会中的成长，恰恰是要经历一个阶段必须经历一些对于一些不幸、灾害，如果没有别人对此负责，那只能靠自己忍受。这也是与自己责任原则联系在一起的。在自己责任原则中，除了对自己的过失行为、甚至是严格责任——你没有风险也要负责任，对于一些风险也是要承担。在中国的司法实践中，我们经常可以看到这样的现象：很多人同情弱者。同情心本是人异于禽兽的特点。大家知道，古代孟子说：“人异于禽兽者几希。”其中有一“希”，就是恻隐之心。我不是说同情心不好，但对于法律人来说，同情心很危险。
我去年在四川讲课时碰到一个法官，他与我聊起一个案件。在农村，有一家人要盖房子。这家要盖房的把盖房包给另一个人，这个人再从别的村里请几个人盖房子。结果，盖房的过程中，有一个人摔伤了。摔伤以后，要求发包的这一方也就是盖房的这一家赔偿，为此打官司到法院。法院有点犯难，这到底是怎样一种法律关系？是造房子的人雇佣了这些人，还是你是把工程发包给别人，然后再由对方去找人。如果是雇佣合同，应该负责任，很有可能就要对受害人责任。如果是承揽合同，就不必负担责任。我问他，你们最后是怎样判的？他说，我们最后是按雇佣合同判的，判决盖房子的这家要赔偿受害人。我当时听到这个判决，我心头就有一点不详的感觉。大家知道，我们的法官有一种突出的倾向，法院是依照法律来判案。如果有人拿着王利明的书或是郭明瑞的书，如果是有修养的法官，可能会听一下；如果他是不耐烦的法官，他就会说我只按法律判，这是法院审案极端的表现。依照法律，本身没有错，可是依照法律，法律有规定的，按照法律办；法律没有规定的，可能驳回你的起诉。可是在这个案子，恰恰我们看到了与过去非常不同的倾向。雇佣合同在合同法中没有规定，而承揽合同恰恰是有规定的，但是法院一贯是以法律为准绳的，却把法律置于一边了，根据雇佣合同判案。这里面的原因，我觉得，首先是法官的同情心在起作用，另一方面法院还没有独立行使审判权。我们的法院，与其说是行使审判权的机关，不如说是通过行使审判权来满足不同的功能，包括维持社会的稳定，平息公众愤怒的情绪，等等。这些职能本不该有法院来负载，但法院却经由审判权的行使来满足本不该由法院来负载的重负。这本身反映了我们在司法权是否独立的问题上、法院职能问题上存在的问题与尴尬，同时也反映出这么个问题：当法院在这么判的时候，它实际上在当事人之间，依照他们的合意、自治的意思产生的法律关系，以及这种法律关系伴随的风险与利益的分配，重新加以拟制，这是非常危险的。这家人最后被判承担赔偿责任，他为什么要承担责任？我是把工程发包出去的，有承包人，该他承担么？法官如果自己换位想一下，他有两种换位可能，一种是受害人，另一种是建房人的角度。当发生这种案件的时候，法院一般只换位一次，不会换位两次，换位两次的话，会有一种激烈的紧张关系。通过这种社会现象，我们可以感觉到，私法自治在社会中能否扎根，不仅仅与社会的政经有关，它与司法权是否独立、是否有正确的理解，也是密切相关。
私法自治除了对人的主体的尊重，对他意思的尊重，与自己原则相伴随之外，还对民法制度的构建有重要影响。比如说，第一点，私法自治使得契约制度在整个民法体系中具有不可替代的作用或根本性的地位。我们知道，在民法中，无论在总则还是债法中，我们举例常常举法律行为，一举就是买卖合同。我上课一举就是买卖烟灰缸，因为我喜欢抽烟。为什么我们一举例子，就想到合同。有些人抱怨，为什么老是举合同？我们自己教书许多年，也觉得很无趣，很枯燥。因为合同本身要求两个意思的交换，两个意思的合意。当涉及财产的变更或负担的时侯，一个人的意思行不行？不行，因为这个上面有其主人意思的定在，每一个人的情绪品味不一样。你所选择的客体不一样，你的意思的定在不一样，这是黑格尔的思想。我如果说它归了我，它就归了我。我不是对物的不尊重，关键是你的意思定在这物上，于是就是对物的主人的不尊重。所以，在涉及财产交换的时候，为何需要两方意思的交换，就是对物的主人意思的尊重。
我们在上合同法的时候，会讲到买卖合同是什么样的一种约定，租赁合同是什么要的一种约定，承揽合同是什么样的一种约定，这不是可有可无的。它一方面表明了这些东西都是以双方行为为基础，另一方面，凡是没有规定的合同，我们都要到合同法总则中，对它的有效性加以判断。所以，合同或契约，作为一种相反的意思的合致，相反相成。所谓相反，意思表示的内容，它是相反，我要出租，你要赁入。我们知道，鲁迅在《纪念刘和珍君》中就写道，“赁了几间小屋，继续办学。”“赁”是“赁入”的意思，所以，它是相反。为何又相成呢？每一方，当你卖方愿意卖的时候，卖方肯定是觉得付出了较小的代价，得到了我所满意的结果，否则就不会买卖。承租人与出租人也是这种状况。所以，合同最适合充当财产利益交换的工具，利益交换必须尊重当事人的意思，不可能仅仅有一方来决定财产关系是否要产生、变更或消灭。
除此之外，赠与合同是比较特殊的。刚才说合同是利益交换的工具，可是赠与合同是一方无偿给予另一方财产利益。这个时候，赠与合同为什么不可以是单方行为？继承法上的遗赠是单方行为，民法上的赠与为何是双方行为？乍一看，单方行为似乎可以的。可是这样做，不好。我假设一个例子，假如说我今年的收入眼看着就要达到十二万，大家知道，如果我的收入达到十二万，在税法上意味着什么？那我接下来不干活了，因为再干活，我的收入就要超额了，超额就要纳税了。可是眼看着要达到十二万但是还没达到十二万，结果人家说赠与我一笔钱，也是收入，超过十二万，也要纳税。他的好心好意，的确给我一份利益，可是对我是否有利？我觉得这是一个很重要的问题。在民法上，我们强调私法自治，利用法律行为的方式，给别人增加利益时，当事人很多信息也是被屏蔽掉的。虽然就具体的行为，从经济学、法律上来说都没有问题，都是有意义的。但是，唯独我们看不到的一点，就是法律上给我带来利益的赠与行为，给我的整体财产造成不利影响。
