主讲人：李仕春 法学博士、民诉法教授、博士生导师

《中国法学》杂志社副总编

中国法学会法律信息部（研究中心）负责人

中国法学会民事诉讼法学研究会常务理事兼常务副秘书长

评议人：王 轶 中国人民大学法学院教授

肖建国 中国人民大学法学院教授

主持人：熊丙万 中国人民大学法学院博士研究生

时 间：2009年3月5日（星期四）晚18：30

地 点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际学术报告厅

主持人：各位老师，各位同学，大家晚上好！欢迎大家参加今天的民商法前沿论坛！今天晚上，我们讨论的话题是“中国的案例指导制度”。提到我国的案例指导制度，大家并不陌生。在我们法学院图书馆的中文阅览室，就能找到很多与“案例指导制度”相关的刊物。

具有典型意义的有这样一些：由最高人民法院编辑发行的《最高人民法院公报》、《人民法院案例》；由最高人民检察院编辑出版的《最高人民检察院公报》；由人民大学法学院和国家法官学院联合编写的《中国审判案例要览》。当然，由各省市高级人民法院、中级人民法院编纂的各类“案例指导”性刊物更是不胜枚举。

面对琳琅满目的案例指导刊物，我们不禁想问，中国的案例指导制度究竟是一个什么样的制度，在实践中是如何运行的，当前面临哪些问题，未来应当朝着什么方向发展？带着这些问题，我们特别邀请了《中国法学》杂志社副总编李仕春教授出席今天的论坛，并就“中国案例指导制度的困局与出路”这个主题发表演讲。请大家以热烈的掌声表示欢迎。（热烈掌声）

李仕春教授还是中国法学会研究中心负责人，兼任中国法学会民事诉讼法学研究会常务理事兼常务副秘书长，中国法学会法学期刊研究会秘书长等职务。李仕春教授对程序法基础理论、民诉法与民法的交叉学科等问题有深厚的造诣，就相关问题先后在《中国法学》、《法学研究》等最高刊物上发表了多篇学术论文，并且首次提出或者系统论述了程序安定、诉讼欺诈、诉讼契约以及程序形成权等理论。

最后，还需要向大家介绍的是，李教授同时还是人民大学法学院等多所高校的兼职教授、研究员，因此，李教授今天的演讲也可以视为完成我院的教学任务。

同时，本次论坛还邀请了大家非常熟悉的王轶教授、肖建国教授出席论坛并作评议，请大家掌声欢迎。

下面，请大家以热烈的掌声欢迎李仕春教授发表精彩演讲。（掌声）

李仕春教授：各位老师、各位同学，大家晚上好！此时此刻，我所想到的是，远在长安街的人民大会堂今天召开了全国人民代表大会，而我在人民大学做讲座，两者都属于“人大”，我感到格外的荣幸。因此，我要特别感谢在座的老师和同学，同时感谢王轶教授的盛情邀请，感谢肖建国教授的支持，感谢熊丙万博士的主持。

在座各位同学对中国案例指导制度可能有些陌生，因为作为制度的案例指导与刚才熊丙万博士所提到的一些案例图书的编辑出版完全不同。它是怎样的一个制度？现在已经进行到什么程度？应该如何建构我们未来的案例指导制度？这是需要我们关心并进行深入思考的。在讲座之前，建国教授问我为什么讲这个题目？我想他这个问题隐含着以下两个意思：第一，我以前都是研究民事诉讼法上的问题，怎么突然对司法制度感起兴趣了呢？第二，这个问题似乎看起来比较新，建国教授可能还没有发表高论，我为什么要捷足先登？的确，我接触并研究案例指导制度有一定的偶然性。去年的圣诞节，我坐在清华大学法学院的学术报告厅里，聆听了“案例指导制度与司法统一研讨会”上各位专家的演讲。就是在这次研讨会当中，我深受启发并对中国的案例指导制度发生了兴趣，但同时也产生了一些疑虑。疑虑在什么地方呢？我认为，案例指导制度是一项非常重要的司法制度，从研究人员的构成上来讲，需要各学科、不同部门的专家学者共同来完成，但是参加研讨会的学者的学科背景比较单一，以法理学居多；其次，从实务部门的人员来看，参加研讨的主要是法官和律师，案例指导制度与立法制度息息相关，为什么全国人大法工委作为立法机关的办事机构没有人员出席？因此，可以说这样的讨论是不可能很全面、很深入的，这就引发了我的担心：在法学界没有进行全面深入的研讨之前就要推出这项制度，它的危险是可能存在的。会后，我查阅了相关的资料，更觉得这个问题不像我刚开始所了解的那么简单，我们确实需要好好了解、好好研究。

我今天的讲演所要期待的就是，期待着我们各个学科的学者们都能够关注这个问题。另外，我也期待着有关部门能够吸纳更多的学者专家以及立法机关的同志共同来论证这个问题，论证这项制度是否有必要建立、如何构建等等一系列问题。如果我今天的演讲能够给大家提供一些信息，引发大家一些思考，应该说我的目的就达到了。在这里，我首先做一个声明，我发表的观点不代表主办方的立场，也不代表我所供职的单位中国法学会及其我所主持的中国法学会研究中心的立场，只能算是我个人对我国建立案例指导制度的初步思考和学术主张。

我今天的演讲分为四个部分：第一部分，中国案例指导制度的由来与背景分析

首先，什么是案例指导制度？刚才，熊丙万博士介绍的时候所拿出的一些案例汇编方面的书籍，有一些是属于指导性案例的范围，而有一些不是，大家引以为豪的《中国审判案例要览》就不属于案例指导制度里面的案例。那么，我们应该如何理解案例指导制度呢？根据2005 年10月26日最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要（2004－2008）》和2008年9月份最高人民法院《关于加强与完善案例指导工作若干意见（征求意见稿）》的内容，可以对案例指导制度的主要内容概括如下：（1）案例指导制度的目的，是为了统一适用法律标准与指导下级法院审判工作。（2）发布主体，是最高人民法院和地方高级人民法院，地方高级法院只在其管辖的范围内发布。（3）发布指导性案例的范围，有三种情形：一是法律规定的比较原则或者不够明确的；二是比较典型或者是比较具有代表性，但争议较大的案例；三是属于新类型案件。（4）指导性案例的构成，包括两方面的内容：一是判决书本身；一是从判决当中或者案例当中所包含的裁判思路、裁判方法、事实认定、证据审查、法律适用等方面抽象性的裁判规则，或者叫一般裁判规则。（5）案例指导制度的效力，主要有两条：第一条，各级法院在审理案件的过程中，可以对指导性案例提起一般裁判规则在裁判理由当中作为裁判理由予以援用；第二条，下级法院如果不援引指导性案例，应该在裁判文书当中的说理部分说明理由。

