主持人:费安玲(中国政法大学民商院教授、博士生导师)
主讲人:徐国栋(厦门大学教授,博士生导师)
评议人:王志华(中国政法大学教授)
时 间:2008年4月20日18:30~21:30
地 点:中国政法大学研究生院图书馆学术报告厅
录音整理:李超
校 对:王筠
费安玲:大家晚上好,我们今天很荣幸请到了厦门大学的徐国栋教授,相信在座的各位对徐老师的名字应该都是耳熟能详,如雷贯耳,这首先是因为徐老师的研究范围很广,第二是因为徐老师在研究中有一些自己独到的见解,而这些见解都具有真正意义上的独创性,第三是因为他非常熟练的运用多种语言,对研究过程中的问题进行比较分析,所以徐老师的研究成果在我们民商法学界是有目共睹的,而且其每一次的研究成果都会在其研究领域里引起一轮新的讨论,那么他今天讲的主题是“苏式民法调整对象定义的流变”,对一些年轻的学者这可能显得比较陌生,因为据我所知现在在课堂上讲民法调整对象的老师是越来越少了,但这不是说这个问题就是我们民法学界忽视的一个问题,相反长期以来它一直是困扰我们学界、学者的一个很重要的理论问题,而这个问题的产生有其产生的历史渊源和背景,迄今为止他仍然是我们制定民法典时必须考虑的一个深层次的问题,徐国栋老师讲的这个主题应当说是非常有利于我们来了解这个问题,所以这个机会非常难得,所以大家可以一边听一边思考问题,下面我们以热烈的掌声欢迎徐国栋教授给我们做报告。
徐国栋:首先非常感谢费老师邀请我回到我的母校来跟大家介绍我的新的研究,其次非常感谢王志华教授能够对我的报告做出一个评论,因为我由于语言局限——不懂俄语,但是研究的对象却是俄语题材的,所以如果有不对的地方,希望王老师以及在座各位懂俄语的能对我使劲的批评,让我能有一个新的提高。由于时间有限,下面我就开始我的报告。
我的讲座的题目是“苏式民法调整对象定义的流变”,第一个问题讲一下本研究在我的民法调整对象体系中的地位。首先我们看一下我们这个研究课题的三大特性,第一个特性就是古老,因为它至少可以追溯到公元163年盖尤斯的《法学阶梯》,至今已有1800多年的历史,那么为什么说盖尤斯的《法学阶梯》开创了民法调整对象理论呢,因为他采取了三分法,他认为所有的法要么与人有关,要么与财产有关,要么与物有关,要么与诉讼有关,我们撇开诉讼不谈,那么所谓的与人有关就是现在的人身关系法,所谓的与物有关就是我们现在理解的财产关系法,所以盖尤斯是以另一种方式论证了他的民法调整对象理念,因为他的 《法学阶梯》被公认为是一本私法教科书,对此我创立了一些新的术语来表达我对这种划分的看法,我称之为平行线说,即人身关系一条线,财产关系一条线,这两条线的长短是一样的,所以我们不妨称之为对称平行线说。第二个特性就是普遍,它得到了几乎所有大陆法系的重视,去年我完成了一个研究,即民法调整对象比较研究,它主要是对西方国家调整对象的研究,涉及到四大洲20多个国家40多个民法调整对象理论,对他们进行分门别类的研究,这也从侧面支持了它的普遍性,即其在前苏联密切联系国范围内的情况。第三个是现实性,一个很有意思的巧合就是每次我们国家想制定民法典的时候,都会引起对民法调整对象的大讨论,因为民法调整对象问题其实就是民法是什么的问题,当然民法是什么是一个理论问题,但对立法和实务而言就是民法是干什么的问题,是一个实践的问题,所以如果不把这个问题搞清楚就无法下笔,所以我们看到这个问题引起过两次全国性的大讨论,没有任何一个其它民法问题享有这个地位,所以它是一个非常重大的问题。我长期以来对此保持了关注,从1993年开始发表了我关于此问题的零号作品,即《对民法调整对象和调整方法的再认识》;后来发表了我的第一号作品,即《市民社会和市民法》;第三个作品是《商品经济的民法观源流考》,因为在很长时间内我们在佟柔教授的领导之下把民法解释成商品经济的产物,而且统治了十几年,现在逐步的被放弃,这个观点是对民法的不全面认识,这篇文章就是对这个观点进行了系统的清理;第四篇文章就是《人身关系流变考》,这个文章很重要,因为我们以前对人身关系是附设的,而且其理解是不正确的,这个文章就是从根源讲起;第五个文章是《再论人身关系》;第六个作品是《民法调整对象比较研究》,这个我刚才已经说过了,第七个作品就是《苏式民法调整对象定义本身在苏俄及其密切联系国的流变》,也就是今天跟大家讲的这个问题。我们看到第零号和一号作品是对民法调整对象纵向的研究,我们过去在盖尤斯的影响之下,都是在人身关系和财产关系的框架之内来探讨这个这个问题,我认为还可以从纵向和横向关系的角度,因为民法不仅调整right之间的关系,也调整right 和power之间的关系,这也隐含了我现在的观点,即民法是公私混合法的看法;第二号的作品是对前人关于民法调整对象的梳理,第三号和第四号是根本改变了人们对人身关系的错误认识,人身关系在后来取得复兴,甚至取得与财产关系同等的地位,首先的条件是我们要认识人身关系是什么?在苏联的民法当中,人身关系很狭窄,跟我们讲的人身关系很不一样,在盖尤斯的《法学阶梯》中,人身关系就是两大部分,人身关系就是调整人法的那一部分,人法又有大小之分,大人法包括主体法和家庭法,主体法成为人格法,家庭法称为生活法,小人法就是排除了家庭法的单纯的主体法。但是在苏联的民法当中,人格法没有了,家庭法也被单独立法,作为一个独立法法律部门。我个人理解包括两个人格权,第一个就是普通人格权,比如姓名权、名誉权等,第二个就是创造的人格权,比如著作权,所以尽管其术语与我们相同,但是内容小多了,这种情况下人们怎么能对人身关系有正确的认识呢?通过我的几篇文章使人们对人身关系有了正确的认识,使其光复了河山。第五号作品是走出了国门,对西方国家的民法调整对象理论进行了研究;第六号也是走出了国门,不过是对东方的调整对象进行的研究,所以我的基本的研究思路是先微观后宏观,先国内后国外,总之,这些问题都是相互关联。
