主讲人：薛军（北京大学副教授、意大利罗马大学法学博士）
主持人：金可可（华东政法大学教授）
朱晓喆（华东政法大学副教授）
时 间：
地 点：华东政法大学交谊楼二楼学术报告厅
记录人：高志向（06级经济法专业研究生）
刘 维（07级民商法学专业研究生）
朱晓喆（华东政法大学副教授）：惠诚民法论坛学术沙龙的第一讲现在开始。主题报告人是北京大学的
薛军（北京大学博士）：首先，第一次来华政和这么多老师、朋友作交流，我感到非常荣幸，但是也感到很大的压力，因为昨天第一次讲座让我作，今天的主题发言也是我，我觉得自己还不足以担此重任。在座的有些老师是我的学长 ，他们对有些问题的研究比我深入，我唯一可以自我安慰的就是今天主要是学术沙龙，学术沙龙最重要的目的就是提出一个问题，然后互相讨论与启发，并不是把某个人的观点完整的端出来。另外中国有句古话叫抛砖引玉，我想我这第一块砖抛出去，会引发后来更多、更精彩的论述。接下来我做一个简单的说明。
今天沙龙的主题是“企业合同”的概念与中国合同法。当然可惜的是我这个研究并不切合实际问题，我有一个特殊的问题意识和考虑的出发点。在座的
首先从大的方面，我们先不谈企业合同，先谈民商事相互关系的问题。这是一个民法学和商法学非常关注的问题，目前主流的观点我归纳了一下：在民法学届基本上认为民商合一，在商法届有些很有影响力的学者则主张应该制定商事通则之类的东西，理论上的分歧是存在的。但是我觉得民法学届对这一问题的认识存在欠缺的地方，虽然在抽象的层面上对民商合一谈的很多，但是我们对民商合一究竟是一个什么样的内涵，它会造成什么样的后果的考察并不是特别的充分，所以可能导致在实际的立法过程中会出现相关的偏差。我对商法的发展历史作了一个简单的考证，这个考证我无法向大家做一个详细的汇报只能简单的介绍一下。简单的说商法作为一个产生于欧洲中世纪的独特的法律体系，它是与欧洲当时独特的政治经济结构相联系的。我们谈欧洲中世纪原初意义上的商法，实际上是“商人法” ，是一个作为独特的阶层在进行法律自治的过程中所适用的法律规范体系。在当时“商人法”的体制下，欧洲中世纪区分很多的团体，比如“商人”、“城市”等，也有“封建的庄园”，当时这样的团体与地域享有一种我们现在很难理解的法律上的自治权。当时有一种很普遍的“自有法”现象，任何一个团体可以在很大程度上享有法律自治，也就是说团体内部适用的法律是依据团体内部的习惯所产生的，这是在规则产生领域的自治；另外重要的是当时在司法管辖权的问题上也实行自治，也就是说如果商人之间发生了纠纷就有商人之间组成的法庭来处理，这就是管辖权上面的自治。我觉得第二点要特别强调，因为目前我们商法届研究中有些说法，比如说罗马法中没有出现商法，这个论证从某种意义上说是对的，罗马法中没有出现我们中世纪所说的独特的作为一个阶层的“商人法”意义上的商法，但是这绝不意味着商法中一些规则的形成与发展没有受到罗马法中规则的影响，事实上尤其是万民法中关于买卖、契约等的规则肯定对中世纪“商人法”中具体规则的形成发挥了重大影响的，这已经得到了欧洲商法史研究的认可。但是具体规则层面上的影响并不是“商人法”来自于罗马法的某一部分，因为“商人法”作为一个特殊阶层所享有的“自有法”在罗马法上是不存在的 ，这是一个强调。在当时的条件下民法与商法其实并没有密切的联系，因为在中世纪欧洲的环境下，民法的概念也与我们理解的不一样，它是一个世俗法的整体意识，在当时欧洲是二元结构，我们知道他们称之为恺撒的归恺撒，上帝的归上帝，相应的形成了法律二元的整体框架，就是“民法大全”的概念，它包括了所有法律部门的总合，跟我们现在理解的私法意义上的民法根本就不是一回事，当时民法有“大全”或者“国家实在法整体”的内涵，它和商人作为一个独特的阶层所制定的商法它们之间没有必然的联系。因此，在商法产生的早期阶段，它们是没有直接联系的。
但是后来商法进入国家化之后，它们二者就开始发生密切的联系，联系主要表现在：一方面商法以前含糊其辞，并不清晰的界定它和国家主权的关系，游离于政治主权结构之外，在当时欧洲商人是享有自治的，不仅是国内的自治而且他们不受到国家立法权的影响，但是这种现象后来随着欧洲民主国家的发展改变了，商人越来越成为国家法律体制中的一部分，以前商人作为一个“国民”的身份还不明确，现在很明确了；另外一点是民法的涵义也发生了变化，我们现在接受的民法概念在当时的情况下也有发展，当时欧洲随着民主国家的建构，公法部分统一性被打破，以民族、国家为单位建立公法体系，相对来讲私法部分统一性保留的更多一些，这种统一性直到民主国家私法的法典编纂运动之后才被打破，经过这一发展，欧洲民法概念（ius civile）也在缩减 ，它被认为是政治国家之外的部分。民法的概念发生这样的一个缩减之后和商法就必然发生联系。假如商法只是一个调整商人作为一个独特阶层内部自治的法律的话，它只能是调整商人之间诸如买卖等商事行为的法律规则，那么民法也指的是私人主体之间非政治性的、平等的活动，在这一块肯定会发生一个很强的交叉。在民主国家的发展过程中，商人所谓的司法管辖权上的自治逐渐受到越来越大的限制，这就导致民法与商法之间的关系越来越需要一个明确的界定。因此，民法和商法的界定成为一个问题是在商法的国家化之后。