这种情况大量存在。我这两天往来与松江与长宁之间，坐在车上的时候，聊起松江空气真好，车辆也少。在北京，300多万辆的私家车，我把北京形容成“流动的停车场”，汽车像蜗牛一样蹒跚而行。你买车后要负担很多费用，年检、汽油、保险，等等。假如，现在有人要送一辆车，绝大部分人会要。但我不会要，因为我不会开车，这个车给了我以后是一个累赘、负担。我必须给它找一个安顿的地方，我自己还没安顿好，我的书还没安顿好，我哪有时间去安顿它？！这是一个问题。有了车，还要交养路费。另外，别人看到我有车了，可能会问我借，麻烦来了，必须买保险，否则出了事故，我赔不起。假如说你是环保主义者，造成环境污染，就更加不愿意要这个车。这种在民法上看起来，这辆车归了你，然后就归了你，后果是在经济上、法律上利益增加。可是未来的、看不到的各种由这个宝贝带来的费用、风险，需要你为它负责任，各种来自环保主义者的批判、指责，你需要有承受的耐力。
我想在这个例子中传达的意思是，从经济意义上说，我们获得了经济利益，在法律上不需要负担义务，也是一种利益，可是，对于你的总体财产来说未必是好事情。所以，赠与是生存者之间的生前行为，遗赠是死因行为。生存者之间的赠与之所以要采取合同形式，如果要给对方增加利益，增加利益也不能违背被加人的意思，否则可能适得其反。因为，私法自治所要求的，每个人是自己利益最好的法官，每个人最清楚自己需要什么，自己喜欢什么，什么对自己是有利益的。如果赠与是一种单方行为，法律就剥夺了这样一种利益的可能性，也就是你对自己利益做法官的可能性，你这个法官在赠与关系中暂时离开了、暂时退位了，这当然不可以。这也就是为什么从罗马法以来，赠与一定是以合同方式存在。
那么，遗赠为什么又是单方行为呢？因为它是死因行为，遗赠是通过遗嘱将自己生后的财产移转给亲属以外的人取得，这种安排可不可以通过合意的方式？当然可以，定一个继承合同、继承契约就可以了。德国是有继承契约，中国也有过。过去安徽省有个副省长，参加过革命，他好舞文弄墨，收藏些书画，结过两次婚。他与第二任妻子有相互继承的约定，先死的人的财产归另一方。后来，他前妻孩子与他第二任妻子发生争议。生后财产的安排当然也可以通过双方行为，但是有的时候立遗嘱人在立遗嘱时可能对被遗赠人是保密的，而遗嘱又是在他死后才生效，所以，在这种情况下是不可能做成双方行为的。正是因为遗赠是死因行为、单方行为，所以法律对其形式须做出特别的要求。因为生前行为，还可以由其他人出来作证。如果这种单方的死因行为，到时发生争议了，如果没有法律规定的特别形式的话，到时就很难处理。
赠与作为一种无偿的单方给对方增加利益的行为，之所以采取双方行为，就是民法上要考虑私法自治，要考虑意思尊重，不得违背被加人的意志而强行增加利益。这个思想很重要，但在中国法上可能大家没有加以较多的考虑。我过去写过一个东西，讨论债务免除，也是从这个角度思考的。合同作为贯彻私法自治最重要、最根本的工具，单方行为在民法上的地位与合同行为是不能相比的，是无足轻重的，并不是说它没有意义，只是与合同相比而言，太微不足道。我们今天在民法上讲单方行为，有几种类型，一种是单方面的死因行为遗赠，另一类是权利抛弃的行为。我要戒烟了，抽烟对身体不好，我不抽了，把烟扔掉，我抛弃了对香烟的所有权。这种抛弃行为是单方行为，不需要通知任何人，因为这只涉及我个人的利益。在只涉及我个人利益的范围之内，我可以完全自主，我自己说了算。因此，像抛弃、抵销权、撤销权、形成权等都是是通过单方行为表现的。
单方行为，除此之外，还有一些。从理论上讲，有所谓的单方的负担行为，一方负担行为产生债权债务关系。我们通常看到的德国法上的悬赏广告，采单方行为说，我过去也非常支持这样的观点。台湾地区民法过去也把悬赏广告规定为单方行为，99年修订时明确地把悬赏广告规定为契约行为，因为学者通说采契约行为说。除了悬赏广告之外，还有一些单方行为，如捐助行为。
像这种单方行为是否能够导致债务发生，或者说作为债的发生的原因好不好？在教书这些年的前前后后我的想法也有了很多变化，过去我也非常支持单方行为产生债权债务关系，但是现在我越来越主张限制用单方行为作为成立债权债务关系的原因。为什么这么说？因为单方行为产生债务关系的问题，也是契约行为的一种，不是说用契约的架构本身解决不了的。悬赏广告产生的法律效力，构造上可能性也是存在的，因为在英国就很清楚，悬赏广告就是一种契约。英国典型的契约是一种待履行的允诺去交换另一个待履行的允诺。它典型的区别就是类似于中国的双务性。但是在英国法中悬赏广告也是作为一个契约，是一个已经履行的允诺来交换另一方待履行的允诺。