我们今天研究的对象是前苏联密切联系国,我使用这个名词具体指的是三类国家,我用“前苏联密切联系国”的术语指称3类国家。第一类是14个前苏联加盟共和国,它们是乌克兰、白俄罗斯、摩尔多瓦、格鲁吉亚、亚美尼亚、阿塞拜疆、立陶宛、爱沙尼亚、拉托维亚、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、土库曼斯坦、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦,苏联解体后他们都成立自己的国家也都制定了自己的民法典;第二类是所有的《华沙条约》成员国,它们是捷克斯洛伐克(后来分裂为捷克和斯洛伐克)、匈牙利、波兰、罗马尼亚、阿尔巴尼亚、保加利亚、东德,这些国家有义务接受苏联的意识形态指导,以波兰为例,波兰最初的民法典接受了德国的潘德克顿式体系,制定了五编制的民法典,亲属法是其民法典的一编,但是迫于苏联强大的压力,不得不把这一部分删去,单独立法。这些国家虽然已经脱离苏联而独立,甚至已经加入欧盟,但是经过我的研究发现,他们在精神上仍然受制于前苏联。第三类是苏联的传统意识形态同盟者,它们是越南、朝鲜、古巴、中国、塞尔维亚。这一背景告诉我们,民法调整对象问题具有很大的意识形态色彩。可以说他是政治阵营意识形态的一部分,有的时候是被自愿的传播有的时候则是被强制的进行,在考察了东西方民法调整对象的异同之后,我们发现这个问题沾染了一定的冷战色彩。虽然冷战已经结束,但是前苏联国家很多仍然保持了原来的做法。
一、前苏联——俄罗斯自身民法调整对象理论的变迁
第二个问题我们谈一下苏俄自身民法调整对象理论的变迁。在此之前我们先看下沙俄时期的情况,首先在1832年产生了一部《俄国法律汇编》,它以长著称,有一万九千多条,其中的第10卷就是相当于民法典的民法汇编,第一编是亲族之权利义务,相当于我们的家庭法,第二编是一切财产上权利取得及保守之顺序,这相当于物权法,第三编是取得并保全财产上权利之顺序,这相当于法国民法典上的取得所有权的方法,第四编是契约书上之义务。这四编说明它只有生活法没有人格法,即无主体法,当然这在历史上并不是唯一的,在1865年的《纽约民法典草案》也没有人格法,我们知道该法典是有五个法典的草案一部分,还有一个政治法典与之配套,这个政治法典是公法的,在该法典中规定了主体,所以我个人认为《俄国法律汇编》不规定主体的原因是与《纽约民法典》的理由一致的,其作者把它视为公法问题,把它纳为公法的一部分。所以这就告诉我们在沙皇时期人们就相信或认为关于人、人的权利能力、自然人与法人主体资格的规定等等是属于公法而不是私法,我个人认为这可能是受萨维尼的影响,把这一制度看作公法性的,不愿把它放在一部完全的私法典中,萨维尼关于法律的调整对象有这样一个定义,他说法律调整人和法律关系,而法律关系则包括物权关系、债权关系、亲属关系、继承关系,所以我们看到前面的部分都是私法内容,而调整人的部分则变为了公法内容。萨维尼之后的温德沙伊德认为所有的私法调整两类关系,一是财产关系,一是身份关系,温德沙伊德讲的是私法的调整对象,而萨维尼讲的是法律的调整对象,法律是兼包公法和私法的,所以萨维尼可以说法律调整人,二者的比较鲜明的告诉我们对于人的调整是属于公法的。
十月革命后至今,苏俄共产生过3个民法调整对象理论。第一是不对称平行线说,即民法调整财产关系、与财产关系有关的人身非财产关系,这种民法调整对象理论的历史开始于1922年《苏俄民法典》,但它无关于民法调整对象的正面规定,仅从反面规定民法调整对象,在第二条里面规定排除三种关系不调整,即“土地关系、由雇佣劳动所产生的关系、家庭关系,都由专门法典调整”。第一个家庭关系与商品经济无关,第二个土地关系也与商品经济无关,因为在十月革命后颁布了法令规定全部土地都归国有,所以不存在私人土地所有权,土地只能划拨,属于公法关系;第三个是劳动关系,强调劳动保护也有很多属于公法调整,所以也排除在外,其它传统部分仍然由私法来调整。到了1950年代,苏联民法学界开始正面讨论民法调整对象问题,得出的结论体现为布拉都西和坚金分别主编的《苏维埃民法》的典型表述,前者谓:“苏维埃民法调整社会主义社会中一定范围的财产关系和与此相关系着的人身非财产关系”。后者谓:“苏维埃民法的对象是社会主义社会的财产关系”,不过也“调整某些人身的、非财产的关系”。第一个定义把人身关系放在正文里面,第二个就把它放到注释里面去了,人身关系逐步的减少,基本代表一种把民法财产化法的倾向,这与盖尤斯的平行线说,在盖尤斯学说上人前财后,人身关系与财产关系等长。苏俄的这种定义有两个特点:其一,在盖尤斯学说的基础上把人身关系与财产关系调位,“财”前“人”后;其二,把人身关系“小化”和“转化”,即指去掉人格法和身份法。盖尤斯所言人法或人身关系法与苏俄的说法是完全不同的,人格法是小人法,加上生活法是大人法,我们看到1922年苏俄民法典明确排除了家庭关系,人格关系调整了,但是视而不见,在定义中不包括内容的调整,只包括人格权和创作权,所以我说他是两个人格权,坚金的定义甚至把人身关系排除在民法调整对象定义的正式表述之外;“转化”,指把人身关系改叫“与财产关系有关的人身非财产关系”,著作权可以作为获得财产收益的依据所以加以调整,其它的就不调整,他认为是归刑法调整,所以我个人认为苏俄通过这个举措完成了对传统平行线说的本土改造,以盖尤斯的理论和话语为基础进行了改写。
第二是商品经济说。也就是1961年的《苏联民事立法纲要》第1条规定:“苏维埃民事立法调整在共产主义建设中由于利用商品货币形式而引起的财产关系,以及与财产关系有关的人身非财产关系”。实际上,这个定语无甚新意,不过是把不对称平行线说中涉及的财产关系加上了若干定语。加了第一个定语是“在共产主义建设中”,这个定语产生于赫鲁晓夫时期,赫鲁晓夫不是那么僵化,对共产主义有些动摇,此后的勃列日涅夫时期宣称苏联已经进入了共产主义初级阶段,所以他们始终没有放弃共产主义这个称号,但是共产主义跟民法是非常对立的,因为在共产主义法律要消亡的嘛。第二个定语是“利用商品货币形式而引起的”,这个定语让人很费解,共产主义与商品货币也是对立的,在共产主义社会这些也是要消亡的,因为是按劳非配而不是按需分配,所以我到现在也不太理解这个定义的意思。
第三是新平行线说。所谓新平行线说,是相对于用人身关系和财产关系的二分式结构说明民法调整对象的做法,采用纵向关系和横向关系的二分式结构说明民法调整对象的做法。需要说明的是这一部分是我自己的看法,俄国人自己的看法跟我的看法不一样。我们说盖尤斯是以内容为依据将民法划分为两大块,设定了两大平行线,新平行线说则是从方式上将民法划分为两大块,一个是纵向调整的内容,一个横向调整的内容,方式有所不同,在俄罗斯联邦民法典第一条第2款和第3款中规定的。第一款规定“民事立法确定民事流转的参加者的法律地位”,简言之对主体地位的确定;第二句话是“所有权和其他物权以及因智力活动产生的专有权利(智力财产)的发生根据和实现的程序”,我认为此处所讲的确定和内容都是国家对内容和客体的确定,是一种纵向的关系,比如把某些物设定为流通物某些物为非流通物等;第三句话说“调整合同和其他的债以及其他财产关系和与财产有关的人身非财产关系”,第三句话我们通常可以理解为调整的是平等主体之间的关系,我们中国学者的说法,债是商品流通的工具,我认为这种说法有待商榷,我们知道债可以分为法定之债和意定之债,意定之债是合同,我们可以勉强的把它称为商品交换的工具,但是如果我为了能睡一个好觉,支付你一定的报酬而请你晚上不要弹钢琴,这里面有商品交换的因素吗?