我讲一下后来出现的商法扩张趋势的现象，因为时间的关系我就不展开，简单作一个梳理。商法的扩张趋势有着深刻的社会背景：社会生活的商化，另外还有商业阶层在政治上强大的影响力等，这些因素导致商法不再是一个独特阶层内部的法律，在一定的情况下，比如根据法国、德国商法典的一些规定，它可能把商法规则也适用于不是商人的人，商法开始越出其作为一个独特阶层“自有法”的阶段而逐渐成为一般性的商业法 ：调整某一类型行为的法律规则。与这一变化相适应， 法国出现了的客观主义体系，主要从商行为来界定商法的调整对象 。但是商法在向社会生活扩张的时候，民法又发生了什么变化呢？这个时候民法也有一个强烈的商化趋势，我们曾经的一些产生于商人交易领域、体现了商人迅捷以及外观的信赖保护、对效率的强调等制度，曾经只是商法领域的特征，但是这些商法规则在欧洲有些国家法律的发展中逐渐成为民法一般性的规则。我提一个等下评议人可能会比较关注的东西，以德国为例，德国1861年 首先制定了《统一商法典》，但是在1896年制定了《民法典》以后又对《商法典》进行了重新的修订，之所以对其进行改进就是因为他们把大量的曾经是商法的东西放到民法中去并使其成为一般性的规则。我列出了一个具体的类型，比如：合伙、关于法律行为的解释、定金、连带责任、损害赔偿等，我们可以列出一个表来显示曾经是商法的规定但是后来被一般化为民法的规定的法律规则，这样的一个过程其实就是民法商化的过程。我讲的这些要点其实
以上是我们所讲的大陆法系的一些国家，我还要提一下英国。我们知道在大陆法系对民法和商法的关系争论特别激烈，但是英国受到的干扰好像很少，如果仔细考察英国商法的发展历史就可以发现曾经有一段时间由于商人的法院特别是高等商事法庭是享有审判自主权的，当时存在着普通法和商法的二元体制。但是后来普通法院的管辖权限制了普通法院的管辖权，最重要的结果就是普通法和商法开始走向统一。其中很有影响的一个学者曼斯菲尔德，他被认为是完成英国普通法和商法融合中最重要的一个人物，但是融合的过程并不是取消商法的过程，相反的是它把很多商事性的规则化为普通法的一般规则，也就是说在英国也有一个普通法受到商法的影响而商法化的过程。
讲了这么多以后我可以做一个小小的小结，在民法的发展过程中有一个民法商化的问题，它可能是一种普遍现象，如果我们考察一下欧洲的商业国家，比如说荷兰，它的商业是很发达的，这种发达的结果就是在他们国家他们并不认为商法是一个特殊性的东西，是和民法相对的例外和特殊。所以，它很早就废除了商人的独立法庭、商人的领事裁判权以及商行为的概念，把商法的概念一般化了，他们那时候用商法概念或者民法概念其中都有一个很商化的东西。从这样的一些例子来看我觉得考察民法和商法的关系，尤其是近代以来随着社会生活的商化，伴随着商法一般化也就是商法成为民法的一般规则的过程，之所以有这种发展我们认为这和资本主义的经济和社会的发展趋势是有关的。在民法已经高度商法化的前提之下，这时候我们再看“商事性”的内涵发生了什么变化呢？我考察了一些目前有重大影响的立法体例问题，这开始切入到这次沙龙的主题也就是“企业合同”提出的背景问题。考察《国际商事合同通则》（PICC），它有一个“商”的界定，我考察发现在文本上表达出来的“商”的界定并不是一个积极的界定，而是一种消极的定义，它只不过排除了消费者的问题，它认为只要问题不涉及消费者保护就属于商的部分，这是一个很大很广的概念。还有《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）也有类似规定，第2条，第a句，它只是排除适用为了个人、家庭和家内使用的目的而进行的买卖合同。它也是一个一般化了的商加上一个排除了的特殊消费目的行为。然后看《美国统一商法典》（UCC），它也没有对商进行一个界定，这个法典没有关于消费者问题的特别规定，在美国的法律体系中有《统一消费者信用法典》之类的涉及消费者交易的特别规范。那么我们可以发现在这些国家商的东西是一般性的，特殊性的是消费者保护之类的问题，对“商”的规定从另外一个层面上讲是一个排除性的规定，只要不是消费者保护之类的东西都属于是一个广义上的“商”的概念。