那么在德国法上把悬赏广告作为一种单方行为，实践中也遇到一些问题。比如，有一位学者曾经举例子说邻居家有宠物走失，就悬赏谁找到就得到多少奖励。这个走失的宠物刚好被隔壁的未成年的孩子捡到，那么这个孩子就把这个宠物返还给了失主，失主就要对孩子进行奖励。捡到宠物的孩子家父母坚决不要赏金，父母认为，大家都是隔壁邻居，认为孩子做好事是应该的，怎么能够接受报酬呢？又不是很费时费力的事情，这好像是无功受禄，这对孩子未来的成长和观念的形成不利，就不想要这个报酬。那么，这时候怎么办？按照单方行为说，这时候债权债务行为已经发生，我悬赏了就是债务履行了。这时候就类推在德国民法上利益第三人契约上有规定，契约利益第三人有拒绝享受该利益的权利。类推后，法律上就产生了另外一种状况，本来用单方行为来解释悬赏广告，现在是另一方有一个拒绝享受的权利，这时候最终决定权在谁哪里？在完成广告当中要求行为的这一方，那么他的意思有没有参与进来？当然参与进来了，只不过是这种参与是强参与还是弱参与的问题，是采取一个消极的方式来参与还是一个积极的沟通方式的参与，只是说在方式上、程度上有差别。但是不管怎么样，这时候已经不再是一个意思说了算，我应该把赏金给你，于是赏金就归了你，不是这个意思，还是要看对方是否接受。如果是这样的话，如果在采用单方行为说遇到类似的问题时候，我们可以看到，单方行为说在法律上还是有一定的困难。
至于说为什么采用区别说，为什么是可能的，大家可以回去好好地思考，这个在法律上也不是个很困难的事情。比方说如果采用区别说，大家看看孩子是不是未成年人，如果是限制行为能力人，他该做的已经做的，做了以后才知道获得利益，这个利益法律应不应该保护？因为在这个时候他不负担其他的义务。很多事情我们可以用我们学习过的知识来考察一下，是不是具有可行性？答案一定是肯定的，否则英国人就傻了，这是个很显然的道理。
除此之外，还有其他的一些单方行为如何产生债权债务关系，我觉得原则上都基本可以用契约的方式来解决问题。关键问题在，如果把契约再进一步分类，把买卖、租赁，我们现在所规定的契约作为一种典型形态的交换性契约，除此之外，是否还有一种一方意志弱一些一方意志强，而恰恰是意志弱的一方起到决定性作用的契约，如果把这种认为是弱化形式的契约也未尝不可，毕竟是双方的意志在起作用，他可能不是以邀约承诺的程序形成的。在单方行为中权利抛弃是一个典型的行为。可是在权利抛弃中有一个例外——这个例外在中国可能已经不是一个例外——权利单方面就可以抛弃。在德国法上债权的抛弃不是单方行为，而是要双方契约才能产生的。而中国法上，学说上的通说是，债权的抛弃是单方行为。这样两种学说哪种更加合理？大家首先可能会觉得所有权可以抛弃，他物权可以抛弃，为什么债权不能抛弃？权利背后都蕴含着利益，权利可以抛弃、利益可以抛弃为什么不能单方抛弃债权？我们看一下所有权的抛弃有什么后果？我痛下决心，从今天要戒烟，把香烟扔掉，把香烟扔掉之后它归谁所有了么？没有，在法律上它成为了无主物。如果现在有一个老烟枪看到了，捡起来迅速地放在自己的口袋里。在外国经常可以看到这样的情景，在国外的飞机场就会有流浪汉在机场的候机厅的烟灰缸旁边，等人抽了几口要上飞机了就把烟掐灭了放在烟灰缸里，流浪汉就会迅速地把这些烟放在自己口袋里。那么，抛弃后首先是无主物，无主物就是说我抛弃了所有权，但是并没有给任何人加利益，我只是在自己的权利范围内对权利的处分。
那么，他物权的抛弃和所有权的抛弃还有些不一样。比如，我在你的不动产上有一个负担或者有一个用益性的物权，他物权人如果抛弃了他的他物权，比如在你的地上有个耕种的权利或者有建设房产的权利，我抛弃了后，从法律上来说地上负担就没有了。这个时候他物权的抛弃和所有权的抛弃显然是不一样的。他物权的抛弃包含了对于原来所有权的一种加利，这种加利为什么还是单方行为？我如果是这块地的主人，这块地本来让你耕种十五年，现在你只耕种的十年，因为城市化的过程，为了子女的发展，你决定回到城市去不再耕种，那么这种情况下地上负担没有了。负担都没有了也不全都是好事，为什么？本来每年可以从你这里收取一定的费用，现在钱收不到了，只剩下这块地了。哪怕不说收取对价的事情，你放弃了在这块土地上耕种的权利，我的地上的负担当然就消灭了。消灭了以后，在法律上说这个利益似乎是归到了所有权人身上，但是所有权人是有办法保持自己的尊严的。什么意思？所有权人认为我是希望你耕种，你不种我可以继续抛荒。你虽然给他加利，所有权人可以拒绝享受这个利益，他可以维持自己原来的状态。债权的抛弃和债务的免除不一样。债务免除的结构一定是债权人抛弃了债权而导致债务人债务的免除。因为债权和债务是相对待而存在的，债权和债务是有相互关系的，请求权和给付权就像仇人一样没有你就没有我，如果说一个不在了，另一个活着就没有意思了。如果债权人抛弃了他的债权，对于债权人的角度来说是一种处分，债权人通过他意思完成一种处分行为。一旦债权人抛弃的债权之后，债权人的财产利益就直接减少。如果是一家公司抛弃它的应收账款的权利，那就意味着公司的财产减少了，它是一种处分。那么对于债务人来讲，债权人对自己权利的抛弃就使得债务人就有一种利益的取得，本来债务人应当履行给付义务，但现在就不需要履行了，已经没有义务了。
所以，债权的抛弃和其他权利的抛弃不一样，债权的抛弃是包含了加利的，是客观上、逻辑上必然包含加利的。这是债权债务的相对性所决定的。一旦抛弃债权导致债务免除的话，一定会对债务人产生加利的效果。如果不需要债务人的意思参与，归类为单方行为就意味着，债权人抛弃权利的时候可以强权的通过违背债务人意志的方式给债务人加利。这个在法律上允许不允许这不是个法律上的逻辑问题，这是个价值判断问题。