但是法定之债则有一个共同的特点,即对被扭曲的社会关系的再扭曲或曰矫正,这种法定之债完全是一个纵向关系,我们撇开其他关系不谈,以侵权行为为例,因为侵权行为与犯罪一步之遥,那么它的法力与刑事法理应该是一致的,在刑事法律关系中,一方是国家,另一方是犯罪分子,受害人是关系人,那么在侵权关系中,我认为一方是国家,一方是加害人,受害人是关系人的地位,如果我们把它理解为横向的关系,我们就把它设想成受害人与加害人的关系,那么国家就被忽略了,这个理解是不正确的,违背了法定之债矫正被扭曲的社会关系的本性。如果回归到罗马法对于债的理解,罗马上的债就是“捆”的意思,捆的方式有两种,一种是自己把自己捆起来,比如合同,第二种是他捆,即由国家来捆。所以在这个意义上讲,即使调整的是债的法律关系,它也不完全是横向的,正因为如此,最后一句话就是评价了,他说“这些关系以其参加者的平等、意思自治和财产自治为基础”,这相当于民法通则第2条对调整的两种关系的一个平等主体的定语。这个定语不限制确定的关系,他只限定第二种关系,即调整的关系,我个人认为这个定语是多余的,后来许多前苏联的国家也放弃了该定语。第三款它说“人的不可转让的权利和自由及其他非物质性利益,除非从这些非物质利益的实质中得出不同结论,均受民事立法的保护”。这是一个很大的进步,因为以前苏联民法只调整与财产有关的人身非财产关系,这里与财产无关的也可以保护了。所以它大大的扩大了人身关系的范围,尽管没有盖尤斯那么全面,因为它仍然保留了俄罗斯的传统,把家庭法独立于民法之外单独立法。
在1991年产生了第二个《苏联民事立法纲要》,它的定义与1961年没有很大的区别,然后在1994年《俄罗斯联邦民法典》第一部分诞生,在三年之内转了这么急的一个弯,在我看来后者的定义有着实质性的改进,那么这种改进在三年内产生一个理论革命似乎短了点,所以我倾向于在俄罗斯之外来寻找一种外在影响。我觉得远一点的可以到萨维尼关于法律与温德沙伊德关于私法的不同定义中去寻找,近一点的话我们可以看到1994年的《魁北克民法典》,该法典在预备性规定中认为民法调整对象是根据人权、自由权宪章以及法的一般原则,调整人之间的关系和财产。与萨维尼不同之处在于其增加了财产,另外把法律关系替换成了人之间的关系,考虑到魁北克法学家参与了《俄罗斯联邦民法典》的制定,我非常有理由相信《俄罗斯联邦民法典》的民法调整对象定义借鉴了魁北克的上述定义。
对苏联三个民法调整对象理论我们可以做一个总结,苏俄民法调整对象定义经历了从重“财”轻“人”到“人”“财”并重,从仅承认调整横向关系到承认兼调整纵向关系和横向关系的过程,两种转化都体现了俄国人对民法认识的进步。在我看来,如果我的看法站的住脚的话,他们已不把民法看做私法,当然这只是我的看法,不代表俄国人的看法。到现在,俄罗斯立法中所言的人身关系尽管仍不包括家庭关系,已包了括人格关系和人格权关系,从而跟大陆法系民法意义上的人身关系已基本一致了。
二、 前苏联密切联系国在东欧剧变前后关于民法调整对象的规定
下面我们讲一下前苏联密切联系国在东欧剧变前后关于民法调整对象的规定。1989年东欧剧变,1991年12月苏联解体,分裂为15个独立主权国家。同年,华沙条约组织解散,过去的成员国甚至加入欧盟和北约,例如波兰、保加利亚和罗马尼亚等国。这两大事件使过去在民法调整对象理论上有义务追随苏联的国家获得了建立自己的民法理论的自由。因此,它们中的许多由于各种原因放弃这种自由,而选择在小修的基础上继受苏俄留下的3种民法调整对象理论的一种。当然,也有一些国家选择了另外的途径。以下分别说明之:
(一)继受新平行线说并加以改造的国家。
新平行线说就是《俄罗斯联邦民法典》第二条第一款所体现的民法调整对象理论,那么这是苏俄民法调整对象理论传统中的最新成果,在1994年俄罗斯通过的第一年,它就被独联体成员国议会际大会通过为《独联体国家示范民法典》的第1条,所以我们下面会看到很多国家都适用了这个定义。
蒙古,1994年的新《蒙古民法典》第1条第1款规定:“本民法典确定民事活动参加者的法律地位,并根据平等、意思与财产的自治原则调整他们之间的财产关系和与之有关的人身非财产关系”。我们看到这是对《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的缩减,但是它又保留了该条的毛病。
越南,越南共制定了两部民法典,但是这两部并不相同。因为2005年越南民法典对1995年民法典的40%进行了修改,所以基本上是一个新的民法典。1995年版的《越南民法典》第1条第2款规定:“民法典规定个人、法人和其他主体的法律地位,规定财产关系中各主体的权利义务,规定民事往来中的人身关系,为参加民事关系的主体确立行为的法律标准”。此条删去了关于“这些关系以其参加者的平等、意思自治和财产自治为基础”的规定,相当于我们删去了“平等主体”的定语,与体系就一致了。2005年新版的《越南民法典》第1条第1款规定:“民法典规定个人、法人及其他主体之民事行为的法律地位和法律准则;规定各民事主体在民事、婚姻家庭、经营、商业贸易以及劳动关系(以下统称为民事关系)中的人身和财产方面的权利和义务”。此条与1995年民法典一样做了相同的删除,但做了一个小小的调整,就是在人身和财产两个关系的顺位上做了调整。
吉尔吉斯斯坦。1997年的《吉尔吉斯斯坦民法典》第1条第1款规定:“民事立法确定民事流转的参加者的法律地位;财产权的发生根据和行使的方式;调整合同之债和其他性质的债以及其他财产关系和与财产有关的人身非财产关系”。此条基本照抄了俄罗斯民法典的相关规定,但是也删去了关于“这些关系以其参加者的平等、意思自治和财产自治为基础”的规定。
白俄罗斯、乌兹别克斯坦、土库曼斯坦、摩尔多瓦等等都是如此,我就不再重复了,一旦删除了这个定语,我个人觉得就是对民法私法性质的放弃,就像我们如果去掉了“平等主体”的定语,那么与行政法的界限就模糊了。2000年的《阿塞拜疆民法典》第2条第2款基本同上,不过删去了母本中的“以及因智力活动产生的专有权利(智力财产)”的一语”,而且《阿塞拜疆民法典》不包括知识产权,所以有这么一个删除。