我讲这些就是为了提出对我国合同法的考察。我国合同法在制定过程中受到了《国际商事合同通则》（PICC）和《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）等法律文本的重大影响，中国合同法具有精神实质上商化的特征。但是在合同法的制定过程中并没有进行一个有意识的排除，在某种程度上它类似于《欧洲合同法原则》的模式，它把消费者问题包含在它的调整范围之中，这样的一个因素导致
最后谈一下我为什么用“企业合同”的概念而不用传统的民事合同和商事合同的划分。第一，“商”这个概念在中国立法层面的运用还不是特别多的，我进行了一个检索，立法上对此并没有一个比较好的借用，因为我们主流观点是传统的民商合一；另外一个，在已经承认社会生活高度商化，民法规则本身很商事化的前提下，你把商事合同排除在传统的民法之外，这构成对民法研究、合同法研究过于严格的限定，好像民法除了民事合同就不能研究别的东西，基于这种考虑，我觉得可以放弃传统的民事合同和商事合同的划分，而采用另外一种、在欧洲也比较有影响的“企业”的概念。这个“企业” 的概念在中国法中并不陌生，我们检索一下在《民法通则》中有对企业法人很清晰的界定。整个社会生活从以前的小农经济发展到大规模的经济活动之后，社会生活中产生了中间商的现象，主要是组织化和团体化的生产或者经济活动，我们现在大规模的生产都是在企业群落中展开的，所以企业组织性是现代生活最基本的特征。我用“企业合同”的概念就是向指称不是以普通消费为目的而是主体上以组织化的方法进行大批量的经济活动、目的上以营利为目的，具体表现为经营为中心，既包括主体又包括内容上特征的综合的企业合同概念。因此并不是说企业从事所有的行为都是企业合同，首先是企业，另外企业要从事经营活动，合同作为企业经营的表现形态，我们把它界定为“企业合同”。对于这些合同我们可以把它们作为中国合同法中的一般类型来看待，在此之外与之相对的我们可以发展为消费合同等，然后对它赋予法律上的特殊规定。另外在企业之间也要进行细的区分，分为对等性企业之间和非对等性企业之间的合同，因为现在根据中国未来的发展将来对中小企业、家庭企业的保护的话，也要区分对等性企业之间以及非对等性企业之间的合同。总的来讲，“企业合同概念” 的提出，我觉得今天作为一次学术沙龙，主要是提出一个问题，然后通过各位专
朱晓喆：薛军是我比较佩服和一直关注的学者，他是一个非常有思想原创力的学者。首先在松江讲座的时候就提出对公法私法和民法私法性的质疑，在今天又提出是否应对合同概念进行民事和商事的分解，再引进现代经济生活中新的经济关系。
张谷（浙
薛军在文章中提到了一个“企业合同”的概念，我觉得是很重要的。中国的民法发展到今天，我们对于中国的民法本身怎么看，有没有回过去看看中国民法的来路，然后再往远方看看未来的方向。为什么我会想这个问题，因为我曾经在华政学习，我受到的教育是民法是调整商品经济的基本法，当我带着这种观念去学习民法、研究民法甚至是教授民法的过程中，尤其是接触到德国民法典以及商法典的规定和实践操作的时候，我就发现似乎我们的民法有种两面性，我在文章中提到如果照着这个方向发展下去的话总有一天它会精神分裂的。民法学者不太愿意承认民法是小民法，比方说过去在民法和经济法发生争议的时候，经济法学者说民法就是调整婚姻家庭、继承关系、损害赔偿的，但是民法学者为了捍卫民法，就说民法是调整商品关系的基本法，最终民法学派胜利，我们的民法通则也是这么界定的。可是我在研究中发现，比如民法通则中的企业法人的部分最主要的是企业法人，可是这个企业法人我们过去认为是真正的企业法人，但是我们今天看起来有很多是属于公营事业的，而过去民法教研室中婚姻家庭法和继承法是最没有地位的，只不过现在又慢慢把它们给包进来了。何以会在中国出现这种矛盾的现象，民法过去到底是怎么个样子，这是需要历史考察的，我相信自罗马以来的历史发展中民法永远都不会离开它对于一个特定城邦或者国家中具有公民身份的人在私人世俗生活中一些平等关系的调整，我想这个方向是不会改变的，但是私人之间发生关系也可能发生商业上的来往，我今天多生产了几把剪刀，你多剪了一点羊毛，我们换一换当然也是一种交换。可是这样的交换与我们讲的企业合同、商事营业的合同是有差别的。