至少从罗马法以来，债务免除在罗马法和欧洲大陆的民法上都是采取契约的方式。前苏俄民法典，也就是1922年和1964年的苏俄民法，我们国家解放以后所继受的对象也是规定这是契约行为，他们的学说上也是这么理解的。日本民法典把债务免除归为单方行为。欧洲的奥地利民法典1444条把债权抛弃规定为单方行为，注意它说的是债权抛弃而不是债务免除。意大利民法典规定债务免除是单方行为，但是给债务人一种拒绝的权利。我国合同法中规定，免除可以导致债的消灭，但是是单方行为还是双方行为法条没有对明确规定。中国大陆的学说，在和台湾学术交往之前，我们接受前苏俄的立法，接受前苏俄的一些民法学说，至少我们在八十年代初期以前我们的教材都认为债务免除是单方行为。但是随着台湾学术的进入，我们学者的观点为之一变，就转变成了单方行为说了。合同法出台以后，解释合同法的书，合同法的教科书都认为是单方行为。但是学理上这样一个重大的改变，没有人说明理由，没有任何学理上的论证。我认为在逻辑上来说采用契约说是比较合理的。当然立法上，如果从立法者的角度来考虑，采用单方行为说也可以，但是要给债务人一个具体的可能性。我过去的文章中就说到，作为立法者要明白现实生活中在发生什么。立法者一方面要明白债务免除在学理上的构造，但是立法、司法的时候要明白最好是契约结构，但是这个契约结构到底是采取正常的契约结构还是采取比较弱的契约结构，这是可以考虑的。
我之所以把单方行为一些情况列出来说，我觉得我们在学习民法的时候，处理法律行为的时候，不要看这么简单的单方行为、双方行为，在这个当中背后的支配性的原理如果不掌握，对于你们具体，理解上会有困难。这是我把私法自治和法律行为挂起钩来，不仅决定了契约在民法当中的重要性，也决定了有些单方行为是否能够用双方行为的办法由立法者加以设置。
另一方面私法自治对于组织法也有很大的影响。我们在学习民法的过程中，民法的总则当中的制度，法律行为是最为核心最为重要的。但是法人制度也很重要，尤其是企业法人制度就更为重要。如果没有掌握法律行为的理论，没有掌握私法自治，我们在学习这种法人制度，乃至学习组织法的时候也会遇到麻烦。正像今天上午在长宁做报告的时候，有学者提出来，合伙企业和公司，因为我国公司法上规定公司都是有人格的。那么合伙企业是否应该有人格？它能够以自己的名义对外进行交易活动，它可以起诉、应诉，它可以有合伙制度的执行人，它还可以聘请经营管理的人员，那么它到底有没有法律人格，这是个可以探讨的为问题。
我们在讲私法自治的时候，当一个人需求越来越多的时候，当仅仅依靠个人肉身无法承受越来越多的压力的时候，就会想如何分身有数？通过代理是一个办法，但是办一个企业也是一个办法。当你的事情越来越多、业务越来越多的时候，有个企业来承担是个很好的办法。那么要想搞企业往往一个人办到的，那就搞独资企业，不过独资企业往往被认为信用不太好。独资企业中个人的生活资料和生产资料没有一道很严谨的防火墙。但是用公司方法往往能够让人家刮目相看。所以，过去有段时间没有公司法的时候，上海有很多公司，我们叫做“皮包公司”。为什么？皮包公司就一个人，公司的印章就在包里，这个公司的股东是他，董事长也是他，一身兼任数职，他走到哪里业务就做到哪里。当你需要扩大自己的活动范围，这时候可以考虑采用组织的行为，包括从事一些学术活动，如果采取一种组织话的形式也是可以的。不关怎么样选择某种组这的时候就会遇到意思自治的问题和法律规则的关系。
那么在民法学界似乎有这样的一种说法，认为物权法说物权是法定的，说的是物权的类型的法定的，它和合同法、债法不一样，债法、合同法最核心的就是合同自由，合同自由是说我和谁订合同、订什么样的合同、订还是不订合同都是我的自由，但其实重要的一点是合同内容形成的自由。可是在物权法、在组织法上说到物权法定就说到类型法定，也就是说产生什么样的物权，不能自己随意创制，自己随意创制可能影响交易安全，影响调查的成本。在组织发上，商业组织上也是类型法定，在中国法上规定的无非就是个人独自企业、合伙企业、公司。如果要成立公司或者合伙，当然要以契约为基础。所以德国公司法当时把民法上的合伙契约放在最前面。合伙会形成一种利益上的共同体，但是不是所有的利益共同体就是合伙？有时候一个偶然事件就可以让两个人成为利益共同体。比如我在别人的材料上作了一幅画或者写了一首歌，他的材料很珍贵，可是我也是一个才华横溢的作家，那么我说这个东西我们两个共有吧，这时候可能形成共有关系，这就是个很偶然的事件。再比如说我鱼塘里的鱼都跳到你的鱼塘里了，搞不清楚哪条鱼是谁的，如果说我知道我养的是三十条鱼，你养了七十条鱼，那么我们把收益三七开行不行？这是个办法。我的意思就是说合伙一定会形成一个共同关系，一定会形成利益上的共同关系，但不是所有的共同关系都是合伙。这当中有一点，合伙或者公司一定是种是以法律行为的方式形成，是以法律行为为基础的。这个法律行为在合伙当中就是合伙契约或者合伙协议。在公司当中就是设立公司的契约。我们看到，我们是否要组成合伙或者公司，这是不能受到别人的强制，我们有自己选择的权利。包括成立怎样的公司，是股份公司还是有限公司都是自己决定。股份公司有股份公司的好处，股份公司主要是面对资本市场，股份公司可以借助资本市场进行融资，而且股份公司的信息公开化有一系列的好处，信息公开在一定程度上也可以起到广告的作用。但是如果这个公司生产的东西想保密不想让别人知道，或者这个公司的发起人是一个家族的人，家族有规定家族产业如果没有全体一致同意不许其他人参股，这时候如果还上市那就不合理了。有时候有限责任公司也会有这种情况。