下面我们看下塞尔维亚,我得到了两个塞尔维亚关于民法调整对象的定义。诺维萨德大学法律系的杜尚·尼可立奇教授在2004年于诺维萨德出版的《民法体系导论》一书中说民法规范调整(1)自然人和法人的法律地位,(2)财产关系和非财产关系”。前者是对主体地位的正向确定,后者则是对财产和非财产关系,不难看出这一定义与《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的承续关系,其特点在于缺少对客体的确定。老派的南斯拉夫民法学者采用更老旧的苏联式民法调整对象定义,认为民法调整商品关系。所以我们可以说南斯拉夫尽管与苏联在政治上保持距离,但在民法学说上却相当依赖苏联-俄罗斯。看来,对《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款把民法的调整对象设定为平等主体之间的做法不满的国家不止一个,它们以删除《俄罗斯联邦民法典》民法调整对象定义中不合理部分的方式表达了对民法私法说的放弃,比较接近我对民法的公私混合法性质的看法。但也有个别国家未做这样的删除,即塔吉克斯坦,它是完全照抄。
(二)维持并修正不对称平行线说的国家。
不对称平行线说是一种比较落后的学说,但是在东欧剧变前后,东欧相当国家还是对其保持了沿袭。下面我们分述各国的情况。
中国。1986年的《民法通则》第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。这一定义来自苏联,具有浓厚的苏联色彩。但是我们的定义又与之不同,我们的人身关系不是两个人格权关系,在我国的理论中,至少根据我的解释,人身关系就是人格关系,然后是身份关系,尽管表述接近,但与苏联的很不相同。
古巴。1987年新《古巴民法典》第1条规定:“民法典调整平等的人之间的财产关系和与财产关系相关的非财产关系,目的在于满足人的物质和精神需要”。 这是一个苏式民法调整对象定义,但增加了财产关系的目的是满足人的物质和精神需要,这是受到了阿根廷一些拉美国家强调民法与精神需要的影响,但本质上还是一个苏联式的定义。
朝鲜。这里我很荣幸的向各位介绍朝鲜的情况,人们都说朝鲜是一个铁幕国家,遮挡了人们的视线,我曾经在写一篇文章的时候极为想了解朝鲜的情况,但是没有任何途径。我这里的资料是通过我一个在日本神户大学读博的助手,找到一个日译本才得到了这个定义。1990年的《朝鲜民法典》第2条规定:“朝鲜民主主义人民共和国民法调整机关、企业、团体、公民之间在相互同等地位上形成的财产关系。国家保障机关、企业、团体、公民在民事法律关系中作为当事人的独立地位”。简单的说就是一个平等主体之间的财产关系,有没有人身关系呢,我个人认为是有的,如它说到的“国家保障机关、企业、团体、公民在民事法律关系中作为当事人的独立地位”应指关于人格的规定,所以他是人身关系在后财产关系在前,承认了人格法的地位。
亚美尼亚。1998年新《亚美尼亚民法典》第1条第3款规定:“民事立法和其他立法文件调整从事或参与企业活动的人之间的关系”。第4款规定:“家庭和劳动关系,因使用自然资源发生的关系,因保护环境发生的关系,除了家庭法、劳动法、土地法、自然保护法或其他特别法有不同规定的情形外,也由民事立法和其他立法文件调整”。第5款规定:“与人的不可转让的自由权和其他非物质价值的行使和保护有关的关系,除非有违这些关系的事理之性质,由民事立法和其他立法文件调整”。 这一规定的特点有二:第一,把苏联式的财产关系改写为人之间的关系,又通过“从事或参与企业活动的”定语把它还原为财产关系;第二,明确了对人格权的保护,放弃了人身非财产关系的拗口表达。
立陶宛。2000年的新《立陶宛民法典》第1条第1款规定:“立陶宛共和国民法典调整财产关系和与财产关系有关的人身非财产关系,以及家庭关系。在法律有规定的情形,其他人身非财产关系也由本法典调整”。我们看到这一定义来自苏联50年代的定义,但是有两个改变,第一是增加了家庭法,第二是把其他人身非财产关系纳入民法典调整,所以还是做了改造的,扩大了民法调整的范围。
格鲁吉亚。2001年的《格鲁吉亚民法典》第1条规定:“民法基于人之间的平等调整私法性的财产、家庭和人格关系”, 这一定义采用“财”前“人”后的格局,从而在精神上跟与它形似的《魁北克民法典》预备性规定完全相反,不过,它将人身关系分解为身份关系(家庭关系)和人格关系,有所进步。
罗马尼亚。罗马尼亚有一个非常长寿的民法典,产生于资产阶级革命时期,适用于这个时期,坚持到社会主义时期没有被废除,在东欧巨变后又经历了后社会主义时期,三朝不死,誉为佳话。但是罗马尼亚朋友告诉我这是他们国家的不幸,与次相同,在几年前当世界都在庆祝《法国民法典》200周年的时候,法国总统却表示这是他们国家的不幸,因为法是与时俱进,100年后肯定不行了,无论其有多么高超的立法技术。社会主义时期,罗马尼亚与俄罗斯在文化上非常的遥远,它是属于拉丁人,而俄罗斯是斯拉夫人,所以其对于苏联的对抗也是较强的,尽管如此,在东欧巨变之后,罗马尼亚加入北约,欧盟之后仍然使用苏式民法调整对象定义:民法调整财产关系和人身非财产关系,代表了罗马尼亚人在理论上的惰性。
波兰。该国1964年民法典第1条第1款规定:“本法典调整社会主义化的经济单位之间、自然人之间、社会主义化的经济单位与自然人之间的民事法律关系”。该定义用“民事法律关系”的用语涵摄人身关系和财产关系,但考虑到它只允许经济单位作为法人类的民事主体,以及它在苏联的政治压力下对家庭法的割除——1964年《波兰民法典》本来是包括家庭编的,后来迫于苏联强大的政治压力,愣是把其中的家庭法编剥离出来单独搞了一个法典——这种“民事法律关系”主要为财产关系,当无疑问。东欧剧变后,波兰民法学界的民法调整对象定义仍相当苏式:民法调整民事主体之间基于平等地位的财产权(诸如所有权、永久用益权和有限所有权)和其他权利(包括家庭法和知识产权法)。这个定义仍然很落后,虽然把家庭法纳入进来,但是仍然没有承认人格法的地位。
匈牙利。老的规定我们就不讲了,我们看下2005年怎么规定的,“民法调整民事主体间的财产关系和某些人身关系”。
(三)颠覆不对称平行线说的国家
“颠覆不对称平行线说”是把被苏联学者颠倒了的人身关系和财产关系的顺序颠倒回来的学说,为以下国家所持:
捷克。捷克在历史上一直被认为是一个西欧国家,波兰人就是通过捷克皈依了天主教,所以尽管波兰是斯拉夫国家,但是他在文化上是一个异类,因为几乎所有的斯拉夫民族都信仰东正教,只有捷克和波兰是信仰天主教的。2001年最后修订的新《捷克民法典》第1条规定:“ (1)民事法律关系的调整应有助于实现民事权利和自由,尤其是保护人格和所有权的不可侵犯。 (2) 民法典调整个人间和法人间的财产关系,这些人与国家间的财产关系,以及由于保护人产生的关系,这些关系由特别法调整的除外”。 2007年12月的《捷克民法典草案》第9条规定:“1、民法典调整自然人和法人的人法身份(Personal status);2、人身和财产性质的私权和义务在它们不归其他法律调整的范围内由民法典调整……”。