上述五个方面内容为大家勾画出案例指导制度到底为何物。我想大家在了解了这五个方面的内容之后，可能会恍然大悟，案例指导制度貌似平常，事实上是一项重大的司法制度。其中关于效力方面的内容尤其令人担忧。刚才也提到了，指导性案例可以作为裁判理由进行援引，也就是说，裁判指导案例可以被作为准法律渊源。学界以前出现过关于“宪法诉讼”的讨论，宪法能不能司法化？当然，在我国现行宪政框架下宪法是不能够作为裁判依据直接在判决主文中予以援引的。有些宪法学者就提出了一条相对折中的路子，希望能在说理部分可以阐释宪法精神和宪法原则。现在看来，这条道路也走不通，因为这里涉及到宪法解释权归属的问题。同样，指导性案例尽管不是在判决主文中予以援引而是在裁判理由当中进行援引，也是十分重大的问题。另外，下级法院在裁判过程中如果不援引指导性案例，需要说明理由。这在德国被称为“报告背离制度”。这就意味着，正如一些法理学者所说的，具有了事实拘束力。大家知道，我国上下级法院行政化很强，同时又有错案追究制度，在这种情况下，下级法院的法官怎么敢不去适用上级法院所发布的指导性判例呢？这样，案例指导制度事实上就会涉及到司法与立法之间的关系，涉及到立法渊源、立法体制、宪政体系等等诸如此类重大的问题。所以，对于这一项制度是否需要建立，应当站在政治的高度进行思考。

在介绍了案例指导制度为何物之后，我对案例指导制度的由来梳理出两条线：第一条线，是最高人民法院自身的探索；第二条线，是从地方人民法院到最高人民法院之间的互动。关于最高人民法院自身的探索，可以简单地按照最高人民法院公报的创办分为两个阶段。最高人民法院公报是1985年创办的。在此之前，最高人民法院一直在发布指导性案例，主要采取集中发布的方式，其主要功能是完成某一时期特定的任务或者工作。比较典型的是70年代末期，关于文革形成的错案平反的典型案例，还有1983年发布关于“严打”的典型案例，等等。1985年最高人民法院创办了《最高人民法院公报》之后，《公报》就成为了迄今为止唯一的正式发布指导性案例的出版物。除此之外，最高人民法院直属事业单位或内设机构编辑出版的案例图书都不算是指导性案例，充其量只能算是准官方出版物。那么，《公报》发布的指导性案例又有什么特点呢？这种发布方式与原来集中性的发布大不相同，但是它的功能被学者或者实务部门大大的夸大了。事实上在1985年发布典型性案例更多的是要解决十年文革所造成的局面，当时法制意识淡薄，甚至是行政执法人员、司法人员都不见得是严格依照法律来办案，当时发布案例更多的是复述法条，并不是我们现在所理解的填补法律漏洞或者法律解释。真正发挥指导性案例作用的是在2004年之后。2004年最高人民法院公报发布的案例在结构上增加了“裁判摘要”。“裁判摘要”就是刚才所说的指导性案例所归纳、所抽象、所提炼出来的一般裁判规则。在这种意义上来说，它具有了指导性案例的意义。

另外一条线是从地方人民法院到最高人民法院的互动。2002年，一个意料不到的法院率先出动，这就是河南省郑州市中原区人民法院，这是一个基层法院。这是非常有趣的事。值得一提的是，可能是因为我们河南籍的法学家队伍非常强大，所以在案例指导制度发展的过程中，无论是始作俑者，还是中间推波助澜者，都在河南。首先是中原区人民法院提出了先例判决制度，紧接着的是天津高级人民法院，再紧接着的是郑州市中级人民法院，他们先后确立了案例指导制度。刹那之间，全国很多地方三级法院都纷纷建立案例指导制度。在这一过程当中，省高级人民法院的行为非常得活跃。他们为什么很活跃呢？这是因为，无论是1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，还是《立法法》以及《人民法院组织法》，都规定了司法解释的主体只能是最高人民法院。最高人民法院自己也在1987年发布了《关于地方各级人民法院不得制订司法解释性文件的通知》。尽管在事实上地方高级人民法院都在发布着与司法解释相类似的指导性文件，但毕竟是属于半地下工作。在这样的背景下，省高院如果通过案例指导制度获得了规则制定权，无疑会提升了他们的政治地位和对社会的影响力。

正是基于上述两条线索，从最高人民法院自身的探索和地方各级人民法院的推波助澜，最高人民法院在2005年10月以《人民法院第二个五年改革纲要（2004－2008）》（以下简称“二五纲要”）向全社会正式宣布建立案例指导制度。从“二五纲要”发布之后，最高人民法院院长肖扬同志在2006年、2007年向全国人大做工作报告时，都提到了案例指导制度，并且在2008年的工作报告中对案例指导制度做了一个简单的总结。他说：“通过五年的摸索，公报发布了一系列的案例，为建立案例指导制度积累了经验。”在几天之后最高人民法院王胜俊院长向全国人大做今年工作报告中如何评价2008年案例指导制度方面的工作并提出与此相关的2009年设想，我们拭目以待。

但是，回过头来我们看，自从1999年《人民法院第一个五年改革纲要》提出最高人民法院要在案例指导方面做出努力之后，案例指导制度在法院系统内部的讨论非常热烈。很多人从我国法律文化传统、西方国家的判例制度、我国司法实践的需要等方面出发，来说明案例指导制度在中国是必须的。但是，最高人民法院并没有在“二五改革纲要”实施的时间内即2008年之前推出相关的规范，可以说进展有些缓慢。原因在哪里呢？我认为，在我国全面建立案例指导制度存在一些政治层面上的、法律传统层面上的、配套制度层面上、技术层面的等方面的诸多困境。其中最为根本的困境就是陷入了二律背反的境地：如果不赋予指导性案例，那么案例指导制度就是形同虚设，起不到太多的实际效果，与现在《公报》发布典型案例的做法差不多；如果赋予指导性案例一定的拘束力，就等于赋予其准法律渊源的地位，这在一定程度上就可能会产生司法权与立法权的权限重新划分的问题。第二个困境，不知是有意还是无意，我们的法学家们尤其是宪法学者和诉讼法学者对这样的制度非常的淡漠，对这项制度并没有提供足够的理论支持。一项没有经过足够的交流、探讨的制度，它所建立的理论基础在哪里、民主正当性又在哪里呢？第三个困境，案例指导制度这种牵一发而动全身的制度的建立需要投入很高昂的成本，需要配套制度的建立和变革。无论是在政治上，还是在理论上，甚至技术上，这几方面的困境都必须解决，否则案例指导制度将难以出台，或者即便出台也可能与改革预期相差甚远。