我们要研究商法与民法的关系实际上既是要正确认识民法，把它作为一个动态的过程来看，同时也是为了回应现代社会，其中包括中国在世界一体化的过程中，我们对于国际商事规则有没有参与的力量。 民法的发展是一个动态过程，我今天反思我过去认识的民法不能说不对，但是可能不完全是民法的真相，可能是商化以后或者是在公有制国家以公以私、以民以商这个背景折腾下的民法形象。 跟西方特别是欧洲的民法发展历史是不一样的，然而在今天的欧洲，英国人提出所谓的国际商人法，在这个新的国际商人法形成的过程当中，不管是国际统一私法协会还是会员法，它们制定的统一实体规范扮演着重要的角色。而在这个过程当中正好伴随着中国经济的崛起，中国在全球化的过程当中被裹挟着与狼起舞。但是跳舞的规则我们是没有发言权的，由于我们的法学不发达、语言能力不过关、法学素养不够，因此人家怎么做我们就把它拿过来，甚至人家专门用来调整国际商事的契约所形成的范本我们不考虑民、商的区别而在民事立法中一股脑的灌进去，所以我在文章中提出了有关批评。一个买卖合同法怎么能只谈有体物的东西，或者加一点知识产权的东西，买卖的东西太多了，当然按照马克思主义的观点以及人类的伦理规范有些东西的确不可以买卖，但是可买卖的东西实在太多，德国人在民法典中并没有对买卖的客体做严格的限制，人家可以区分有体物的买卖、权利的买卖、其他标的的买卖其中最为重要的就是企业买卖。买卖法可以说是民事基本法的核心部分，我们为什么民和商的关系搞不清楚，所以不仅我们在国际上没有发言权，我们在吸收国际层面的成果的时候甚至吸收国外的成果的时候，我们脑子里因为长期灌输民商合一的观念，使得我们丧失了一种在制定规则的时候进行精细分别的敏感性，我觉得这是非常可怕的。今天我们聊天的时候我也曾经说过，我们行纪合同里面，如果我是一个帮别人买东西的经手行纪人，比如说我帮一个国内企业从国外进口一台机器设备，我完成了，它不给我付佣金我就可以把机器设备留置，留置权是他物权，而行纪人是以自己的名义从事活动，财产首先是属于他所有的，他在机器设备上行使留置权是和理论完全不相吻合的。怎么解释这一问题，我想在民事立法的过程中我们压根就没有想这方面的事。所以在中国民事立法的过程当中，并不是说我们不想把它立好，而是改革开放以后我们民法理论的发展因循旧中国以及前苏俄的民商合一的观点，我们一直以来就认为民商是合一的。的确有很多规则已经商化，但是也有很多规则我们过去没有碰到过现在我们把它重新放进来，放进来的时候怎么安排，我们要慎重考虑。
包括我自己在内，如果不是因为我教了几年商法，我觉得我对商法也非常陌生，可当我研究商法以后我发现民法学者应该真真切切的坐下来多看点商法的东西，否则的话你老想民法要把商法统一过来，但实际上民法无法统一商法。比如海商法中海上货物运输中有一个“喜马拉雅条款”， 就是说船舶在运输的过程中因为风浪、船舶上仪器设备的失灵等不可测的因素导致货物的毁损的话是享有免责的，但是从民法的角度要看船舶是不是具有适航性、船东或者租船人有没有尽到注意义务，否则的话就要赔偿。但是如果你要这么去做的话，国际上没有人跟你玩这个游戏，因为这是国际上海运大公司基于自己的利益而形成的条款。因此我们学习民法固然要打好基础，可是不能把眼光仅仅盯在民法上，要扩展到商法，商法有它自身的一些特征。
关于“企业合同”这样一个概念，从某种意义上说也许有人会说它和我们以前经济合同法中的“经济合同”是不是一回事，有一定类似性但是有根本不同。所谓有一定的类似性就是说我们过去的经济合同法它也是为了调整企业之间的为了交易目的而发生的契约关系，可是那时候它所调整的企业在所有制性质上是不同的，往往都是公有制企业为主，而这些公有制企业受到计划的影响，而现在“企业合同”我理解的是主要在平等主体特别是私主体之间产生的契约关系。企业合同本身反映一个问题，指向商法的核心要害：企业和合同。要研究商法就是要研究企业和合同，要研究商法就是要研究合同和企业。大家可能认为这是车轱辘来回的说，我们设想一下一个经济组织不是凭空产生的，一个人也可以做一点赚钱的事情，当你赚钱的时候做多了忙不过来的时候你就会觉得人手不够，你就得雇人，雇人以后规模越来越大，每天都有不同的订单进来，合同越来越多，这就是你的营业，过去可能是个体营业，慢慢发展成合伙营业或者公司。如果没有大量的、同种类的向不特定多数人反复使用的合同，你不会想到去构建一个组织体去应对它，所以大量的合约促使商人采取商事组织的组织形式。商事组织要有一定的营业资产，重点的就是要不停的和别人签订商事合同——营业合同。保险公司就是卖保单的，运输公司就是订运输合同的，当然不是光订合同就可以得，订了以后还要履行，不履行将来就没人跟你订了，所以每一行，每一业，特别是在商事活动中之所以这个公司和那个公司不同，就是因为营业合同不同，换句话说就是企业合同不同。在企业合同概念之下，有相当部分是营业上的合同，当然还有部分未必是营业上的合同，但是是和营业有关的。