乌克兰。2003年的新《乌克兰民法典》第1条规定:“民事立法调整基于其参与人的法律上的平等、意思自治和财产独立的人身非财产关系和财产关系(民事关系)”。尽管它讲的人身财产关系与我们讲的不同,但他已经采用了人身关系前置的立场,请大家注意1996年8月的《乌克兰民法典草案》第1条仍规定:“民事关系是基于其参与人的法律上的平等、意思自治和财产独立的财产关系和人身非财产关系,包括在企业领域确立的关系”。这是一个物文主义的定义,但在2003年的民法典定稿中,该定义转化为人文主义的,我个人认为是因为在这期间受了中国的影响,更确切的说是我个人的影响。在2000年10月于海参崴召开的《第八届中东欧国家和意大利罗马法学者研讨会》上,我提交了题为《<中南政法学院民法典草案>的基本结构与盖尤斯<法学阶梯>》的论文,反对“财”前“人”后的民法调整对象定义,该会有乌克兰学者V.朱巴尔(Vladimir Zubar,属奥德萨科学院)出席,他后来与我通过电子邮件建立了密切接触,不排除他把我的观点传播到了乌克兰并使人接受的可能。
(四)维持并修正商品经济说的国家
哈萨克斯坦如此,其1994年民法典第1条规定:“1、民事立法调整以参与人的平等为基础的商品货币关系,以及其他与财产关系有关的人身非财产关系。……2、与财产关系无关的人身非财产关系,在立法文件未作相反规定的范围内,或不能从此等人身非财产关系的实质产生出相反规定的范围内,由民事立法调整”。这个定义来自于1961年的苏俄民事立法纲要,把“利用商品货币形式而引起的”由形容词转化为中心词,把这一定语修饰的财产关系改为商品货币关系,另一方面,增加了对与财产关系无关的人身非财产关系的调整,这是一个进步,增加了民法市场经济以外的功能。
(五)用外延列举法谈民法调整对象的国家
拉托维亚。1992年复活的1937年《拉托维亚民法典》第2条第1款规定:“本法适用于其文本或解释涉及到的所有法律问题”。它涉及到哪些法律问题呢?《拉托维亚民法典》分为家庭、继承、物权、债权四编,它们显然都是这一民法典的调整对象。因此,不妨认为拉托维亚是用外延展示法说明民法调整对象问题。
爱沙尼亚。2002年的爱沙尼亚《民法典总则法》第1条规定:“本法规定民法的一般原则适用于该国1994年《物权法》、《家庭法》、1996年《继承法》以及2002年《债法》,还有1995年的《爱沙尼亚商法典》。所以,此条以并非明示的方式申明了它对家庭、继承、债、财产和商事的效力,这些事项都是民法的外延。
(六)根本不谈民法调整对象问题的国家
这样的国家只有阿尔巴尼亚。1994年新《阿尔巴尼亚民法典》第1条劈头规定自然人的权利能力,不规定民法的调整对象。这样的安排的可能的原因一:它由意大利人简玛利亚·阿雅尼(Gianmaria Ajani)起草,意大利的民法典我看也不谈民法调整的对象,只是在教科书和法律词条中讲这个问题,所以没有这个传统,故其作者不受苏式民法话语传统约束;可能的原因二:遵循把教科书的给教科书,把民法典的给民法典的原则,因为在有些人看来,民法调整对象规定既非行为规范,亦非裁判规范,是一个教科书的问题。
东德。1976年的《德意志民主共和国民法典》第1条第2款对民法调整对象做了很好的规定:“民法调整公民与企业之间及公民相互之间为满足物质和文化需要而发生的关系,保护社会主义财产,保护公民的人身权利和个人财产”。其优点首先在于不仅承认民法与人民的物质需要的关联,而且承认它与人民的文化需要的关联;其次在于在保护公民民事权利的范围内,把人身权安排得优先于财产权,具有难得的人文主义色彩;最后,它没有在民法调整的关系前设置“平等主体之间的”之类的定语,承认了民事法律关系的参与者之间地位的不平等性。由于这些优点,上述定义是我见到的社会主义性质的民法调整对象定义中最优的。但东德于1990年合并于西德,它应该转采德国式的民法调整对象理论,即温德沙伊德的潘德克顿式概念。
(七)不详其规定的国家
这样的国家包括斯洛伐克、保加利亚。
三、结论与献疑
本文考察了27个国家的情况,基本上涵盖了所有的社会主义国家,之所以这样是因为我觉得考察的对象越广泛,得出的结论越可靠。对上面的考察,我们可以做一个总结。
苏联和俄罗斯作为一个文化连续体贡献了3个民法调整对象理论,即不对称平行线说、商品经济说和新平行线说。前两者都或明或暗地证成商品经济与民法的关联,不对称平行线说的三个排除皆因不是商品关系,需要补充的是社会主义社会劳动不是商品,这是社会主义经济学的基点,换言之,民法调整的都是商品关系,所以这显得与多数时期都实行高度集中的计划经济的苏联现实矛盾。因此我对苏联是否真的实行的是计划经济表示质疑,因为如果这样的话为什么民法还运行的挺不错,调整的也都是商品关系。
在本文考察的27个前苏联密切联系国中,有10个国家继受了新平行线说,约占总数的36%,它们是蒙古、越南、吉尔吉斯斯坦、白俄罗斯、乌兹别克斯坦、土库曼斯坦、阿塞拜疆、摩尔多瓦、塔吉克斯坦和塞尔维亚;有9个维持并修正了不对称平行线说,约占总数的33%,它们是中国、古巴、朝鲜、亚美尼亚、立陶宛、格鲁吉亚、罗马尼亚、波兰和匈牙利。在做这个研究之前,我曾经先入为主的假定不对称平行线说肯定是一种被众人唾弃的理论,但是研究的结果却是出乎意料,究其原因,一方面因为创立一种理论是困难的,另一方面是因为每个延续这种理论的国家都对其进行了改进,没有一个国家原封不动的采用了它,都做了或多或少的改进以适应时代要求,这一不小的比例说明苏联的解体并不意味着其意识形态的同时解体,尽管作为一个政治体的苏联已死亡,但其意识形态还从坟墓里统治着不少的国家,包括一些已加入北约和欧盟的国家;有两个推翻了不对称平行线说,它们是捷克和乌克兰;有一个维持了商品经济说,它是哈萨克斯坦;有两个国家不谈或没有条件再谈民法调整对象问题,它们是阿尔巴尼亚和东德;有2个国家的民法调整对象的定义不详,它们是斯洛伐克和保加利亚。
关于我国民法典制定时要不要规定民法调整对象的问题,我们厦门大学民法教研室曾经做过一个研究,结论是这是一个人见人书,是教科书的问题,不宜规定在民法典中,我认为经过这个研究可以看出不规定论是行不通的。在我们考察的国家中,大多数的国家都以内涵概括式的方法正面规定了调整对象,少数国家用外延列举式规定,这个问题回避不掉,这既是一个理论问题也是一个实践问题。所以可以说“不规定论”可以休矣!
