邱兴隆教授访谈：刑罚哲学：理性的求索与创新
邱兴隆，男，湖南湘乡东台山人。1979年入西南政法学院法律系，1983年本科毕业并获法学学士学位。同年入该院研究生院，攻读刑法专业硕士课程，1986年获法学硕士学位。同年考入中国人民大学，攻读刑法专业博士课程，1989年毕业后未
一 归纳与演绎：方法论的突破 ．
问：您在两部极具学术价值的刑罚哲学专著中，提出了许多独特的观点，创建了一套属于您自己的全新的理论。但正如胡云腾，张金龙两学者所言，理论的创新首先是方法论的突破。您觉得您的著作在方法论突破上最大的表现是什么？您怎样看待这一突破？
问：当然，您极具抽象思辩与严密逻辑的理论构架给中国刑法学的研究注入了新的活力，但正如霍姆斯大法官所说，法律的生命在于经验而不在于逻辑。请问您是如何看待经验和逻辑在法学研究中的作用及相互关系的？此外，在当代中国重注释的学术氛围里，您的理论体系明显是对此的回应与挑战，您如何看待这一问题？
邱：在经验与逻辑关系上，我认为两者都是应采取的方法。但一个学者的研究与他的价值取向、研究兴趣甚至思维方式都有关。仅从刑法学界来说，在采用逻辑的还是经验的方法上已形成了两大学派：旧派代表人物有贝卡利亚、黑格尔、边沁等，他们更多用的是一种逻辑的方法；新派，即“刑事实证学派”，用的是经验的方法，代表人物有龙勃罗梭、菲利、李斯特等。他们两派得出的东西都有其闪光的地方，尽管各有片面，但只有过去的片面才有今天的全面，片面是全面必经之地。我个人倾向于采用逻辑的方法，我认为在社会科学领域，经验的方法更有其难以克服的片面性。从个案分析得出结论，不可能穷尽所有的个案。肯定一个东西，必须全部肯定，但否定只要一个就够了，如挪威的安德尼斯在分析刑法威慑力所说“研究一个罪犯就说明刑法缺乏威慑力”，因为罪犯就是刑法无威慑力的证明，但反驳也同样有力，“研究100个人有99个罪犯也说明刑法有威慑力”——毕竟还有1％未犯罪，更何况任何社会都有大部分人未犯罪。这说明经验的方法往往有其片面性，但其价值在于能为我们提供思维方向。逻辑方法能给人衡量的感觉，只要前提正确，过程正确，结论就具有说服力。我本人两种方法都在用。报告文学系列用的是经验的方法，学术著作系列采取的是逻辑的方法。
那么在注释法学这个问题上，现在我们的注释刑法学仍占主流的地位，我认为这也是一种必然。注释刑法学有其生命力，若仅从应用的角度上看，它比理论刑法学生命力更强。因为法律人里面大部分是司法者而非法学家，他们需要对法律有一种正确的理解作为判案的前提。但我认为我们国内并未形成两种派系，一方面真正的刑法哲学并未建立起来，只能说有人致力于这方面的研究，而没有产生形成这个派系气候。假如已形成刑法哲学的话，我认为注释刑法学更多地应从刑法哲学吸取营养，刑法哲学是以注释刑法学的对象作为研究对象。真实的刑法哲学应指导整个刑事活动，包括立法。注释刑法学有其假定，即法律是应该的，继承的都是合理的。所以这两个研究方向应是并行不悖的。特别是在我们的法学刚刚起步的时候，我们应当更多地对新生的东西采取一种包容和宽容的态度，而非扼杀，人为地树立对立面，因为这很可能造成学界的损失。因此，我们不可能对注释刑法学进行抹杀、否定，同时也不可能否定掉。霍姆斯曾经说过，对法律理性的研究在更大程度上是依据法律的历史进行的。注释刑法学也是一种存在，在具体实践上也无法离开它。同时，我们的学校仍在培养更多的实践者。
问：在您的《刑罚理性评论》中，对刑罚的正当性的反思过程使您“完成了一次心理上的冒险”。对此，
邱：说到这种心理冒险的问题，书中比较含混。我可以直言不讳地告诉你，我当初的心理冒险是什么。当时我的第二部《刑罚理性评论》更多的是一种批判现实的立法。我并不是以我的成见去批判，而是依据我第一部的结论与实际相差太远，综合一看才发现我们的立法错了。我离开了学界十年，我不知道我们现在的学术氛围宽不宽容，不知道是否和我们做学生时一样，所以需要有胆子写出来。以前我是很违心地为死刑作辩护，而现在我可以提出：死刑是不人道的，这种自我否定需要勇气，但这仅是学格问题而非心理冒险。我的心理冒险是指我在批判甚至是大量否定既存的刑事政策，不但是立法，甚至包括“坦白从宽，抗拒从严”等政策。当时我不知道外面已对其进行讨论与批判，这可能是一种理性的碰撞吧，我们只是角度不同，他们是从程序上，而我是从实体上。