下面让我们分析一下最高人民法院建立案例指导制度深层次的背景。我想把案例指导制度放在司法能动主义的背景下进行考察。案例指导本身就是司法能动的表现，可以理解为，最高人民法院在新的时期新的形势下司法能动的一次重大举措。从上个世纪80年代以来，民事审判方式的改革拉开序幕之后，最高人民法院逐渐活跃起来，由幕后走向前台，采取了一系列积极司法能动的举措和做法。比如说，《最高人民法院公报》定期发布案例来指导下级法院审判工作；还有大量的系统性、造法性的司法解释的出台；齐玉苓案件的批复，等等。但是有些举措和做法受到了学界的抨击甚至有关方面的否定。对此，我们就会问，在我国实行司法能动主义是否有必要？应当说，当下中国实行司法能动主义有其合理性，也有其必要性。它是在国际的大背景下和国内现实需要而提出的。从国际上看，20世纪60年代美国联邦最高法院创立了司法能动主义，70年代之后大陆法系国家也都在纷纷加强司法能动性。从我国法院审判工作的现实情况来看，由于“立法宜粗不宜细”指导下的立法粗疏；随着经济社会的迅速发展，大量新型的民事纠纷不断的出现，在这种情况下，法院必然要采取积极的姿态来回应现实的需要。从成文法天然性的局限来看，也要求成文法国家的法官应当具有一定的司法能动性。我们都知道制定法有着天然的局限性，比如立法本身的滞后性，立法无法克服的法律漏洞，立法周期较长等等，在这种情况下，法院通过个案的审判可以灵活快捷地去处理纠纷。我们学者猛烈地抨击最高人民法院出台造法性司法解释是对立法权的严重侵犯，很替最高立法机关抱不平。但事实上，我们会发现，全国人大常委会对最高人民法院的这种做法似乎并不是很生气，后果也并非很严重。这也就是说，最高立法机关与最高司法机关他们之间的权力博弈并没有我们想象的那么紧张。为什么呢？按照我的初步理解，一是因为立法者的无奈，我国国情那么复杂，社会正处于转型期，许多领域的实践经验不丰富；立法任务非常繁重，而立法机关的办事机构人力非常有限；我国法学者由于长期以来缺少实践尤其是缺乏对司法实践的了解，很多的研究要么言必称西方，要么严重脱离实践而不具有可操作性，使得除了民法等领域的重要法律有学者参与立法工作以外，很多的法律并没有吸纳广大的专家学者来参与立法工作。这种情况下，立法机关允许或者默认最高人民法院出台一些造法性司法解释进行实践，只要不与现行的法律相抵触，也就不难理解了；二是最高人民法院出台司法解释尤其是重大的司法解释都会主动征求全国人大常委会的意见，发布之后依据法律规定必须到全国人大常委会备案审查，也就是说最高人民法院出台造法性司法解释通常不会存在重大的风险。但是，任何一个没有法律依据的行动都可能隐藏着某种危机。而我们现在的司法能动更多的是基于实践的需要而没有明确的法律依据。在这种情况下，司法能动如何保持在政治安全的界限内，显得尤为重要。界限到底在哪里？简单地说，我国司法能动主义应当保持在现有的宪法所确定的政治体制和基本的政治制度之下来进行。同样，我们对案例指导制度的必要性分析和具体的制度安排都要首先考虑是否与我国的宪政体制相一致，至少不构成直接的冲击和违反。

第二部分，我国实务界与学界对案例指导制度基本的主张及其理由

目前的研究力量来讲，主要是司法机关，学者很少，并且学科单一，也并非主流。对于目前案例指导制度的基本主张，绝大多数的法官和学者持“全面支持说”，认为案例指导制度具有以下四项功能：第一，填补成文法的漏洞；第二，统一法律适用标准；第三，降低司法成本，提高司法效率；第四，约束法官自由裁量权。

还有一种观点认为，在中国建立案例指导制度有其必要性，但是现在的条件不成熟，还存在不少技术性障碍，因此持“缓行说”。北京大学法学院的才女傅郁林博士就是这种观点的代表人物之一。技术性的障碍主要有以下几个方面：一个是我国地方法官不具备制作指导性案例的能力，最高人民法院对地方法官审理的案件，因为不是经办人也难以把握案件的事实和裁判的思路，所以也成为不了制作指导性案例的主体；第二，我国法官还不具备适用指导性案例能力的技巧，尤其是难以掌握适用指导性案例必要事实和非必要事实的区分技术；第三，我国的判决书结构存在着严重的缺陷，尤其是在说理和判决理由部分，法律理由和事实认定放在一起，或者简单的依据什么法律判决如下，这样的判决书很难上升到指导性案例；第四，需要建立良好的案例筛选制度。另外，还存在着我国判决的终局性不够。在终局性不够的情况下，作为指导性案例的判决万一被推翻，将引起一大批案件的推倒重来。

第三部分，上述主张及其理由的检讨

从以上的分析来看，最高人民法院试图建立案例指导制度，无论是被逼无奈，还是积极回应，都是出于现实情况的需要。我们应该承认，如果建立案例指导制度将会在完善法律体系、推进法治建设等方面发挥积极的作用。但是，我们也注意到讨论指导性案例建立必要性的时候，往往都只是在进行正面论述，而几乎没有人考虑建立这项制度是否可能存在着危害，甚至是政治上的风险。我认为，至少这样的研究态度和研究方法是不可取的。社会科学与自然科学很大的区别是，自然科学往往是是非分明，但是社会科学基本上是属于“公说公有理、婆说婆有理”，没有绝对的对与错，只有在正反两面利弊权衡之下才能做出正确选择和制度安排。对待案例指导制度也应当同样如此。

下面我就对这项制度可能存在的弊端进行分析：

第一，由于我们的法学教育过多地强调了两大法系之间的区别，我们对很多问题的研究都是将两大法系的差异性作为逻辑出发点。由于我国在法律传统上属于大陆法系，所以很多学者在论证建立案例指导制度必要性的时候都以大陆法系也存在判例制度作为其理由。这种论证方法是有问题的。我认为：对于案例指导制度的必要性论证的逻辑出发点还是应该把它置于我国特定的政治体制里面来，尤其是要放在我国立法权与司法权之间的关系当中去考量。案例指导制度不是一个纯粹的法律制度，而是一个重大的司法制度。而重大的司法制度则是政治制度的组成部分。为什么说它不是一个纯粹的法律问题？这是因为它已经涉及到立法问题，如果是立法问题就会涉及到它与立法权之间的关系问题。最高人民法院无论在“二五纲要”里面，还是在其他场合中都没有提到“判例”和“法律漏洞填补”这些词，但都不能忽视事实上主要解决的还是法律漏洞问题和重大的法律解释问题。既然是解决法律漏洞问题，毫无疑问就是属于造法性的活动。更何况现在的案例指导制度征求意见稿明确案例是有效力的。但有人为此申辩说它的效力是事实拘束力，不同于法律的规范拘束力。我认为事实拘束力与规范拘束力这两个概念的区分被夸大了，事实上两者从实际效果来讲并没有什么本质性的区别，只不过在拘束力的强度上会有所差异。如果两者之间没有本质区别的话，赋予指导性案例具有事实拘束力，这就意味着赋予了指导性案例具有类似于法律渊源的效力。既然赋予它法律渊源的效力，也就意味着制定指导性案例就是立法。既然是立法就触及到全国人大常委会的领地。这样就有可能出现案例指导制度与我国现行的宪政体制相矛盾的问题。因此，案例指导制度的必要性论证和具体设计首先必须细心地考虑和很好地解决这个问题。