在设立公司的时候，设立公司的契约其主要目的当然是要设立公司，大家要承担一定的出资义务，那么这种出资的义务。比如家族设立公司是为了一个生产糖的企业，我们的股东有条件，凡是村里种甜菜的农户都可以出资参股，如果不是生产甜菜的都不行。现在物价上涨，我们这个村里种甜菜的人，按照合同规定将来公司设立了，每年收获的甜菜首先要以平价的方式供应给公司。我去杭州，我本来认为我的生活有所改善，但是我去了农家吃了一顿饭，我就感觉自己受到重创。今年冬天杭州还下雪，有朋友开车带我去农民家吃饭，到了门口我看到农民家一个中年男子，穿着笔挺的呢子大衣，比我们穿的好多。后来吃完饭他跟我们进城，我们开着车就捎带了他。我们在车上闲来无事就聊天，我说你们这里环境真好，外面就是一篇茶园，有山，下雨之后水汽缭绕像仙境一样，你们的收入一定不少吧？我本来还带着一点优越感。他说，我们村里百万元户很正常的，再往上的上千万的很多，我们村每年给每个农业人口分下来的收入有十几万，连续八年那就是百万了。我觉得杭州这个地方真不得了，我都有这么一种想法：那我还当什么大学老师？！我当时觉得很有趣这样的现象。他们为什么有这么高的收入？因为他们有强有力的领导，他们自己有公司卖茶叶，他们都是茶农，他们的茶叶可以供应给公司，销售有收入，旅游有收入，游客到农家乐吃饭他们也有收入，他们的生活怎么能不好？未必只有工业化就是生产力，保持一方净土也是生产力。那么如果他们搞一个公司，自己村里产茶的。组织类型的选择上也是当事人自主，但是自主范围要受到法律的限制。除了这种私法自治和企业组织形式有范围类型上的限制，这种类型上的限制和债法上很大不同。债法上的类型是不受任何限制的，当事人可以创设一些混合契约，法律原则上都有支持，前提条件是当事人不违反强行法和公序良俗。只要是当事人真实的意思表示，只要当事人具有自治的能力也就是说当事人是完全行为能力人，法律就一定会支持你。法律上对于这种意思表示的效力是加以肯定的。
可是在组织中还会有问题，组织需要管理，一个组织如果人多的话，这个组织如何形成统一的意志？要通过法律行为的方式来解决一定的问题，也可以设立一定的机关，但是在设立一定机关的时候在合伙企业中，公司法上都可以设立合伙组织的机关和公司的机关。而公司的机关必须是按照公司法所规定的，比如说监事会董事会，这样的机关。那么公司和合伙有很大的区别，在合伙企业法上原则上只有自己机关，而公司法上允许他人机关。
在德国上有这样的一个说法，在一个合伙组织当中至少要有一个合伙人是这个合伙组织的事务执行人或者对外代表权。我们试想一下，一个合伙组织能不能把这个合伙组织所有的事务执行权和所有的对外代表权全都委托给一个合伙人以外的人？逻辑上来说，没有这样的问题，但是法律有时候有一种精神在里面。在这种情况下就是，如果是正常人一般不会出此下策，我们五六个合伙人开办合伙企业，会不会找一个不是合伙人的人来做经理而自己不做事情回家喝茶，所有的事务执行权都交给这个人？事务执行权和经理权是不一样的。获得经理权的人在商法上来说还是受雇于人的，他的经理权实际上是商法上的一种特殊的代理权，经理权的范围本身是有限制的。但是我们如果把事务执行权和对外代表权都给这个人，法律上就意味着这五六个人出钱置办了这个企业的产业，而把产业给了一个毫不相干的人。这个人通过事务执行权和对外代理权进行的行为可能让这个合伙企业负债累累，最后有可能让这个合伙人倾家荡产。为什么有人喜欢去国有企业当老总？说白了就是，玩的是国家的钱。国有企业说起来是全民所有，但是实际上和我们没什么相干。在德国合伙企业法上原则上是不允许把所有的事务执行权和对外代表权都交给一个非合伙人，至少要有一个合伙人掌握着事务执行权，再次基础上在加上一个经理人是可以的。
公司就不一样，公司可以有外来的老总。公司是有限责任，风险是以认购股份、投入为范围。特别是股份公司人数众多，这时候如果只能找股东或者大股东来掌握董事会的权力不是不可以，如果有这方面的才能也可以，可是问题是公司制度本身有一个很大的好处就是可以以公司制度的方式利用专业人才，利用企业家精神，理由所谓CEO的这些有管理经验的人。
所以，在组织法上，有些东西和私法自治也是有关系的，包括组织内部机构的设置。