我想这样的一个题目提出来，对中国未来的立法以及研究路向都有很大的启发意义，但是有些地方我也提出一点怀疑。
我有点狂想，其实我那篇文章并没有写完，只写了前半部分，因为当时要出国所以后半部分没有写，但是后面的资料我有搜索。因为我觉得商法是经历了商人法、商业法到商事法三个发展阶段，现在这篇文章主要讲的与商业有关的、从商业扩展出来的商法，但是我觉得未来的商法应该是一个新的形象，随着城市化程度越来越高，工商科技文明越来越发达，实际上作为伴随城市文明而生的商法有可能在民法之外成为现代生活的基本法。当然里面有个前提就是如果民法仍是调整社会中一般公民平等的私人关系、并不是有业务上的往来的话，那么商法会越来越多，因为任何的服务都可以商业化，这也是商法一直在扩展，一直到民法不得不跟随着商法走的原因。因此如果民法仍然保留过去的形象，放不下自己的身段，那么将来民法就可能会有很大的一块领地被商法夺过去，当然商法也要有争夺的能力。这是我个人的一个想法，因为我觉得民法和经济法的关系已经发展到一定阶段，商法是在此之外的另外一种现象，而且从历史上来说商法也是伴随着中世纪欧洲城市的复兴、海上的贸易、意大利商人特别是银行家的金融企业而慢慢产生的，现在民法上的很多东西是商法，只不过在中国把民法定义得太广泛，民法几乎就是私法，因此商法我们看不到它存在的余地。这是我个人的一个想法。提出来供
朱晓喆：下面按照安排由上海市高级人民法院民一庭庭长、我们的兼职硕士生导师茆
茆荣华（上海市高级人民法院民一庭庭长、审判委员会委员）：很高兴今天回到母校与各位年轻的学者、在座的同学一起交流民法和商法的关系问题。刚才
一、理论的研究对司法有一个较大的促进和推进作用。有一句话叫做，理论是实务的先导。法学理论、尤其是，民商法和经济法的研究成果对我们法院的审判结构会产生很大的影响。从解放以后，中国法院就设立了“两庭一室”，也就是，民庭、刑庭和办公室。改革开放以后，随着经济的发展，法院又设立了其他庭。从一开始的经济审判庭、到知识产权审判庭、到海事海商交通审判庭。这些都是随着实践的发展和理论研究的成果相结合，而产生的新的审判庭。随着理论的发展更加强调民商合一，特别是1999年《合同法》的出台，这对我们民事审判庭的影响又是很大的。大家知道，2000年，全国法院设立大民庭，建立了大民事的格局。传统的民事就是民事审判的第一庭，传统的经济改为民事审判的第二庭，知识产权改为民事审判的第三庭，海事海商交通审判改为民事审判的第四庭。这就是理论研究的成果对我们实务审判产生的影响。因此，现在的理论研究，包括今天在座教授、博士的研究，经过一定的宣传之后，也会对今后的实践产生影响。所以说，今天不仅仅是一个纯粹的理论探讨，应该说这对今后的审判实践会产生一个先导性的影响。这是我要讲的第一个体会。
第二，民事审判和商事审判的关系问题，这是我们在审判实践中感到非常困惑的一个问题。大家知道，现在法院民事审判分为四个庭，其中最大的庭是民一庭，民一庭所审理的民事案件占到法院所审理的所有民事案件的三分之二。商事的三分之一不到，剩下的就是知识产权、海事海商。那么，在我们的观念下，到底什么是民事、什么是商事审判？这个问题我们也不是区分的很好。刚刚
第三，我也是学民法的，张谷是我师兄，是他引导我学民法的，当时他三年级，我一年级。民法是一个开放性和包容性非常强的学科，如果我们仅仅局限于古代民法，那么民法的生命力就要受到影响。社会在不断的发展，新的现象在不断的产生，民法是私法的基本法，这个基本法律如果不对社会新兴现象进行研究，如，传统上买卖合同的标的物种类是非常少的，但是随着社会的发展，标的物种类会不断的产生。不能因为标的物种类的变化，而拒绝适用《合同法》。但是，新的标的物买卖规则必然会产生与传统买卖规则不一样的地方，这就需要我们不断的进行研究。要将民法立于不断开放状态，不断吸收其他学科的优秀成果。我们说，民法的研究还是具有很大的发展前途的。也许在座的各位有时候会觉得很困惑，就是研究商法、经济法和国际法更容易出成果，而民法的研究已经差不多了。实际上，这种观点是片面的、是一种误解。我们国家至今没有一部《民法典》，这几年《民法典》正在抓紧制定，从《合同法》、《物权法》，现在正在制定《侵权责任法》。后天，全国人大法工委王胜明要来上海高院听取上海法院系统对制定《侵权责任法》的意见。我已经安排了十二位同志发言，让他们对《侵权责任法》的制定提出我们上海法院系统的意见。之后，我们国家还要制定《民法典》相关篇章，因此，我认为，这对于研究民法的学者、学习民法的同学来说，还是会很有作为的。这就需要我们将视野打开，吸纳各方面的成果，不能单单局限于传统领域。这是我想讲的第三个体会。