第二，指导性案例如果作为法律渊源或者作为司法解释，它与现在的司法解释有何区别？上面已经谈及，最高人民法院在制定司法解释之前，尤其是体系性的司法解释基本上都会征求全国人大法工委的意见，发布之后要报全国人大常委会备案审查。不管备案审查是否真实有效的进行，但是作为一项制度和程序是存在的，这样就可以保障这样的解释不会产生大的纰漏。但是，如果指导性案例也作为司法解释，那问题就大不相同了：指导性案例事先能够征求意见吗？不可能。事后报全国人大常委会能够有效地进行备案审查吗？也不能。如果既不能实现征求意见，又不能时候进行备案审查，也就有失控的问题。如果失控，那么立法机构、法律就存在可能在一定程度会被弱化的危险。所以，我认为，如果建立案例指导制度，立法权对司法机关发布指导性案例的约束将极其有限。

第三，案例指导制度在一定程度上强调了法院在填补法律漏洞和重大法律解释方面的作用，而忽视了立法机关与司法机关之间协同的关系。我们法学院的学生所接受的教育往往是美式教育，因此都有一种法院情结，突出法院尤其是最高法院在社会治理中的作用。对法院的这种过于尊崇，使得我们一些学者对法院的评价与社会民众之间产生了很大的背离，在社会民众对法院的信赖度并不是很高的情况下，一些学者仍然在呼吁法院要独立，我觉得这一点需要引起我们的深思。或许也正是因为法学界对法院有着这么高的期待，促使法院“总是心太软，把所有问题都自己扛”，不堪重负。法律出现漏洞应该怎么办？咱们国家在法律出台之后首当其冲的责任机关仍然是立法机关。在德国，法律一旦制定就脱离了母体，进入了司法程序，法律解释和漏洞填补的工作就应当由法院来承担。而在我们国家，是立法机关通过立法解释和法律的修订进行法律的完善。我认为，只有把法律漏洞的填补视为司法机关、行政机关和立法机关共同的大业来完成，这样法院对种种制度的设立会获得更大的支持。

第四，建立案例指导制度对司法职业化进程可能会造成负面的影响。我们现在提司法职业化，不大提司法精英化。但毫无疑问，法官应该是法律的精英，当然司法精英化与司法大众化是辩证统一的。成文法国家法官有一整套精湛细致的法律解释、法律推理、法律论证等裁判方法。我们在试图推进法官职业化建设的过程当中，如果存在作为制度存在的指导性案例，它所产生的后果至少有两个方面：第一个方面，会导致法官的懒惰。我国行政化很强的上下级法院关系以及错案追究制度，使得法官在办案过程中会尽可能地寻找相类似的案例，因为这样就会降低错案风险，同时降低判决书说理的义务。事实上，我们也不要以为美国的法官个个都是精英，其实不少法官也可能会懒惰，真正具有责任心的能够创立先例的法官只是少数，很多法官他的任务就是怎么去寻找相类似的案例，而且寻找项类似案例的工作在很多程度上是律师完成的。第二个方面，两种指导性案例与成文法要求法官具有不同的裁判思维，在成文法国家在事实认定之后或者在事实认定的过程当中，首先想到的是寻找法律，然后再把法律规范通过法律解释适用到事实当中来，最后做出判决。在判例法国家的裁判思维就是如何寻找相类似的案例，比如说先例有四个基本的必要事实，我如何去寻找与它最相似的案例。很显然这是两种完全不同的工作，需要不同的裁判思维，如果这两种思维交叉到一起，有可能会出现很多不利的后果。

因此，在我看来，在我国建立案例指导制度存在上述四个方面的风险或弊端。不仅如此，我还认为主张全面建立案例指导制度的人认为案例指导制度能实现四大功能也存在一定程度夸大的成分：

第一，案例指导制度夸大了其在填补法律漏洞方面的功能。制定法确实存在着法律漏洞，这是它的天然局限性，但问题是在咱们国家，法律漏洞是如何形成的，这与西方国家存在很大的区别。咱们国家立法原则其中有两条，第一条是立法宜粗不宜细，第二条是成熟一条制定一条。对于存在争议的不宜制定的内容先进行搁置，比如说《立法法》关于法律解释权只规定了立法解释而没有规定审判解释和检察解释，这并不是要否定司法解释作为法律渊源的效力，司法解释仍然可以作为法律依据在判决文书中援引。但是最高人民法院和最高人民检察院两家对司法解释有不尽相同的主张：法院认为，司法解释只能是审判解释；而检察机关认为，我国的检察机关是法律监督机关，如果我不能解释，又如何进行监督？在争执不下的情况下，只能进行搁置。还有一些问题是因为时间不成熟，有待于实践的发展和经验提炼出来以后才能够上升为法律规则。这也就是说，很多法律漏洞是因为立法机关有意预设的，而不是立法本身难以避免的、难以想象到的，或者立法之后由于社会经济的发展而出现的漏洞。在这个意义上讲，把这些法律漏洞称为“法律空白”更合适。对于这样的一些漏洞还应当是“解铃还得系铃人”，仍然由立法机关来解决。除此之外的法律漏洞也可以通过很多的方法进行填补，比如最高人民法院的立法性司法解释、个案批复以及采取法律解释方法、适用法律原则等等都可以进行解决。在填补法律漏洞的方法体系当中，指导性案例只能说是其中一种方式，如果我们把这么一种方法夸大化而代替其它所有的方法，使之成为只有案例指导制度才能解决法律漏洞的填补，很显然有以偏概全之嫌。