和私法自治还有一个密切相关的问题，在中国法上再谈一个例子，这个例子也是和法律行为有关的。可能到目前位止大家还是不太注意的问题。我记得庐州的那个二奶房产遗赠案。我要讲的不是那个案子本身，而是讲和这个案子判决有关的问题。比如法院在认定遗嘱是否有效的问题上，它并不是依照继承法本身，因为在继承法上对于遗嘱是否有效也没有很明确的规定。在民法通则上有个规定，不能违反社会公共道德。民法通则第55条这个是很有趣的。我曾经把第55条称为立法法。如果像法国民法典上说，契约在当事人之间有相当于法律的效力。注意这里是说相当于法律的效力而不是说相当于法的效力，法和法律一字之差是不一样的。法律是指制定法，而法包括制定法和非制定法，甚至在有的国家，法还包括自然法。既然把契约或者是法律行为看作当事人之间相当于法律功能的构造，那么民法通则第55条就是要控制你订立一个怎样的法、一个什么样内容的法，所以我称作是立法法。就是这个立法法的规定，民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。这个规定本身看上去在理论上来说是没什么问题的。可是我在想，会不会在现实中出现这样的情况，双方当事人发生了争议，一方说我们签订的合同有效，一方说这个合同有问题，但是说有问题的一方也没说为什么有问题，可是法官是他小舅子，担任法官的人就让主张合同有效的人来证明合同是怎么符合了民法通则的第55条的有效条件，证明不出来就说明有问题。会不会有这种可能性？我不敢保证不出现。这个问题的意义在哪里？德国法上为什么没有一个类似我们国家民法通则第55条的规定？别的国家的民法典上为什么也没有有类似的规定？在德国法上如果有类似的规定，背后就会包含举证责任的分配。德国民法典中规定善意取得的时候，不是说即便是从无权人处转让也可以取得标的的所有权，但是如果能够证明是知道或者应当知道的时候，原则法中，只要通过转让的方式交付，那么就取得所有权。如果这个时候真正的所有权人出现，说这个东西是我的，出让方没有所有权，你来证明受让人知道或者应当知道转让人无权。中国的物权法直接说善意，我们的立法者不知道原则法、例外法之间举证责任分配上的问题。
我们的民法通则55条这种规定，如果正确理解、正确把握则没有问题，如果有人故意歪曲利用就有可能有很大问题。因为从私法自治的观念出发，首先要一点要明确的是，法律是允许当事人以法律行为的方式去自治。特别是允许当事人只要以合同的方式去形成彼此之间的权利义务关系，只要他们之间的法律行为产生了，原则上就应该是有效的。这应该是私法自治逻辑上一个必然的结论。反过来，如果有人证明违法，如果有人能够证明受欺诈、受胁迫了，并且能够证明，法官也采信了，才有可能撤销这样的行为。在德国民法点中看到的是在意思表示当中的瑕疵规定，都是从消极方面去列举一些可能对法律行为造成障碍的各种各样的原因，而不是笼统地从正面去说在符合某些情况的条件下有效成立。我觉得这不仅仅是立法技术上和中国法不一样，更重要的它反应的是德国的立法者对于私法自治和法律行为之间的关联有更深层次的把握。私法自治主要是通过法律行为来进行的，更准确的说通过具有法律行为性质的行为来自治。所以就要考虑法律既然允许我们每个人的法律行为来自治，立法者不是为每个人制定好计划，我们按部就班的实现这个计划，每个人是按自己的需要和别人产生关系，因此所产生的关系原则上都是有效的。只有作为例外，我们证明违法了，违反了公序良俗，意思表示有瑕疵，我们才能对此进行否定性的评价。这个背后的逻辑关系可能德国法上更顺一些。在中国法上这个问题有可能会被歪曲。
我刚才也谈到，私法自治主要通过法律行为，它也可以通过法律行为性质的行为，也就是说类似于法律行为的行为也是私法自治。甚至说民法上规定的某些权利，规定某些法律关系的某些要素都是和私法自治有关的。由于时间关系，我就不展开去讲了。
再举一个例子，类似于法律行为的私法自治有没有？在时效制度中，中国法上有很特殊的规定，请求可以导致时效中断。那么请求还是不请求，请求本身准确地说并不是意思表示，而是一种意思通知。导致时效中断的请求实际上是催告。只要明确的把对方履行义务的意思告诉对方，导致时效中断的法律后果是法律规定的。通过这样的方式，是愿意还是不愿意催告是当事人自己的事情。在中国法上讲法律效果的时候有一些比较法上的介绍，时效完成后造成什么样的法律后果，日本法采用实体权利消灭说，我们中国法采取的是胜诉权消灭说，德国法采取的是抗辩权发生说。我说，这是在胡说。日本法的实体权利消灭说从条文文字上表说来说是实体权利消灭说，为什么我说是在瞎说呢?一个人的时效期间届满，然后法律不管当事人有什么样的表示，就直接让当事人的实体权利就消灭了，法律会这样去规定么？如果法律这样规定，法律是很蠢的。我是债务人时效经过完成了，法律就让债权人的权利消灭了，我债权人还觉得自己很高尚，觉得自己不能贪别人的便宜，要去履行别人的债务。法律说他的债权消灭了，你的债务消灭了，你无法履行。如果你还要无原因的履行债务，就导致了原债权人的不当得利。怎么会到这这样的一种结果呢？所以日本的学者也没有这样去解说。我看到的中国的介绍，日本民法总则，说时效完成后并不立刻导致实体权利的完全消灭，时效完成之后产生一种援用权，也就是说可以援用时效完成导致对方实体权利消灭，也可以不援用。那么这个和抗辩权的发生有什么差别？我想不管这个法律条文是不是很愚蠢的规定这样的一种表述，我们学者不能愚蠢的相信这样的条文，否则法律价值内在就会激烈的冲击。
私法自治和民法制度的建设，我想这是一个终其一生也研究不完的题目，因为这个题目实在是太大了。我之所以选择一个这样大的题目，并不指望在这样的一个时间里把所有的问题都讲清楚。我只是通过这样一个题目作为一个游走，通过借用对几个制度的理解，目的在于使大家在脑中树立这样的观念，当你在学习民法的时候，当你在研究民法的时候，当你面临国内各种有根据或者无根据的纷繁复杂的学说的时候，你一定要牢固树立一个私法自治的观念。从这个观念作为出发点，对那些纷繁复杂的学说去伪存真。
谢谢！