第四，对
“企业合同”提出给我们以后对民事和商事的关系提供了一个很好的研究思路。当然，一个概念的提出一开始不可能很完整，它需要进一步深化。我今天听了之后，也会进一步的去思考。以上就是在我听了
朱晓喆：非常感谢茆庭长的评议。其实，当初我们准备举办这次论坛的时候，有个目的就是促进理论界和实务界的对话和交流。我刚才听了茆庭长的评议之后，很受启发，就是我们理论界提出了一些抽象的概念后如何与实务的具体情形相结合，真正使得理论成为实务的动力。现在我们有情复旦大学法学院
第一，我觉得我国没有必要过多强调民事合同和商事合同问题，只要强调法律行为。我们国家将来立法《民法典》，在总则中是用“合同”的概念还是“法律行为”的概念？没有意外的话，就是法律行为。商行为，在德国，一般认为是经营性的商行为，是商主体所实施的法律行为。象培新教授的著作《公司法的合同解释》，我的感触就是法律行为的重要性。在公司的发展过程中，有单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为。我们法律中的核心概念是法律行为和意思表示，然后，在《商法典》中规定，商人所实施的法律行为就是商行为。如果我们以后要制定《商事准则》，对于买卖合同，我们甚至不要书面规定，就是口头就可以了。如果实在需要某些特殊的规则，再以特别的方式在《商事准则》中加以规定。因此，我们国家的法律体系下，法律行为是一个最上位的概念。我们就是从法律行为出发，我们不管民事合同和商事合同，我们就从法律行为和意思表示出发。
第二，
第三，从商法和民法的关系问题上，可以看出
另外，我要补充，从制定法的角度来说，德国是民商分立，但是要注意，德国商法是一些民法中实在规定不了的规则，才规定在商法中。如，商事登记，这个不可能在民法中规定，于是就在《商法典》中规定。商事行为，不可能完全在《商法典》完全规定，只是对一些特殊的规则进行规定。我们说，企业中的很多行为是适用《民法典》的，只有在特别情形下，也就是符合《商法典》中的特别情形时，此适用《商法典》。所以，对他们而言，学习商法，你必须对民法的规定非常熟悉。不管是做法官还是律师，基本上在实务上都是适用《民法典》的规定的，很少会适用《商法典》。因此，在立法上，商事规则其实不是很多，它们中的很多又被民法所吸收。从研究的角度来说，我回国后，别人往往会问我，我是研究民法还是商法。我不好怎么回答，只能说，两个都研究。事实上，在德国，他们只说是研究私法的，不说我是研究民法还是商法的。重视商法这一领域的人，搞公司、保险、海商等，很多人都是从民法的视角去研究，运用基本的民法理论去研究商法问题。例如，德国的一位著名学者，研究银行法非常有名，他就是从银行与客户之间契约关系为视角进行研究。时间已经差不多了，我暂时就到这。
朱晓喆：非常感
傅鼎生：听了各位的发言之后，我感触颇深，现在谈谈以下几个观点。
第一，意思表示中的商事规则问题。
那么如何分离呢？实际上，我们审判实践当中已经有了一个基本的做法。这个基本的做法，确实属于商事合同，一般都由单行法规、也就是特别法来支撑。所以，在法官适用法律的时候，或者老百姓在运作的时候，他首先关注的是特别法，而不是《合同法》。但是，有些情形，比如买卖，除了最高法院有个商品房买卖的司法解释作为特别规则，其他就没有了，这个时候应该怎么做呢？
关于这个规则，上海有两个案子引起了我的注意。一个是浦东法院的案子，这个案子是茆荣华在基层法院在做院长时做过的案子。这个案子的案情是，4.月30号一家网上汽车销售公司通过网上拍卖二手轿车，起拍价11万，结果工作人员写成了11元，最后以114元成交。为此，竞拍者整个劳动节都没睡好觉，太兴奋了。8号，去拿车时，公司不认。那么这种行为能否撤销？如果可以被撤销，后果是第二名竞价者成交，即144元。接下来，又是撤销，如此往复……。于是，正常的商品交易秩序被扰乱了。所以，要将不同种类的合同分离，分离后，如果是商事合同，那么适用商事法。第二个案子是长宁法院的案子。被担保的债权是410万元，保证人在保证合同上的保证责任写成了410元，本应该是410万，也是写错了。但是，这个保证人正是因为看到410元才签字，后来，债务人无法清偿，银行请求保证了承担保证责任。保证人说：“我给你410元好了”。银行不同意，于是保证人请求撤销合同。现在，保证合同可以撤销吗？不能。如果撤销，银行一分钱也拿不到。要体现真意，这个真意是银行的真意还是保证人的真意？这是一个商事合同，我们的规则没有例外，统一对待就会产生问题。