第二，建立案例指导制度并不能真正地实现同案同判，不能真正的实现司法统一。同案同判这是司法正义的必然要求，但是同案同判也存在着该命题是否成立的问题。我不知道在西方国家它是作为一种现实还是作为一种理想而存在，但是我知道司法的不确定性这是世界性的难题。而我国的情况非常复杂，东西差异、城乡差异，各个地方的民俗习惯等等都不相同，会直接影响到对事实的认定。同案同判只能是一种理想。案例指导制度一旦建立，事实上就会存在着案例规避的问题。我们说齐玉苓案件的批复创设了民事案件向宪法条款逃逸的先例，如果建立案例指导制度就有可能创设了法官可以在指导性案例与法律之间、此案例与彼案例之间的选择空间。而这样的选择空间就使得法官很难一定要同案同判，完全可以说这不是同案我何来同判。更何况，我们还要考虑：我国目前存在的“同案不同判”现象是不是有损司法权威的主要问题？造成“同案不同判”现象的原因在多大程度上是因为法律漏洞引起的？即便存在法律漏洞，是不是在合法的框架内不能采取其他办法予以解决？

第三，建立案例指导制度并不能有效地降低司法成本，恰恰相反，需要旷日持久的巨大的成本投入。就我国的办案法官个体而言，在司法适用当中采取三段论，应该说是比较简单的，尽管也存在着法官找法的困难，会出现规范选择的困难，但与寻找案例相比，这样的难度会小得多。更何况咱们国家如果要建立案例指导制度对相当多的案例进行筛选，进行裁判要旨的提炼，这是何等的困难？我们现在已经进行了一五到五五的普法，但很多法律都很难到达普通民众。如果我们把案例也作为法律渊源，案例能够到达普通的民众吗？我们的普通民众能够接近司法、能充分地利用司法资源吗？指导性案例过多，到最后有可能成了法律神秘主义。

第四，案例指导制度也并不能很好地约束法官自由裁量权。关于英美法系法官和大陆法系法官的自由裁量权的大小，曾经有过争论，但是一般认为，英美法系法官的自由裁量权更大，其中主要原因之一便是案例的弹性更大。以美国为例，案例是否援引主要是进行必要事实和非必要事实的区分，这样一种区分的技术事实上是律师的技术，在事实与法律问题上、在必要事实和非必要事实方面你可以大做文章，这样的一项制度在我们国家还不被法官或者难以被法官所掌握的情况下，它的自由裁量权就会变得非常大，对我有利的案例我进行选择，对我不利的案例我选择成文法，而且外界难以监督。所以，如果要建立案例指导制度，在我们国家整个社会对司法的信赖很低的情况下，只能使当事人对法官越来越不信任。

所以，基于两个方面八点分析，尽管指导性案例制度存在种种的优点，能带来一系列的好处，但是要理性评估案例指导制度的价值和可能存在的风险。

第四部分，我的主张及其具体设想

正是基于上面对案例指导制度的价值和可能存在的风险的评估，我基本主张是：把指导性案例的适用范围明确限制在一个比较小的法定的范围内，但赋予规范拘束力。我把我的主张称为“慎行说”或“严格限行说”，而不是“否定说”或“禁行说”。我的主张和具体设想尽可能体现或遵循了三项原则：第一项原则，政治安全，即必须要在宪法的框架内和政治体制下进行；第二项原则，我国就法律传统而言是制定法国家；第三项原则，成本较低，切实可行。

具体的设想如下：

一个基本前提，是立法先行。有学者提出，中国当前应该由立法中心主义向司法中心主义进转型，或者由立法主义向法律适用主义转型。对此，我并不认同，至少为时过早。这种呼吁同样是美式教育的结果，同样是脱离中国基本国情的结果。我国是立法主导型的国家，是成文法国家，而我们的立法还有些粗糙，立法技术还不够高超。我们法学界把过多的注意力都放在司法阶段了，为什么我们不能把更多的精力去关注立法机关、立法工作，多给立法机关献计献策？因为毕竟立法是源头啊！源头如果解决好了，问题少了，以后其它方面所需要付出的努力就少了。立法要先行、立法要到位，首先要改变“立法易粗不宜细”、“成熟一条制定一条”的观念，减少人为的法律漏洞或者法律空白。其次，要充分的行使立法解释权，《立法法》对立法解释的程序和范围做了明确的规定，但是我们发现全国人大常委会的立法解释权行使的情形非常少，迄今为止，绝大部分立法解释都是针对刑法所展开的，而对民商法几乎没有进行过。很多学者都在质疑，全国人大常委会为什么不积极行使立法解释权，而由法院来进行行使立法解释权？就此问题，我也请教了全国人大法工委的同志，得到的回答是，法工委人太少，事太多，力不从心；立法解释与一部法律的起草和制定就程序而言没有什么差别；如果启动了立法解释权，就等于打开了一个口子，其它的立法解释将接踵而来。在这种情形下，面对这样的现状，要加强法工委的组织建设和队伍建设。除此之外，一定要吸纳更多的专家参与进来。第三，要适时进行法律清理和法典编纂。吴邦国同志在本届全国人大一次会议上提出了，在中国特色社会主义法律体系已经基本形成，2010年形成的情况下，全国人大立法工作的重心将转移到法律的清理和法典编纂上面来。法律清理是清理废止的、相冲突等方面的规范。目前正在进行的是民法典的编纂。通过法律清理和法典编纂能够使得很多法律漏洞得以填补。

最高人民法院发现了法律漏洞之后怎么办？我建议：

第一步，应当向全国人大常委会（法工委）提出建议，进行立法完善，做出立法解释。因为《立法法》就赋予了最高法院向立法机关提出立法解释和建议的权利。

第二步，可以请求全国人大常委会（法工委）授权允许制定立法性的司法解释作为过渡化。我们说，为什么最高人民法院可以这么大胆地制定这么多造法性的司法解释呢？这种做法只要不与现行法律规定和法律精神相冲突，在一定程度上可以理解为是全国人大常委会允许的。那么，我们可以不可以更进一步让全国人大常委会直接授权最高人民法院进行一些立法性的司法解释呢？我认为这种方法可以尝试。

第三步，最高人民法院要注重个案批复，将它作为司法解释工作的重点。根据2007年最高人民法院《关于司法解释工作的规定》，司法解释有四种形式：一种是解释，一种是规定，一种是决定，一种是批复。解释、规定和决定都是属于规范性解释，而批复是个案性解释。我们知道，个案批复都是针对具体的个案，但是发布的时候并没有把判决书附在后面，它是对正在审理中的案件提出的意见，我们能不能把个案批复改造成指导性案例，对正在审理中的案件审结之后把判决书附在该批复的后面？个案批复经过这样的改造就完全可以替代成为指导性案例，而没有必要再另外增加指导性案例作为一种新的司法解释。更何况，制作一个指导性案例与一件个案批复的成本和存在的风险，前者远远大于后者。