那么我国该怎么选择,怎么规定呢?我个人认为,尽管不对称平行线说的采用国仍有9个,但考虑到模式输出国已放弃了这一学说,以及两个不详其规定的国家很有可能已放弃了这一学说的现实,我们可以说不对称平行线说是夕阳理论,新平行线说是朝阳理论。其中最朝气蓬勃的是“颠覆论”,它的持论者虽暂时还少,但由于路线正确,可以指望会不断增多。我国《民法通则》第2条追随的是夕阳理论,似乎有理由劝说未来中国民法典的起草者放弃它,转采朝阳理论,尤其吸收颠倒论的合理成分,以反映新时代的人们对民法认识的改变。商品经济说曾统治我国民法学界十几年,我国目前已放弃之,所以没有必要考虑此说。我个人认为应该采用折扇骨说,折扇骨说其实是萨维尼创立的,潘德克顿体系其实就是一个折扇骨体系,萨维尼说法律调整人和法律关系,然后法律关系分为物权关系、债权关系、亲属关系、继承关系,这四个关系像一个伸出来的手掌,也像一把张开的折扇,这就是折扇骨说。那么为什么要用折扇骨说代替平行线说,这是因为平行线说的基础已经崩溃了,该说以盖尤斯的人身关系和财产关系二分法为基础,物法以无体物的概念建立,这个无体物是为了建构体系需要被命名的权利,包括他物权、债权、继承权,无体物就使物权法变成了一个庞然大物,在这个基础上我们才谈自物权与他物权。但是这个概念现在已经被潘德克顿体系放弃了,因为用于这样的物的概念,会产生很多逻辑上的麻烦。我们大家要注意,现在我们提到的债权是与物权相并列、独立的权利,但是在盖尤斯的体系中,我们对债权享有的权利也是一种物权。所以潘德克顿体系就是把无体物的概念取消掉,把无体物概念笼罩的各个次级概念上升为一级概念,自然而然就形成了潘德克顿体系。盖尤斯的二分法是皮,新平行线说是毛,现在已经没有多少国家采用法学阶梯体系了,那么皮之不存,毛之焉附?所以我们现在还按法学阶梯体系来表达还有道理吗?况且财产关系的表达也是不完善的,不能表达服务关系,所以我个人认为应该采用潘德克顿体系的折扇骨说,即民法确定财产并调整人之间的关系。我们采用折扇骨说还可以保证民法调整对象理论的开放性,今后如果有新的关系我们还可以把它放进来。
最后要说到的是作为本文基石之一的我对《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的理解是否正确的问题。如前所述,我认为它确立了新平行线说,反映了人们对民法是公私混合法的新认识。但不幸的是,俄罗斯来源的文献多持不同的看法。首先,俄罗斯学者对《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的评注把它说成是对民法调整事项的外延式列举,简化的定义还是可表述为“民法的调整对象为财产关系和与财产关系有关的人身非财产关系。”其次,《俄罗斯联邦民法典》的主要起草人之一E.A.苏哈诺夫主编的2003年版的《民法》(第1卷)中仍对民法作不对称平行线式的定义:民法调整财产关系和与财产关系有关或无关的人身非财产关系。最后,我国的俄罗斯法专家鄢一美教授认为《俄罗斯联邦民法典》的起草者一直力图背离列宁开创的民法公法说,把自己手里的立法作品打造成纯粹的私法。以上3个方面的反证严重挑战本文的基石,但我仍然难以怀疑自己的观点的正确性,兹提出3个反证自我辩护之。
第一,解释者有可能比作者更好地解释文本。头两个俄罗斯来源的文献代表了作者的观点,我的则是解释者的观点。在我看来,把《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的民法调整对象表述与1961年《苏联民事立法纲要》第1条的相应表述划等号是不可思议的,因为若把前者“调整合同和其他的债以及其他财产关系和与财产有关的人身非财产关系”一句中的“合同和其他的债以及其”短语去掉,它就回复为《苏联民事立法纲要》第1条的定义,如此,《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款在“调整合同……”文句之前增加的那么多的描述难道仅仅起把静态的“确定”与动态的“调整”区分开来的作用?当然,这样的作用是有的,但不是全部,也许俄罗斯学者自身也未理解静态的“确定”的都是纵向事项。至少他们的前辈们理解了此点。所以,1832年的《俄国法律汇编》第10卷的作者们不规定属于静态“确定”性质的人格关系以维持该卷的私法性质。事实上,把民法的“确定”事项与“调整”事项分开是萨维尼开创、《魁北克民法典》传承的理论传统,在这一大的国际历史背景下,根本解释不出《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的私法取向。况且,新平行线说的多数追随者对《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款中包含的“这些关系以其参加者的平等、意思自治和财产自治为基础”的定语的删除,也可证明他们对“确定”事项的公法性质的看法。
第二,在前苏联密切联系国的民法思想史上,早就有《德意志民主共和国民法典》和《捷克斯洛伐克民法典》不把民事法律关系看作平等的主体之间的关系,因此,《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款很可能同时是对在集团内早就存在的一种观点的展开。
第三,从我的俄国罗马法同事烈昂尼德·科凡诺夫(Leonid Kofanov)的学术活动来看,俄国存在一种否定公私法的明确区分的思潮。在2007年5月他在厦大发表的《罗马公法和现代俄罗斯法中的国家承包合同》讲座中,他否定了合同是一种私人自治的工具的观点,提出了公法合同的可能性;在同年10月在保加利亚索菲亚和博罗维兹举行的《第五届“罗马法与现代性”国际研讨会》上,他提交了分析莫特斯丁被收录在D.44,7,52中的主张公法是引起债发生的依据之一的片断的论文,服务于证明自古以来公私法就无明确区分的目的。他的这两个作品,都力图破坏民法为纯粹私法的传统信念,证明民法打一开始就是公私混合法。我相信,科凡诺夫的观点是《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的理论基础。