金可可：感谢张谷教授给我们带来的精彩讲演。听完张谷教授的这场讲演，我们应该对意思自治和私法自治有了个更深层次了解。这个题目非常的大，大家知道一个大的题目可以有两种讲授方式。一种讲法，讲完了之后，大家只知道口号；另外一种讲法，是以具体的制度为依托，讲完了之后，大家不仅对私法自治的这一块中某几个法律制度有了更深刻的理解，而且大家对于“私法自治”和“意思自治”口号本身也有了更深刻的理解。我相信经过张谷教授的这场精彩的讲演，大家在两方面都有了收获。
张谷教授的演讲首先讲了意思自治对于民事主体的以及自己责任的基本原则，还讲了私法自治在法律行为当中是如何体现的。最后还讲了私法自治在民事组织法中所体现的基本精神。
同学们，你们刚刚从民法的汪洋大海中畅游回来，现在看到一条民法的小河，你们是否真以为你们在民法的汪洋大海里畅游回来了？告诉你们，没有。你们只是远远地观望了民法大海中一点点小的波涛。张谷教授的民法的汪洋大海应该体现在什么地方呢？应该体现在他对民法制度全方位的精深把握上。所以我就废话少说，留给大家提问，让大家看看张谷教授的风采。

同学一：最近在网上看到对于时效完成后些问题的的讲解，涉及的问题是时效完成后对主权利和从权利效力的影响。我想听听张谷教授对这个问题的看法。

张谷：时效完成以后，现在中国学术界之后一个主流的观点还是主张抗辩权的发生说。但抗辩权产生以后，使得主债务成了一个不可强制执行的债务。但这时候并不意味着债权的消灭，实体权利仍然存在。如果债务人自愿履行的话，债权人仍然保有取得债权的名义。也就是说在法律上有根据，有原因去取得，不会构成不当得利。如果有担保的话，担保本身也不因为时效的完成而消灭。但是我也注意到在中国的物权法上，对于时效届满后对从权利的影响，我个人认为这个影响可能是我们受台湾民法的影响造成的，台湾民法的具体来源，我正在研究，我估计他可能在抄日本法的时候有点问题。我希望我尽快研究出来再向大家做一个报告。谢谢！

同学二：张老师刚才说债权不能任意抛弃，因为债权抛弃会导致给债务人加利但实际上可能有损害的情况，不管是实质上的损害还是精神上的损害。但是物权的抛弃是一个单方行为，张谷老师认为是没有问题的。我试想一个情况，我养了一只狗，这只狗把别人给咬了。这只狗咬了别人之后，我马上说，我昨天就做了意思表示把这只狗抛弃了，它现在是无主物，民法不管，不要来找我。再比如我的汽车把别人撞了，我说我的汽车我昨天抛弃了，我不管，但实际上这是有问题的，老师怎么看？

张谷：你提了一个非常好的问题，可能从证据法上我无法证明你昨天没有抛弃，但是在有些国家民法典上有这么做的。如果我没记错的话，在美国的一个州的民法典中，真有把这些责任限制的规定。我们也知道在海商法中，我的船舶造成你的损害，就以我这个船舶的价值为限度。所以你不是在问一个看来无关的问题，这个方面是真的值得研究的。实际上从海商法上说，船舶本身相当于在陆上的一个企业。

金可可：在遗失物的拾得里面就有这个问题。捡到的东西如果要支出的费用过高的话，完全可以抛弃。

张谷：前些年在北京，出租车上和的哥聊天，北京的的哥是全国最能聊的。那段时间北京新出台了一个规定，是关于车辆的寿命。每一辆车都有自己的寿命，所谓寿命就是说这辆车跑了多少公里之后就不要了报废了。这时候该报废，但不报废怎么办？我和司机说，你就继续开，只要不出事儿就行了。如果被人抓住，大不了就被砸到炼钢厂去，责任也就这么大。

金可可：还有同学有什么问题要问的？这个机会很难得。

同学三：我想问一下张谷教授，上海有个大师杯。大师杯举行的地方是在上海的一个村，那个地方据说这些年是以村委代理村民致富，他们建了很漂亮的网球场。最近出现了一个纠纷，村民发现村委对于村民的财产有贪污的行为。村委的经营模式像是一种合伙的形式，是由村民出资。这些村民要索回的是事务执行权还是经理权？是否村民要担当组织中的一个执行人。

张谷：我对中国农村的经济不太了解。在中国似乎有一个说不清的概念叫“集体经济”。集体组织在物权法里似乎想要搞清楚，但是是不是搞清楚了？我只知道我还是不清楚。我认为中国农村的集体经济可能是过去所说的合作经济，也就是在合作社的方式下进行的。在前苏联叫集体农庄，他们的集体农庄就是合作组织。如果是合作组织的话，要按合作组织或者合作社的规制来处理。因为合作社也是一种组织，只不过合作组织是一种比较洋气的，和公司一样比较洋气的组织。合作组织是在西方社会主义运动中产生的，是空想社会主义的产物。这种形式在西方曾经实现过，而且在法国非常盛行。中国过去也有很多“合作”，比如说供销合作、生产合作、信用合作，都是合作组织的一种形式。你所说的那种形式还不能叫做合伙，可能叫做合作组织比较合适。我觉得这方面，培新教授是专家，这方面一定很有研究，所以结束后可以和罗老师交流一下。