第四步，经过立法解释、经过立法机关授权的造法性司法解释、附裁判文书的批复等途径后，全国人大常委会可以对一些必须依赖于具体案情而难以抽象出一般裁判规则的案件，批准或授权最高人民法院经过严格的程序筛选、制作、发布指导性案例。这里必须坚持这么几个要求：第一，必须以穷尽作为原则，也就是穷尽立法，立法性司法解释、个案批复的途径之后，才能够制定指导性案例；第二，要经过全国人大常委会的批准，这种批准可以是就某一个问题概括式批准，也可以是个案批准；第三，只能由最高人民法院发布；第四，只能针对必须依赖于具体案情而难以抽象出一般裁判规则的案件，比如说城市房屋拆迁过程当中的公共利益的判断问题，如何判断是商业利益还是公共利益，都必须要在具体的情形来进行衡量。事实上，无论是1981年全国人大常委会《关于法律解释工作的决议》，还是《人民法院组织法》第33条的规定，法院审判工作中对法律具体适用的问题由最高人民法院进行解释，就允许最高人民法院采取案例的形式进行解释。经过这么多严格的程序保障和限制，我的建议这样的指导性案例应当作为司法解释新的类型，赋予其规范拘束力。注意，此时的指导性案例没有一般裁判规则，与英美国家的判例类似，而不同于我们拟建立的案例指导制度中的指导性案例。

目前《最高人民法院公报》发布典型案例的做法，我认为可以一如既往地进行下去，继续发挥其特有的作用。但是，这些典型案例只能是提供参考意见，它的效力只能来自于自身的合理性和说服力，并不存在外在强加的拘束力。

以上就是我所要报告的内容，欢迎评议人和同学们批评指正，谢谢！（掌声）

主持人：感谢李仕春教授在有限的时间内给我们开启的无限思考空间，请大家以热烈的掌声再次表示感谢！（掌声）

我本人由于提前作了一些课前预习，感到收获颇丰，尤其是李教授在演讲中的指导，让我对我所掌握的各种案例的性质和功能有了新的认识。我也相信，这也为我们大家今后寻找具有指导意义的案例指明了方向。

在刚刚的110分钟内，李教授对中国的案例指导制度的由来和现状进行了说明，对我国当前司法界和学术界关于案例指导制度的立场进行了介绍和评述，并在最后提出了自己独到的见解，尤其是表达了对当前各级法院广泛开展的案例指导工作的种种担忧。

李教授今天的演讲可以说是，洞察敏锐、视角独特、内容丰富、观点新颖。简单举两个例子。第一个例子，李教授刚才明锐的指出，在当前的中国政治体制下面，公权力行使的特色在于协商，在于立法、行政和司法机关之间的交流与协作。基于这一现象，李教授提出，我国法律适用中的漏洞填补不能仅仅由法院来完成，而需要法院、人大和行政机关协作解决。另一个例子，李教授今天在这里还提出了案例指导制度的“严格限行说”，这也会给我们提供很多新的思考。诸如此类，不胜枚举。

好了，按照我们论坛的惯例，下面进入评议阶段，首先有请肖建国教授评议。大家掌声欢迎！（掌声）

肖建国教授：李仕春教授提出了一个非常新的话题，虽然这个话题我们过去提出过，但是真正把它付诸于我们的司法实践，而且去年由最高人民法院进行发布并变成现实的操作，这样一个制度的安排确实如李教授所说的那样，是我们司法制度一个重大的举措，这样一个重大举措如果没有经过详细的充分论证，或者说能否适用，它的正当性基础是什么，它的适用范围究竟怎么进行限制，以及它究竟是不是一种立法形式进行确定下来，这些问题李教授在讲座当中已经提出了非常独到的见解。尤其是李教授在讲座中从历史到现实，从理论到实务提出了一些自己的看法，并且李教授对案例指导制度提出了八个方面的疑问，在讲座的过程中我也深有同感，李教授对于案例指导制度的适用主张奉行克制原则，穷尽到立法，尤其是在最高人民法院层面穷尽到立法性的司法解释，以及个案批复这样一些途径之后，再行把指导性案例作为一种辅助性的案例确立下来，这样一些观点我个人认为是非常不错的，我也比较赞成李教授的观点。

但是，我个人也有一些疑惑和一些不太清楚的地方，那就是为什么要建立指导性案例制度？指导性案例制度其实并不是学者作为最有利的适用者，实际上指导性案例是法院系统自上而下也好或者自下而上也好，再加上律师的推定，这样一种合力而形成。学者在其中并没有起到关键性的或者重要的作用。换句话说，指导性案例最大的动力是来自于我们法院职业群体和律师队伍，为什么法官和律师需要指导性案例？他们提出这么一个命题究竟想要解决什么样的问题？达到一个什么样的目的？我想这是我在听讲座的过程中一直在思考的一个问题。在我们中国目前社会转型的过程中，指导性案例这个命题的提出或者这个制度的构建，除了立法的滞后性这样一些问题之外，可能更多的还是来自于法官或者律师群体，这可能更有助于法官或者律师在司法实务中更好的判断不同的利益关系，究竟怎么样来协调和处理。指导性案例对法官来讲，使得我们的法官在立法不完备的情况下更好的或者妥当的协调各种复杂利益关系的一个非常好的方法。我举一个例子，在知识产权诉讼中有一个非常著名的判例，就是北大方正公司诉高术天力公司侵犯软件著作权案。方正公司找不到被告事实侵权行为的证据，因此方正公司就委托其职员以顾客的身份与高术天力公司进行洽谈，购买高术公司的激光照排机，并且要求被告公司提供盗版的软件来驱动这个激光照排机，双方达成了协议，并且进行公证。这样一个举证过程具不具有合法性？这个问题北京市一中院肯定了原告举证的合法性，认定举证方法不违反法律的禁止性规定，也没有侵犯其合法权利。但是按照该案件上诉到北京市高级人民法院的时候，北京市高级人民法院知识产权庭做出了一个相反的判断，认定原告的取证方法不具有唯一性，认为北大方正公司完全可以使用其它可以替代的方法来进行取证，没有必要采用这种诱使对方签订合同的方式进行取证。此外，这种举证方式由于被告并不知情，并且公证人员也没有出示证件和着装，事后仅凭当天的回忆来制作公证文书，被告认为这种取证方法是不合理的。最后，被告的意见被北京市高级人民法院所认可，对于这种举证方式的合法性做出了一个相反的判断，认为它是非法取证。后来这个案件在2006年经过最高人民法院批示，确认这种取证方式具有合法性。在这个案件中，最高人民法院详细阐述了取证方式合法性的理由，它是通过两个方面来进行判断的，第一，在我们中国整体对保护知识产权对权利人来说是比较困难；从知识产权保护的来看，既然权利人已经取得了权利，已经能够证明其享有知识产权，这种权益应当得到保护，这个案件的价值判断上首先要保护真正的权利人。第二，在取证程序的价值判断方面，证据是不是具有合法性也有价值判断的问题，考虑到知识产权诉讼中原告举证的困难性，以及商业竞争的隐蔽性，使得原告的权利被侵犯之后举证是非常困难的。尽管这种举证方式不是原告唯一的举证方法，但这种方式是原告具有可操作的、可行的举证方式。最后，这个案件在最高人民法院的判决书当中认为这种举证方法在价值判断上没有侵犯第三人合法权益，没有违反法律禁止性规定。由此，在这个案例当中我们就可以看出，实际上对侵权诉讼不仅仅是对知识产权诉讼，对于侵权诉讼如果侵权信息比较保密的情况下，如果原告采取一种隐蔽的举证方法，我们应当对这种举证方法做出一个价值判断。而这种判断最高人民法院通过一个案例确立这样的规则，这个案例在最高人民法院的公报发布之后，实际上已经被全国法院至少知识产权的法官或者律师提供了一个规则，这种规则使得我们的法官或者律师可以更好的适用程序方面的立法，更好的保护当事人的合法权益。