因此，象证券交易和票据交易这样的行为，应该做出有利于商事规则的制度。这个制度就是，你可以设定例外，但是这个例外如果有害于交易安全，那就不能执行例外。这个是意思表示领域中的问题。
第二，这个合同是不是应当受到外部干预，这种干预是指商事规则和商事习惯的干预。应该要的。因为这种合同本质上是一个以盈利为目的的商事合同，因此应该受到商事规则和商事习惯的干预。这种干预表现为什么呢？（一）商事活动是不能附条件的。商法规范商事活动，商事活动追求利润，要达到利润，商事活动讲究交易定性和交易确定。一旦附有条件，商事活动就不确定了，所以，商事活动是不能附有条件的。（二）行为方式受到限制。不能象民事活动一样，行为方式不受限制。现有法律规定的行为模式只有那么几种，你只能在这几种之中做出选择。当事人不能独创性的创造行为方式，如果创造，我们法律就不赋予行为效力。民事活动讲究意思自治，商事活动则要由法律纳入一个轨道，法律没有规定，你是不能独创的。浦东法院、一中院、二中院以及高院对此讨论的一个问题，就是票据转让过程中的单纯交付，是否允许？就看法律有没有规定。法律如果没有规定，你不能创设这种方式，也不能因为《日内瓦规则》有规定就认为我们法律允许。（三）严格责任。劳动合同和请保姆完全不一样，后者就是一个雇佣合同问题，这里面最根本区别是盈利还是不盈利。企业请劳动者就是为了利润，请保姆不存在这个问题。因此，有了这个根本区别，两者的责任是完全不一样的。同样是这个合同，在民事领域就是雇佣合同，在商事领域就是劳动合同。（四）要式主义，以一定的形式来确定交易。区分企业合同和非企业合同，就是企业合同要适用特殊的规则。要解决这个问题，必须解决一个“转换”问题，如果不能适用这个特殊的规则，能否转换为民事行为呢？应该可以转换，通过转换来体现当事人的后果。适用这个特殊规则可以享受一定的待遇、满足一定的后果，如果转换，那么就不能再享受特定待遇和后果。比如，票据法中有一个票据抗辩，如果不使用票据规则，可以转化为债务转让，但是不可以再使用票据抗辩。这体现了时代潮流，时代潮流就是，将某些民事规则特定化，转化为商事规则；如果不能适用商事规则，又回到民事领域；同时也反应了当事人的意志。
第三，
朱晓喆：现在我们请惠诚律师事务所上海分所主任李夙来谈谈。
李夙：在座各位都是法律专家，我就不班门弄斧，法律观点我就不谈了。我这边有几个具体的案例，待会我和各位一起来讨论具体的案例。
朱晓喆：我们现在就对这个问题进行深入的研讨，刚才可能由于时间上的限制，我们个别学者可能没有将自己的观点完全阐述出来。现在请薛军先做个回应。
薛军：非常感
张谷：事实上，
事实上，我们在研究民商事之间的关系的时候，不是仅局限在《合同法》这一个领域。举个例子，《物权法》中也规定了一些具有商事色彩的规则，如，质押的客体允许应收账款。可是，应收账款是什么？应收账款质押与债权质押、票据质押有什么区别？联合国相关机构对应收账款界定为，基于契约关系引入的金钱债权。这种规定，在将来中国制定相应解释的时候怎么纳入到中国的法律体系来？如果单单解释为金钱质押，肯定不行，因为如果这样的话，我们仅仅通过债权转让就可以达到目的。如果将应收账款质押作为一般的债权质押来处理的话，必然会涉及到债权让与的规则，也就是，通知才能对债务人生效，而且还会涉及到很多抗辩事由，对我债权人有很多限制。而我现在也没有用票据的方式，我就是用应收账款，怎么处理？我很遗憾看到，包括物权法起草的学者，在一些文章中将“应收账款”的范围限制的非常小，实际上经过那样的限缩后，应收账款质押就不一定能满足商事交易的需要。再比如说，《物权法》吸收了浮动抵押制度，浮动抵押的一方主体限定在企业。这意味着浮动抵押的一方主体必然是商人，因为浮动抵押的客体就是与商事活动密切相关。在英国，随着公司制度的产生，导致了银行不敢大胆的向有限公司贷款，为什么？当公司的土地抵押了给了一家银行，公司的及其也被抵押出去了，剩下的就是一些原材料、半成品、产生品，最后怎么半？最终在英国就创设了浮动抵押制度。它就把你所有的资产看成一个有生命力的、活跃的营业体、一个不断增值的对象。我不关注你的财产具体是什么，我只是在抵押权要实现时，你所有的财产都要给我。这就好比一个篮子，你可以将篮子里的面包换成苹果，也可以将苹果换成面包，但是，在我要实现抵押权的时候，你不能再做处分。因此，这个东西一定是与营业相关联的，不可能与自然人相关。