同学三：关于台湾地区民法第165条，除了行为人确实不能完成之外，在于行为完成前撤回时，是否应该采用撤销比较好？因为在修订之前，采用的是撤销。

张谷：过去是单方行为，采用撤销。因为广告没有到达不到达的问题，悬赏广告只要以广告的方式做出就生效。生效后你要取消他的效力的话，只能撤销，所以过去用撤销。改成契约说后，其实是要约的问题，如果是要约的话，因为要约需要承诺才构成法律行为，因此我觉得改回撤回，没有什么不妥当。

金可可：大家注意用语，有些用语与我们大陆涵义不一样。德国法上一直用的是“撤回”，台湾法也可能受此影响。而且，据我所知，我看了一些有关的著述，台湾学者不大区分的，他们的“撤回”同时包括了我们大陆的“撤回”与“撤销”的概念。

同学四：张老师你好，我想问一个案例。一个老人长期喂养一只流浪狗，这只流浪狗不定期地到他家吃狗食。后来，这只流浪狗在别的地方咬了人，被咬的人就起诉这个长期喂养这只流浪狗的老人，那这个老人是否应当对这只流浪狗咬人负责？

张谷：我觉得这个老人没有责任。这可能涉及我们对“饲养”的理解，这个老人是不是在饲养？“饲养”在德国法上的意思，类似于车辆保有人对车的保有。如果是一个动物的保有人，你要安排这个动物住在什么地方，吃什么，所有的事情都要负责。而这个老人只是出于好心，在这条狗来的时候给它吃点东西，除此之外没有对它没有支配，没有任何控制。动物侵权责任的原理在于，动物饲养人或持有人对动物本身有控制的存在，因此与动物本性相关的潜在的危险必须控制好，否则由此产生的损害要承担责任。一定要有可控性，可控的才涉及负责任的问题。这条狗与老人的关系是狗对老人予取予求，狗来了就给它吃点东西，而老人对它没有什么，这里面有本质的差别。
第二点，动物侵权责任送上德国民法典规定的唯一一条无过错责任。可是在民法典第一次修订时，加了一款，如果饲养动物本身是职业或营业需要，或对个人有特殊利益，动物致人损害，采取过失推定责任。因为第一款规定的动物是奢侈动物，没事无聊，养条狗是供你消遣，但对社会构成危险，责任自然要严格些。第二项规定的，比方说我是耍猴的，我养只猴。我去玉龙雪山，那里的村民普遍养马，他们用马把你送上雪山，你支付一些报酬。这是他们生计上的需要，不是一种奢侈功能。对于这个老人来说，这条狗不是生计上的需要，奢侈上的也没有，让他承担责任，我觉得没有依据。谢谢。

罗培新：讲一段可可与张谷教授的趣事。当年可可与张谷老师在德国一起留学时，有一段时间他们同居过。可可菜做得不好，要么太咸，要么太淡，于是向张谷教授请教。张谷教授给他一个秘诀：太淡就搁点盐，太咸就搁点糖。张谷教授对生活是非常简单的，而对学术追求是非常执著、非常精深的太淡。所以，看一下张老师的胡须，一看就是学问非常精深的人，我永远达不到这种境界，对我而言是一种“虽不能至，心向往之”的境界。可可没有胡子，但学问一样地精深。可可，你要说几句是吧。

金可可：我是要澄清下。我当时到德国下了决心，不做饭。但是一个星期后不行了，德国的东西不是人吃的。这个时候恰好遇到张谷师兄，我明明不会做饭，但我邀请张谷师兄到我那里去吃饭，其实是买了菜请他做。做的时候，他传授我三条秘诀：第一，多放油。第二，多放味精。第三，盐多了放糖，糖多了放盐。这三条我用了之后，我以后做菜就非常地好。

张谷：时间虽然过得并不是太长，但是事实我也要来澄清下。其实德国的菜难吃，我还真吃不上，因为我没舍得去吃他们的东西。我一直都是自己做，在饮食方面，把中国的饮食推广到极致的地步，我非常喜欢中国菜，所以不去吃德国采。当时可可到德国后，我先请他到我那吃了一顿。吃了一顿，中国人说礼尚往来，他就请我到他那吃一顿。我是满怀希望，不辞劳苦，长途跋涉，坐地铁换了两次车到他那个地方，景色是不错的，菜也蛮好的，有些菜是我平常不舍得买的。他不会做，让我告诉他怎么做，的确是三条秘诀，今天我也再说一遍：第一，放油，第二，如果是荤菜的话，加料酒。第三，他们刚说的，菜咸了放糖，糖多了放盐。这就是和而不同，中国哲学的态度。

罗培新：非常感谢张谷教授。我不知道张教授做学问有没有像做菜那样的秘诀可以传授。今天张老师非常非常辛苦，四天来四场讲座，四场沙龙，额外加了两场。今天晚上还要到财大去，我的前任郑少华教授借着校友的情分请张谷教授去做讲座。待会张谷教授要从西南角赶到东北角，非常非常累。可可四天来也做了非常多的工作，在此，我再次代表科研处，感谢两位教授，感谢大家的参与。张谷教授到浙江，离华政就不远了。我们欢迎他有空常回华政走一走，看一看。好，再次感谢两位教授，感谢大家，今晚讲座到此结束。