好,谢谢大家。
费安玲:非常感谢徐老师用两个小时的时间把他的前苏联民法调整对象的理论给我们做了深入浅出的介绍,我们今天很有幸的请到了比较法研究所的王志华教授,王教授在俄罗斯进行过长时间的学习,对俄罗斯的法律有比较深入的研究,我们欢迎王教授进行点评。
王志华:刚才我跟大家一起听了徐老师关于苏式民法调整对象产生和流变的精彩演讲,也得到很大的启发。对俄罗斯的法律虽然有所研究,但是对民法调整对象一直以来没有投入过多的精力,所以让我来点评呢感到非常的惶恐,应该说不上是点评,更多的是学习。
我在2003年在哈尔滨的一次研讨会上有幸听过徐老师《寻找丢失的人格》这样一个发言,后来也发表在杂志上,今天他又提出了新的学术路线,即从寻找丢失的人格到人身关系到民法调整对象,沿着这样一个进路对该问题进行了深入的研究。徐老师对前苏联国家关于民法调整对象的定义进行了量化的分析,还提出了不少新的术语,物文主义已经差不多已经家喻户晓了,我们刚才又听到了“折扇骨说”,相信在未来不长的时间这个全新的概念会在中国得到推广。从寻找丢失的人格到人身关系到民法调整对象,我听了之后,我更想知道,苏式民法调整对象产生发展背后的原因到底是什么?因为学习语言的关系,对俄罗斯的历史也稍有了解,再这里主要谈一下自己的感受。就徐老师的研究进路而言,我觉得俄罗斯的这个演化过程与西方是不同的,是一个变异的过程,是对西方历史上主流的民法调整对象理论的一种背离、反动。从罗马法到法国民法典到德国民法典,事实上一直没有产生民法调整对象这样一个课题,在1917年苏联建立之后,这个问题产生了,这里面有着特殊的背景。实际上在苏联时期对沙俄的历史我们不是太了解,包括苏联人自己也相对陌生,随着1994年《俄罗斯民法典》的颁布,俄罗斯人用了一个词叫民法复兴,用以概括这次民法立法活动。当时莫斯科大学和几个出版社出版了一套最有影响的系列丛书,叫做《俄罗斯民法经典系列》,那么出版了1917年以前40位法学家的上百部著作,俄罗斯的民法学可以追溯到1756年,莫斯科大学建于1755年,建立后的第二年建立了法律系,在1917年之前他已经有了160年的民法学历史,在这期间积淀了很深的民法学基础。俄罗斯作为横跨欧亚大陆的大国,这个民族应该说还是很有创造力的,他亦步亦趋的跟着德国法学的潮流,但又想突破德国的羁绊而有所创新,于是提出了民法只调整财产关系而不调整人身关系,事实上他们在19世纪中叶的时候就已经在讨论了,但是一直没有实行,但是在1905年编纂民法典时已经有所体现,徐教授也提到了1832年《俄罗斯帝国法律汇编》,第十编是民法篇。虽然在立法上没有突破德国,但是在另一个方面却得以实现了社会变革,我们都知道受马克思也就是德国的影响,最终引导了政治经济形势的翻天覆地的变化,在此期间俄罗斯产生了两部民法典,也就是1922和1964年的两部民法典,但是1922年的民法典是列宁退一步进两步的权益直击的民法典,其目的是恢复战时的被破坏的经济,在30年代的时候最终实现了国有化,没有了私人财产,这时一个很重要的现象产生了,即经济法诞生了。1964年的民法典是一个比较纯粹的社会主义民法典,它抛弃了很多1922年的东西,比如说物权理论,因为不存在用益物权、担保物权等等,全是国家财产,得以保留的仅仅是个人日用品,因为认为社会主义社会实行配给制,不可能存在商品经济,不存在货币关系,所以认为经济法应取代民法。在1930~1938年间,经济法学说甚嚣尘上,在现实生活中表现为各个高校的教材中没有民法,此时民法发生了非常大的危机,到了1938年,威新斯基做了总检察长,他主持了一个法律科学大会,他界定了法律的定义,也确立了民法的地位,没有被经济法取而代之。在50年代的时候,苏联的法学界又发动了一次对民法的反动,对我国也产生了影响,立法的成果一个是捷克斯洛伐克的《经济法典》,一个是2004年乌克兰的《经济法典》,之所以如此是因为民法调整对象危机造成的,我认为这是主要的成因。正因为民法本身发生危机,所以其调整对象也一再受到质疑。
下面我想讨论一下关于人身关系,在1832年的法律汇编中为什么没有人身法,大家学历史都知道当时俄罗斯实行的是农奴制,1861年改革农奴制,在此之前没有平等主体,在十月革命之后,根据民法传统,颁布了家庭、监护法典,把家庭法排除在民法之外,直至现在仍未回归。1994年~2006年最后一部分颁行,新的俄罗斯民法典第一条第2款民法调整对象的定义为什么还这么落后,从1917~1990年,过了70年的时间,一代人的时间过去了,所有的人和法学家都是在苏联时期受的教育,都是在这个基础上界定,从1990年到1994年时间非常短,而现在在意思自治、平等主体、财产独立这个一个基础上来强调合同、物权转移,我们说在我们国家就有这样的倾向,越缺什么就越强调什么,他缺少平等这样的东西,而在传统的西方国家,它不缺这样的东西,至少不需要在民法中规定。在这点上,我们应该对俄罗斯民族的勇气表示钦佩,在1917年他们认为社会主义是最好的社会,就勇于尝试,70年后认识到错误了就赶紧转回去,他们非常有勇气,勇于承认错误。
关于纵向和横向的关系,我想做个回应。徐教授刚才对平等、人权有了自己的看法,我个人认为这与徐老师《寻找失去的人格》的看法是不一致的。说有些是梦想,人生来不是平等的,肯定是不平等的,面对现实确实这样的,但我们知道人生不能没有梦,法国人权宣言宣告的那些权利有时是难以实现的,但就是这些宣言推动了西方社会的进步,他们的社会还有很多的毛病,但是那些不能克服的是人类的本性缺点,还需要我们慢慢来克服,但是天赋人权、平等一定是我们不能忘记的追求目标,可能实现不了,但是如果没有这些我们就生活在无助当中,人生也就是没有意义的。
