范忠信教授访谈：中国传统法律文化的现代价值
范忠信，男，40岁（采访时），湖北英山人。先后就读于西南政法大学、中国政法大学、中国人民大学，获法学学士、硕士、博士学位。现为中南政法学院教授、法学研究所所长。著有《情理法与中国人》、《法理学》、《一国两法与跨世纪的中国》、《中国法律思想史研究通览》、《庄子译诠》等书。先后在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》、《中外法学》等学术刊物及《人民日报》、《光明日报》、《法制日报》等报纸上发表论文、随笔百余篇，在台、港、日、美等刊物上发表论文十余篇。著作《情理法与中国人》于1996年被韩国汉城一潮阁翻译出版。1999年获第二届“十大杰出中青年法学家”提名奖。
问：
很有同感。今天我们对您的采访，就是希望和您一起共同反省思想史。我们非常赞成您在文章中的观点，“反思之学必冷，冷而后方可静。只有静中冷峻的反省，方能体悟思想的规律”。您把法律史学和其他法学学科的关系，称为“隐学”和“显学”的关系，我们觉得这可能蕴涵着您对现实的一种更深层的关注。是这样吗？
问：我们不是这个意思。我们感兴趣的是您这些年来反省的一系列问题和您的观点，感兴趣的是您的反省历程。从您的硕士论文《道德与法律的关系：古代中国人的回答》到您近来对中国近代法治思想与法制建设之规律的研究，您“一以贯之”的想法是什么呢？您能概括地谈谈这一历程吗？
范：中国法律思想博大精深，象大海。我的反省，从深度来讲，只是刚刚在海滩上打湿了鞋而已。我的反省是从法律与道德的关系开始的。我觉得，反省法律与道德关系论是反省中国法律思想史的关键。一个民族最核心、最重要的法律观念就是关于法律与道德的关系的观念，这种观念的特色，正构成一个民族法律思想传统的特色。我的硕士论文、我与
问：是的。不管哪种学问，总免不了有时也讲点功利。
范：
问：说到这里，我不由想起了日本。如川岛武宜在《现代化与法》一书中所言，日本在19世纪末20世纪初也同样面临列强的侵入。当时日本政府为了收回领事裁判权，被迫同意西方列强的条件，即大量引进西方的法典。由于当时几乎是法典全盘西化，很多引进的法条根本不适应日本许多地方的社会经济状况，但日本终于还是从这里迈出了法制现代化之路的第一步，不知
范：日本的情况与我们比起来，不同的多相同的少。日本岛国岛民，自古没有什么文化根基，所以学习别人的东西态度认真得多，学起来也快。但我们国家民族有五千年的文明传统，中央帝国，一直是以“老师”的身份自居，从来没当过“学生”。清末变法时，突然不得不当学生。一时难以适应这种身份，学起来态度还是不老实。所以在变法时并没有真正考虑中国国情、中国特色。在大多数场合是不适当地挑三拣四，在某些场合又是稀里糊涂把许多与西方法制暗合的国粹抛弃了。前者我暂且不说，后者我一直“耿耿于怀”。比如说，从《大清新刑律》开始，取消了“无夫奸”罪名，当时社会影响甚烈。现在看来，这一做法是有些过分。如果把取消“无夫奸”作为进步的标志，很难说通。现在许多西方国家，包括美国，都保留类似的罪名，叫“非婚同居罪”或“与未婚少女奸淫罪”。美国法学解释说，保留这一罪名是为了给受害人更多的补救权，是为了保护心智尚未完全成熟易受欺骗的少女的权益。所以，现在看来，有些从前被视为保守落后的东西。在西方近现代法中仍有知音。不止是“无夫奸”，还有“亲亲尊尊”、“亲亲相为隐”、“重法治官”等等，在西方近现代法中都有相同或相似的规定。把这些东西一概看成封建刑法的特征，不一定是对的。所以，我觉得中国近代法制变革在这些问题上考虑国情是不够的，学习西方也是不彻底的。(编者注：关于“无夫奸”和“通奸”，参见
问：最近，您