我自己只认为所谓的心理冒险，只是做了件学者该做的事情，既谈不上喜悦也谈不上遗憾，我只有个附带的收获，就是我的书能被人接受，这已显示出学界的宽容。这种宽容是人性宽容的一种体现。这说明我们法学者的理性与理性的法学都已存在，这是令人高兴的。既然是理性的，也就不再是一种政治的附庸。当然，没有遗憾的生命不是真正的生命，我认为人的生命正是在弥补遗憾的过程中才体现出一种奋斗。在我的学术活动中也确有一些遗憾，如著作并未完成，明知是遗憾所以我就正在弥补，如果能弥补而不去弥补，那才是真正的遗憾！
问：在《刑罚理性评论》一书中，您在推动刑罚进化的主因上否定了“阶级斗争决定论”，指出刑罚进化是人类对刑罚理性不断认识与追求的积累。这是刑法领域的阶级斗争决定论，那么你是如何看待整个法学领域的阶级斗争决定论呢？
邱：我认为，法学是门丰富多彩的学科，方法论上不是某一个东西能决定的，更不由一个绝对的决定论来决定。法律的发展原因是多元的，阶级斗争也许会有作用，但不是唯一的决定者。对于法学界流行的“阶级斗争决定论”，我认为实际上法学界已抛弃了这一观点，尤其在我们这一代。对阶级斗争，我们的态度一种是回避，另一种是明确地否定，我属后者。
二 功利与报应：刑罚正当性的追问
问：就刑罚的根据而言，您的结论是：刑罚之所以应该存在，既是为了惩罚犯罪，也是为了预防犯罪，报应与功利即惩罚与预防的关系构成了手段与目的的关系。是否目的与手段关系就这么简单？惩罚与预防，一个已然，一个未然，却将其与报应和功利简单等同，我觉得其实也是一种将报应与功利的故意对立。其实，报应的同时就有功利性存在。
邱：关于惩罚与预防之间手段与目的的关系，我是这样认为：报应与功利的关系应是个手段正当与目的正当的关系。功利作为刑罚的目的，它具有一种天然正当性，在于维护社会生存，刑法的出发点可以是功利的，但功利在正当情况下又不是说可以不择手段，即刑法
的合理目的性不是刑法唯一正当根据，因为在目的之外还有很多因素制约着对目的追求的正当性。婚姻跟性的问题，性是天然正当的，但为满足性是否可以不择手段，目的正当是否是决定一切？肯定不是。强奸、婚内强奸行为是不行的。这说明目的的正当之外还要受其它限制。刑罚也一样，功利做为刑罚的目的是正当的，但目的的追求不能不受限制，只要是你认为有效的，你就可以去追求，但要受制于公正、人道及报应。只有在报应所允许的范围之内再来追求功利，才能达到手段和目的都正当，这样的刑罚才是完全芷当的。
关于预防，我认为两者又是一种手段与目的的关系。因为预防犯罪需要以惩罚犯罪为前提。刑法若不具有惩罚属性，所谓的威胁也就不存在了。刑法若不具有强制性，刑法的改造功能也就无保障了。
而所谓“故意对立”，我个人是这么看的。报应有绝对与相对之分，绝对报应不管效果，只要惩罚就有了一种道德上的谴责。至于有效果，那是好上加好，若没效果那也是公正的。功利主义有有限与无限之分。相对报应主义是指只要是你在受报应的范围之内所追求的功利都是可以的。
问：您在论述刑罚道义报应基础时，以主观上的恶性为前提，但您怎样解释过失犯罪，以及一些合乎道德但违背法律的犯罪行为？
邱：主观恶性是在心理犯罪到行为犯罪的过程当中所体现的自由意志的程度，主观恶性就是罪过。不是对人的善恶的评价，而是对人的行为的一种评价。任何犯罪都必须有罪过，没有罪过的不能作为犯罪来规定，所以我反对“严格责任罪”。不管你有无罪过，有行为就犯罪，是纯功利主义的。那么，按此解释，过失犯罪是有罪过的。从主观心理状态来说有一个意志因素和意识因素。如疏忽大意是意识因素错误，过于自信则是意志因素错误。过失犯罪的自由意志不一样，更多地要延长其过程。如疏忽大意就在于平时的习惯。而故意犯罪则是有意追求某结果，这是讲他的恶性，自由意志程度显然强于过失犯罪。所以故意犯罪重于过失犯罪也就在此。过失犯罪虽属犯罪但事出有因，情有可原。因此，任何刑法都以处罚故意为原则，而以过失为意外。