关于公法和私法,按照我的理解徐教授认为民法是公私混合法,这个倒是比较符合列宁时期的看法,对这个问题个人有个人的看法,对这点我做点自己的补充。俄罗斯在其立法中有很多争论,有一些公法的东西,尤其是知识产权这部分的专利及登记部分,有很多公法内容,这并不损害民法的私法性,这是他们强调的。至于人文主义和物文主义,徐教授的根据是顺序,即人前物后,在中国和俄罗民法中这点确实很重要,在俄罗斯民法中,总是把私人权利、自治地方权利、国家权利的顺序来排列,但是我们国家刚好相反,况且民法通则还规定社会主义国家财产神圣不可侵犯,其言下之意莫非其他权利还是可以侵犯的?总的而言,这个顺序有的时候意义,有的时候也没有意义,比如说我们的宪法,把个人权利规定在国家前面,但是我们的人权还是总是出问题。最后我要强调一点,徐教授的研究是很有意义的,这个题目是苏式民法,我们中国也是苏式的,但是俄罗斯的转变是180度的转变,在两三年内实现了私有化,回归到欧洲传统大陆的民法,俄罗斯已经抛弃了原来的道路,但是我们却仍然生活在苏联的阴影之下,所以我们有理由去认识它,去揭破某些东西。所以我希望徐教授能继续沿着这条路径研究下去,使物文主义的概念发扬光大,但是物文主义的精神不断减弱,扩大人文主义精神,我就说这些。
费安玲:非常感谢王志华教授,我也谈一下自己的看法。徐老师的研究确实是很有意义的,但是我也有一些自己不同的看法,王志华老师刚才说到平等问题,比如说越南,虽然越南在其民法典中没有提到平等,但是它说到民事主体,民事主体是什么?怎么解释?又比如民事法律关系该怎么解释?我们可能还得继续往下分析,这个问题无法回避。当然对我国而言,我想说的是如果我们不强调平等,我们有平等的这个文化背景吗?我们的这种法律文化,形成了我们服从隶属的文化,所以我么立法强调平等关系,包括民法叠床架屋式的立法,法人之间、自然人之间、法人自然人之间这种表达,其目的都在于强调主体的平等性,而这都源于我们的文化。如果我们像西方那样有着平等的文化传统,平等观念根深蒂固的情况下不需要强调,所以在我国仍然要强调平等。
另外关于民法调整对象理论的再思考,如徐老师所说仍然有很多国家保持着前苏联的模式,我记得上次里卡尔多·卡尔迪里教授讲座时提到意大利的物权登记制度,意大利的登记制度与德国完全不同,前者是以主体为登记线索,而后者则是以客体,即物为登记线索,虽然德国模式更为可取,但是意大利没有想过改变自己的登记制度,这是因为经过长期的实践意大利的登记制度已经被接受并形成传统,另一方面如果改变这种模式,重新制作新的登记簿则成本太大,法律重构的成本太大,我们发现前苏联国家很多都仅是小打小闹的对其进行修正,这里面也有立法重构成本的问题。是有必要推到重来呢?还是经过修正就可以适应现实的需要,我觉得这里面可能有这个考虑。
关于权利的内容到底是公法私法,这里面实际上跟权利内容与国家的关系有关,这是罗马古人早就告诉我们的,乌尔比安曾告诉我们,遗嘱权是什么,是公权不是私权利。这句话我们现在理解起来可能会有困难,但是在当时的社会遗嘱继承首先是身份继承,财产继承只是遗嘱继承的一个补充。在这种情况下,遗嘱权是公权利,是关系国家利益的关系。现在我们没有这种背景所以理解起来会比较困难。总之,对于一些我们讲的规则,到底是公法还是私法的规则,取决于这种权利内容的法益主体。
下面的时间我们留给大家讨论。
提问(1):在制定民法典时,就保护人格权而言如何界定宪法与民事法的关系及二者的分工?我们知道在德国的基本法中,第1~12条就人的尊严及各种基本权利的详细规定,我们国家在民法典草案时把一些原本属于基本法的权利下降到民事法中,您认为这是对民事权利保护的一种增加还是一种减少?
徐国栋:谢谢您的问题,我认为各个国家有各自不同的国情和考虑。就我所知,德国之所以以宪法来保护人格权是因为其民法典制定较早,对人格权的保护较为薄弱,所以才用宪法来加强。就我国而言,我们现在可是一个人格权大国,现在制定民法典,我们的人格权可是独立成编的,如果按照《绿色民法典》草案规定的101种人格权,是世界上最多的,也用不着到宪法中去寻找保护。所以把人格权放到民法中保护并不一定意味着是对人格保护的弱化。
提问(2):不知道徐老师您有没有听说过蔡守秋老师的某些观点,他认为法律不仅调整人与人之间的关系,而且调整人与自然之间的关系,而且环境法的特点就是主要调整人与自然的关系,不知您对这个观点如何评价?
徐国栋:我在我的民法总论中谈到了蔡老师的观点,他讲的是有道理的。我去年在罗马尼亚的一个学术研讨会上,我因为一个问题曾向意大利的嘎德兰诺教授问及罗马法的调整对象问题,他说民法调整人与人之间的关系这是德国潘德克顿体系的说法,在罗马法中,法律调整人与人之间的关系,人与物之间的关系,物与物之间的关系,人与动物之间的关系,我觉得他说的很好。那么现在我们面临的是潘德克顿体系留给我们的遗产,他教给我们很多的知识,但是也束缚了我们的思维,现在也露出越来越多的破绽。比如说物权关系,马克思受萨维尼的影响认为物权关系是人与人之间的关系,但是在萨维尼之前的登伯格,他们在谈到物权关系的时候首先是积极方面即人与物的关系,其次才是消极方面即人与人的关系。我国物权法的定义就是采用该双层关系说。就人格权的本质而言,就是我们对自己的权利啊,我们的身体权很多是物啊。
提问(3):从本质上讲,我是支持他的观点的,但是我认为法律首先确实调整的是人与自然的关系,但是这并不是最终的目的,其通过调整人与自然的关系进而来调整人与人之间的关系,这才是一个完整的理解。我们环境法学界就德国民法里面有个说法,即动物不是物,那么动物既然不是物就是主体,杨立新老师也曾经就此谈到了“物格”的问题,我希望你能谈一下您的看法。
徐国栋:我在我的民法总论里谈到民法总论的未来时,引用了日本百川三太郎教授的观点,即现在潘德克顿的这种思维是两级思维,即不是主体就是物,为什么不能存在一种介于二者之间的状态呢?在人与物之间的东西不仅仅是动物,还有植物。我们现在对植物的认识是基于一种假定,即植物没有疼痛感,但是好多研究表明植物也会感到疼痛,还有人工智能和胚胎。我们现在在进行人工生殖的时候,鉴于成功的几率不高,一般都会制造几个多余的胚胎备用,但是如果第一个就成功了,那么剩下的该怎么处理?我们可以选择把它弄死作为干细胞研究,这是作为客体来看待,但是它毕竟是在形成人类,这就是客体主体化。就这个问题意大利进曾经行过全民公决。所以在传统理论里,他是两级的,要么是黑的要么是白的,现在我们是彩色照片型,在黑与白之间有很多其他的颜色。所以我们应该在重建潘德克顿体系基础上来清理其弊端。
费安玲:谢谢徐国栋教授今天对苏式民法调整对象定义流变所作的精彩报告,相信大家都或多或少的有所收获,谢谢徐教授和王教授的讲评,今天的报告就此结束!(掌声)