另外一个案例是，一个人被机动车撞伤了，然后这个人就把机动车车主以及保险公司起诉到法院。但这个案件中，机动车车主请求法院追加其他被告，第一，市政公司；第二，市政园林处。为什么呢？因为市政公司这个道路设置不合理，机动车在此地方拐弯的时候看不到对面过来的行人，道路设置影响了机动车驾驶人的视野。其次，园林局在绿化带栽种了很多植物，这些植物超出了机动车驾驶人眺望的视野，使得机动车的驾驶人无法准确判断前方准确的道路情况。这样一种情况法院怎么样做出判断？究竟该不该追加被告？如果追加被告，法院就充当了一种积极的角色，就像李教授所讲的，司法能动性的角色，在普通的民事案件中法院判决被告和保险公司承担赔偿责任就可以了，这样做法是一种保守的维权方式，但在这个案件中法院最后还是追加第三人为被告，在判决书中阐述的理由就是，园林局与市政公司在园林绿化、道路设计方面存在管理的缺陷，没有尽到妥善的管理责任，导致机动车发生交通事故，可能是导致交通事故发生的一个诱因，分别判决园林局与市政公司各承担百分之十的赔偿责任。这样一种判决显然带有一种积极主义色彩，也就是司法能动主义，法院不仅仅要保守的进行维权，更应该积极的参与社会的管理和社会秩序的维护中。通过这样一个案例使得园林局和市政公司需要重新设计道路以及绿化植被的管理，以此避免事故的发生。当然，作为法官来讲，驳回当事人的追加请求可以不可以呢？当然可以！因为在一般的案件当中都是这样来审判的，在这样一种过程中我们发现，法院究竟是往前走还是往后退？究竟敢不敢承担社会责任？能不能通过这样一个案例来确立对社会良性发展的一种规则，使得大家根据这样的判决来调整自己的行为。我认为，这样一种指导性案例可以减少法官在适用法律方面的负担，因为这样一种指导性案例可以为法官在处理同样的案例提供一种参考，可以使法官更好的协调不同利益主体之间的矛盾。

另外，指导性案例指导什么？最高人民法院司法文书里面说，指导性案例的效力是各级法院在裁判理由中援引。援引以往的指导性案例，如果不援引说明理由。我特别疑惑的是，这样一种指导性案例在判决理由中援引，而不是在判决主文中引用，在我们法院裁判思维的三段论当中，究竟是大前提的法律呢？还是小前提的事实呢？指导性案例里面所隐含的指导意义应该说都是通过这样一个案例所确定一种程序性规则和实体法上的规则，应该作为我们司法裁判的大前提来适用。而作为司法裁判大前提的话，就要求法院在判决主文中援引这个大前提，根据什么法律规定判决如下，如果是在裁判理由中援引的话，我只能理解为这只是一个事实问题。事实问题需要指导性案例来解决吗？任何一个案例法院对事实的认定，根据证据规则都可以在后面的诉讼中作为已知的事实，这个事实前面的案件已经判决了，后面的案件可以直接作为参考。为什么还需要指导性案例呢？我认为，最高人民法院这样一个规定本身存在着内在的矛盾，一方面，不愿意承担着在裁判主文中让法官援引的外在压力或者批评，尤其是来自全国人大法工委方面的；另外一个方面，又想在法院内部形成一种规则，希望这种规则能够为我们的法官所援引。

第三，如何指导？或者怎么指导的问题？正是因为指导性案例指导什么，最高人民法院在规定当中表述的非常含糊，在如何指导方面缺少操作性，比如说，要求法官要援引，不援引的话要说明理由。首先，所援引的指导性案例特定化了吗？最高人民法院公报还只是在征求意见，所以我认为，你所用于指导法官判案的指导性案例如果没有特定化的话，怎么去指导？如果没有指导性案例汇编的话，没有裁判摘要的话，怎么去指导？其次，假如法官根本就不考虑指导性案例，直接根据现有法律规定做出裁判，当事人如果对判决不服，能以适用法律不当提起上诉吗？还是认为法官适用事实不清楚呢？我感觉这个问题非常重要。在我们国家这样一个指导性案例究竟怎么指导？当事人如果不服能不能作为上诉的理由？我们现有的上诉制度和再审制度能不能容纳当事人这样的救济，我对此表示怀疑。

当然，这也只是我个人一个初步的想法，只是根据李教授的讲座提出的几点考虑，不对的地方希望大家批评！（掌声）

主持人：感谢肖建国教授的精彩评议。刚才肖教授从两个典型案例出发，表达了自己对于中国案例指导制度的看法，尤其是针对中国为什么需要建立案例指导制度，指导什么，怎么指导进行了深入的分析。我发现李教授和肖教授在发言中都重点谈到了这样一个问题，那就是：在当前社会背景下，司法能动主义对建立建全案例指导制度的影响。我记得，美国比较法学家亨利·梅利曼在于1984年出版的《大陆法系》第二版，和在2006年出版的《大陆法系》第三版中也都谈到了司法能动主义对当代司法制度的影响。他认为，在大陆法系，无论是在欧洲，还是在亚洲，甚至在拉丁美洲，基于司法能动主义的影响，司法机构案例或者判例的指导性意义日益凸显。我想，今天的两位教授和梅利曼教授的论断体现了良好的契合。

好了，下面请王轶教授作点评。

王轶教授：我自己不是民诉法专业的，另外对案例指导制度也没有做过深入的了解和研究。刚才仕春教授在讲座当中谈到，说在2002年的时候郑州市中原区的法院当时推出了一个制度，要求本院的法官在判决的时候，如果曾经有法官对类似的案件做出过判决的话，作为后面的判决原则上要遵循前面的判决，如果要做出改变需要提供足够充分且正当的理由。非常巧，在2002年的时候郑州中院为了推动学术界和实务界的沟通，成立了一个郑州市中级人民法院的专家委员会，我自己也是其中的一员，所以2002年的时候在登封，郑州中院召开了一次学术研讨会，在这次会议上郑州市中原区法院的院长相对比较详细地介绍了他们的创举，这是我对指导性案例相关素材初步的一个了解，但也仅限于此，后来也没有关注过这方面的材料。所以，对仕春教授这样一个建立在非常深入的调查和全面思考基础上，具有很强的针对性和可操作性的报告，我只能简单地谈几点自己的感想：