所以，
朱晓喆：我们同学都有点迫不及待了，现在，我们由同学提问。
同学一：“企业合同”的范围是什么？怎样界定？实际上界定这个范围，就相当于界定民法与商法之间的关系。无论是商主体主义还是商行为主义，商法是一个什么样的范围？
白江：也许我刚才没有把我的观点讲清楚，
同学二：我的问题还是关于民事行为和商事行为的关系。对商法进行界定，一般就是从主体和行为两个角度出发。如果以行为标准为主，以主体标准为辅的话，会很难。因为，买卖是一个基本的行为，如果采取行为标准，那么还要将买卖进行各种分类，这样操作起来是很复杂的。完全的采取主体为标准进行分类，也会存在这样的问题。两个商人进行交易，当然要适用商法规则；两个自然人民事主体缔约，就是适用民法。但是，当一个商人和一个自然人民事主体进行交易，该适用何种法律？现在，各位老师的观点是不一样的，
张谷：我来试图回答一下，事实上，很多事情是很难完全回答的。关于民商法划分问题，我坚持以主体为主。我个人认为，商法应该是一个独立的部门，商法不是民法的特别法。我承认商事活动是要适用民法的规则，但是不代表在商法没有适用余地的情况下，民法的立法者都考虑到了。我之所以认为商法不是民法的特别法，就是因为这一点。在法律适用上，是不是特别法没有规定，就一定要适用一般法？我认为这是不合理的，这是一个逻辑问题。
那么什么是商法？这个问题的确有不同认识。在德国，自从1998年《商法典》修改之后，对于商人，分了很多层次。说到商人，我们最初会想到买卖商。因此，德国的商人就叫买卖人。何谓商人？（一）只要进行商业营业，比如企业就是商人。1998年之前，德国对商人的定义，就是从固有商开始，然后往周围推延，到第二商、第三商、第四商。现在就统一起来了，只要是进行商事营业的企业，就是商人。当然，对企业，还要进行划分。有些企业不是以盈利为目的的，它可能是为了安排残疾人就业等其他目标。但是，不管怎么样，首先要考虑的是企业。（二）按照形式标准区分，只要形式上是股份有限公司或者有限责任公司，就要适用商法规则，就是商人，不管是否具有盈利目的。在北京，有一个中德合作技术公司，不是以盈利为目的，它就是利用德国资金，帮助我们从事立法活动，让法工委同志去德国考察。并不是说它不盈利就不适用商法，假如我国有商法的话。（三）同时还要考虑，要适用商法，必然就要适用商法的特殊规则，其中最重要的，要考虑登记。如果你登记了，那就纳入商法调整。如果不登记，如，合伙赚钱写书，没人管你。但是，时间长了，你老是避税，这个时候，你登记了，就要按照商法来调整。
刚才我讲到的核心一点就是要按照营业来认定商人，但是，有时候，我们还要考虑其他因素，比如规模。在中国，传统上不将种植业作为商业。但是一个农民，承包一个大果园，专门经营。这个时候，我们也要考虑将他作为商人来看待。一个人在家里养鸡，和一个人承包一个鸡场专门养殖，是不一样的，后者就是为了差价和利润去的。因此，凡是“商”，都要回到买卖上去，这个买卖不是一般的买卖，而是为了“卖”而“买”，低价进高价出。所有的企业活动都是这样。保险公司也是这样，我买你保单，我就赌“我肯定出问题”，保险公司就赌“你肯定不出问题”，这个差价就是保费。法国商法就是从这个角度考虑，这也可以从马克思《资本论》中受到启发。这个问题其实就是一个鸡生蛋、蛋生鸡的问题。
同学三：刚才
薛军：这是一个很好的问题，我拿意大利这个典型的民商合一的国家在这个问题上的处理来说明。他们的思路是，立法上在民商合一之后，我们该怎么办？因为既然已经民商合一了，我们只能考虑怎么办的问题。在这样的背景下，他们通过区分不同类型的合同，如果的确一定要确立特殊的规则，那就发展特殊的规则。比如，缔结合同过程中，有要约和承诺两个程序，在合同缔结之前如果企业消灭，要约和承诺还是具有持续性的效力。这种原则不适用自然人的要约和承诺规则，因为企业具有组织性，个人具有人身性，这个时候，组织性优于人身性，所以承认法律行为的承受。在委托消灭原因方面，也具有考虑企业的特殊性的规则。因此，在某种意义上，意大利模式表面上是民商合一，但是，超越了民商合一和分立的模式，在必要的时候，考虑到企业的特殊性，适用一些特殊规则。所以，学者将它称为民商关系的第四种模式。我们中国现在是趋向于民商合一，但是，我们一定要考虑到商的因素，吸收一些特殊的规则。
朱晓喆：这次论坛就到这里了，非常感