至于不违反道德的行为与法律的关系，实际上法律不仅仅维护既存的道德规范，并在促成新的道德规范的同时禁止某种行为。但这与主观恶性无关，我讲主观恶性是讲自由意志的程度，违背道德与违反法律之间关系，是因为我们刑法无论规定那个罪名，都是以有罪过为前提的，也就是主观恶性在里面。大义灭亲按传统观念不违反道德，但违背法律。但我并不问它是否违背道德，我只问它是否是故意的。而且法律禁止的你却去干，这本身也是对法律的藐视。也可以理解为道德上的违背。
问：刑罚是有限的，犯罪是无限的。以有限的刑罚对付无限的犯罪，是社会的一种无奈的选择。因此，宽容与节俭刑是社会最明智的选择。
您的这一基本原理蕴含着丰富的哲学与经济学思想。您能对此作一系统而扼要的说明吗？
邱：刑罚的有限性主要在于：一是刑罚资源的有限性。刑罚是以剥夺个人权利为内容的，仅限于个人权利，因此在创制刑罚的时候仅能剥夺个人拥有的权利。随着人道观念的传播，越来越少的权利可以被剥夺。资源是有限的，就决定了刑罚方法的严厉性是有限的。二是刑罚作用的有限性，刑罚不是对任何地方任何地点任何犯罪都有作用，这也成了一种通论。罪犯的存在也就说明了刑罚的作用是有限的，而累犯的存在也证明了刑罚对任何人不是都有改造作用的。一方面我们应重视刑罚的作用，但另一方面我们必须认识到刑罚作用是有限的，到一定程度它就不可能再有很大的创新，就不要再想象扩大刑罚的范围，加重刑罚不能起到很大的作用。有段时间我们的刑罚在加重，犯罪率也在同步上升，但又不能得出结论说刑罚没作用，毕竟大多数人没犯罪。同时也不能肯定刑罚作用是无限的，监狱的存在本身就说明刑罚并不是无限的。除此之外还有其它很多限制，如立法本身是对司法的一种限制，确定一种上限。而1983年“严打”时有一种破限，即突破立法的上限，加重处罚。那么，若上限是死刑时，你再怎么上限呢？又如在数罪并罚里面，若有两个死刑，也总只能执行一个死刑吧。当然这些是技术性问题，刑罚的有限性从理论上说主要是前述两方面的有限。
犯罪是无限的，主要处决于第一，犯罪是动态的，它随着社会的发展表现出不同方式，可能原来不是犯罪的东西现在需要我们把它定为犯罪。如原来没有计算机的时候，没有计算机犯罪，而现在就出现了计算机犯罪。刑法的调整范围是在不断变化。然而刑罚又是有限的，这要求调整范围一方面应有罪名进展，另一方面有些社会观念对它评价不严密的就该废除了。第二，犯罪的严重性也是无限的。杀人司以杀十个，一百个，若只杀一个就能判死刑，那杀十个能判十玖吗？这只要从抽象的角度来处理，也就是只要做到重罪重刑就可以了，而不要讲绝对的对等。
问：您在“资格刑”正当性的现实反思中，指出当今剥夺政治权利规定中的不合理，应分别剥夺，那么，您觉得新刑法制定时为何没考虑这一点？
邱：资格刑的问题在于：从报应角度说，犯了什么罪，资格刑应找到与之相适应的资格来剥夺。从预防角度说，利用什么资格犯罪，有可能利用此再犯罪，只应剥夺这种资格。对社会来说，犯何罪剥夺相应资格，可以节省许多刑罚资源，以更加公正。立法为何未规定，据我所知，有学者提出一个分析，估计旧刑法这样规定，长期司法实践中“剥夺政治权利"这个概念是一直存在的，同时又是一种政治的概念。立法没这种分解，也可能是对原有的一种承延，一种惯性吧。
问：在著作中，您提出了“死刑悖论”这一全新原理，您能用现在的观点，结合新刑法的规定，谈谈您对死刑的忧思吗？
邱：死刑按我们现在观念是公正的，我也承认死刑是公正的，但是死刑是不人道的。死刑符合刑罚的两大价值，但不符合另一价值。解决应有个顺序，人道第一，正义第二，效益第三。死刑符合人道和正义，当三者有冲突时只能服从人道，要承认人道，那么就在发生冲突时向其让道。据我思考，我提出了“死刑相对合理模式”和“死刑绝对合理模式”。绝对合理模式是废除死刑，因为它不人道。相对合理是尽管它不人道，但它公正和有效。那么我们现在就应把死刑控制在既公正又有效的范围之内。立法应知道什么情况下既公正又有效益。刑法对死刑的分配相对合理应限制在所侵害的权利不低于人的生命的价值。从效益角度来看，用牺牲人的生命来保护的东西的价值应不低于人的生命的价值。对保护财产，用剥夺人的生命的方式来保护，投人人的生命产生的是财产，究竟是钱买人的命还是人创造财产？肯定是后者，所以我主张所有的经济犯罪都不应设有死刑。那么若按我这个标准，现行刑法中的67条死刑罪名应缩减为24个。
问：非常感
原载湘潭大学本科生学术刊物《湘江法苑》第三卷 （2000）
张艳 徐阳光 马可