第一点，刚才仕春教授在讲座当中提到，按照最高人民法院有关案例指导制度的相关意见的设想，作为指导性的案例可以出现在裁判理由中间，而且如果法官不采用指导性案例中间所确定的对纠纷进行处理的准则的话，需要说明理由。说明这里面包含着一个论证负担的规则，仕春教授把它称之为准法律渊源。按照仕春教授后面所表达的意见和主张，在“严格限行说”这样的背景之下，把指导性的案例作为司法解释中间一种特殊的类型来对待，这样恐怕在我们的法制背景下，它就不再是一种准法律渊源，而是一种法律渊源。法律渊源这个词我自己在读大学的时候学法理学初次接触到，当时对它非常的不重视，心目中间认为这就是法理学考试中间的一道简答题。后来学习民法的时候，老师在讲民法总论的时候又用了很多的时间讲法律渊源，但当时仍然没有体会到法律渊源究竟具有什么样的法律价值。一直到我后来有机会看到有一本复印的台湾大学黄茂荣教授的《法学方法与现代民法》，当时政法大学还没有正式在大陆出版这本书，我发现黄茂荣教授在《法学方法与现代民法》里面用了相当长的篇幅来谈民法的法律渊源，那个时候才意识到法律渊源的确是一个事关重大的问题，它事关一个国家的宪政体制，事关一个国家立法权与司法权之间的配置问题。从这一点上来讲，讨论中国的案例指导制度的确也是在谈论中国将来要建立一个什么样的宪政体制的问题；在我们的立法机关和司法机关之间究竟如何进行公权力的分配问题。我与刚才建国教授的观点很相似，至少我到现在为止被仕春教授报告当中所表达的理由和论点说服了，那就是一定要穷尽其他的手段以后，我们再把指导性的案例作为司法解释中间的一种特殊类型对待，让它成为法律渊源中间的一种。

第二点，刚才仕春教授对指导性案例制度既从正面论述了它可能有的积极作用，也从八个方面论述了它可能存在的欠缺，的确是如此。我们知道人都是具有意向性的生物，作为这样一种生物，就算是一个法律人之间的同质程度非常高的国家和地区，当裁判者运用法律的解释方法或者法律漏洞的填补方法去寻找与纠纷处理有关的大前提的时候，仍然难以避免民法解释学上所说的法律解释和漏洞填补的主观性的问题。在这样的背景下，人们就必须解决有法律以来人类社会必须要面对的一个问题，我借用德国法学家伯恩·魏德士在他的教材里面所说的那句话：法治归根结底就是法官之治。法官也是人，法官也具有意向性。在这样的背景下，如何能够保证进入诉讼程序的当事人可以相信裁判者的确是站在一个相对比较中立的第三人的立场，来对当事人之间的纠纷做出裁断，可以说，所有与司法权行使相关的这些措施，包括我们在民事实体法里面讨论的民法解释学的各种具体的方法和规则，其实都是为了让这种具有意向性的人，让他自由裁量的余地能够归入到一个人们可以接受的限度内，通过案例指导制度的建立可以提升法律的稳定性和预期性以及统一性。从这个角度来讲，它的确是我们限制裁判者自由裁量权一个非常重要的手段。

第三点，自有法律以来，人类社会还有一种呈现为常态的现象，那就是法律规范与非法律的社会规范之间的紧张和竞争关系。在法治相对比较健全的国家或地区，法律规范常常在这种竞争和紧张关系中间取得优势地位。但是，在法治尚不够健全的国家和地区常常是非法律的社会规范在这种竞争和紧张关注中取得了优势地位。在我们国家今天的现实生活中间，的确如仕春教授报告当中提到的那样，最高人民法院不仅仅要出司法解释，其实各个地方的高院都要出台案件审理的指导性意见，甚至有些地方的中级法院都要出案件审理的指导意见，而这些意见常常不具有公开性，只是法官在进行纠纷处理的时候实际把握和操作的规则。在法律规范与非法律规范的社会竞争中，如何让法律规范取得优势的地位呢？不外乎两个途径，一个是替代，一个是收编。替代就是让法律规范在某些社会生活的领域内取代非法律的社会规范，发挥对社会生活进行调整的功能。收编就是把某些符合法律原则的潜规则上升成为法律的规范。从某种意义上来说，我们建立指导性案例制度也有助于促进某一些秘而不宣的潜规则变成所有人都能够知道的公开性的规则，这可能也是指导性案例制度应该具有存在价值比较重要的一个原因。案例指导制度的建立有助于澄清或者强化我们这样的一种认识。我自己对这个问题没有进行深入的研究，不对的地方欢迎大家进行批评！（掌声）

主持人：感谢王轶教授的精彩点评。刚刚两位教授也针对李教授的演讲提出了问题，李教授您看是否需要回应一下？

李仕春教授：首先，我认为是在肯定的前提下“严格限行”，对于案例的指导作用我不是视而不见，而是把它区分为三种情形：第一种，是作为个案批复的案例，作为判决书附在个案批复之后，它本身没有效力；第二种，是作为司法解释的案例可以理解为判例；第三种，是作为现行指导性案例没有拘束力的案例而必须存在，继续发挥作用。

其次，刚才王轶、建国两位教授与其说是评议，不如说是在阐述自己独立的观点，对我来讲也是一个难得的学习机会。王轶教授所提到的关于“成文法其实也是判例法”的观点，我将会在结束之后其它时间向他好好请教。我认为，“成文法其实也是判例法”有可能会引起混淆，因为判例是一个差异非常大的概念，英美法国家的判例与大陆法国家的判例不是一回事，即便是同属于大陆法系国家乃至大陆法系某一个国家的不同法院系统，判例的差异性也很大。比如说德国和法国普通法院的判例与宪法法院、行政法院的判例就不相同，普通法院的判例是不具有拘束力的，不是法律渊源，而宪法法院、行政法院适用的则是判例法。当然，我赞成王轶教授提出的精辟见解：就成文法的每一个法律规范而言，都可能是来源于活生生的判例。

主持人：感谢李仕春教授今天的精彩演讲，也感谢肖建国教授、王轶教授的评议，感谢各位老师、各位同学的参与。感谢德恒律师事务所对本次论坛的支持。欢迎大家继续关注、参与和支持民商法前沿论坛。（掌声）

（校对：于彦彦）