范：我认为梁启超是中国近代史上影响最大、贡献最大的法学家。中国近代法制真正的开山鼻祖是梁启超而不是沈家本，沈家本的地位实际上应低于梁启超。至于理由，我在那篇文章里已经谈了许多。最近我又写了一篇《梁启超与中国近代法理学的主题和特征》，尚未发表。梁启超对法学的贡献不同于沈家本。沈家本的贡献首先是考证中国传统法律，其次是率人翻译法典和法学著作，在中国法律文明承前启后的过程中，作为一个接受者，他起了很重要的作用。但梁启超不仅仅是个接受者，在很多方面他是一个开创者。我认为，中国近代宪法学、行政法学、法理学、法史学和国际法学的鼻祖都是梁启超。在这几个方面，据我考证，梁启超的东西都是最早的，他的法律思想主张多有开创意义，尽管许多是从外国译述过来的。一个人是否能够称为中国近代最伟大的法学家，不仅应该看他写了多少法学文论，还应该看他是否把握了中国近代法学最关键的问题。近代法学的最关键问题是宪法，梁启超把握住了，而沈家本没有。沈家本简直不知道宪政为何物。梁启超是宪政的开山鼻祖，是中国第一个宪法大师。梁启超的很多观点到现在为止都还是很多课本中必须介绍的观点。而沈家本的观点只有在专门研究沈家本的法律思想时，我们才研究他。而我们研究法理、宪法、行政法、法史学等方面，梁启超都是一个必经阶段，他是我们法律认识史上的一个里程碑。 梁启超就法的起源、目的、法和社会的关系、法和道德的关系、法和人类的进步以及法和自由、法和管制等一系列问题都有过具体论述。我最近编写了《梁启超法学文集》一书，共收录了他十篇文章，内容涉及到法理、宪法、行政法、法制史、国际法等各个方面，现在看起来或许很多观点都是很浅的，但在当时都是最高水平的，因为当时是白手起家的。梁启超为近代法治事业作了最早的奠基工作，确实无愧为中国近代史上最伟大的法学家。至于他对近代政治的实际贡献，那就更用不着我来多说。
问：在《中华法系的亲伦精神》(编者注：文载《南京大学法律评论)1999年春季号)一文中，您是以西方社会的市民精神为参照系来分析的。这里，您是否能够比较分析一下，中华法系亲伦精神与印度法系、伊斯兰法系背后的宗教伦理的异与同？
范：这是一个需要作深层次研究的问题。这里简单说一下。宗教伦理下的法律精神是一种宗教精神，指导着一切社会规则与一切社会关系。宗教伦理把一切关系都看成宗教关系，家庭中父母子女是宗教关系，国家也是政教合一。宗教伦理既不强调人与人之间市场上的买卖、竞争、生产、交换、平等对待等关系，也不特别强调亲属间的亲疏尊卑关系，他们讲究的是宗教教义及宗教传导上的师徒关系和宗教观念上的长幼关系。这跟我们法系特别讲究亲子、血缘、宗法关系以及西方法系特别讲究市民间平等、自由、互利等关系都是背道而驰的。他们的这种宗教关系反映到法律方面就是整个法律制度基本上没有周密的法律构思，教义就是法律。所以在伊斯兰国家，在印度，过去几千年里好象就没有象样的法典，宗教经典常常充当着最基本的法典，例如《古兰经》、《摩奴法典》等等。
问：我国古代的法自然与西方的自然法思想，以及民本主义与西方民主主义之间，有着许多相同之处，但为什么西方最终能够在民众中树立起一种对法律的信仰，而我国却没有？我国老百姓对法律有的只是“法即是刑”的畏惧，而无信仰可言。这当然与我国传统上对法的概念和理解与西方不同有关，但我想这应该还有更深层次的缘由吧？
范：这个问题提得好。为什么西方人早早就对法律有着一种浓厚的信仰，而我国却没有这种对法律的信仰？我觉得，认为法律代表天下的公意与公利，这一点在中西古代是相通的。但关键是由谁、怎么样去发现、记录这种公意与公利呢。西方相信民意表决，古希腊，古罗马早就如此。而我国却一直是相信长官立法、圣贤立法，所谓“智者作法而愚者制焉，贤者制礼而不肖者拘焉”。过去的传统不必说了。在今天，我认为，要让人们信仰法律就得让人们在立法上真正有一点当家作主的感觉。感觉多一点信仰也就多一点。
问：您曾撰文指出(编者注：《中国传统法律文化的哲学基础》，载《现代法学》，1999年第2期)，中国传统法律文化的哲学灵魂并未完全僵死，某些方面仍具有其生命力，决不可简单否认。请问这“某些方面”主要指哪些？他们又是如何体现和反映传统法律文化的哲学灵魂的生命力的呢？
范：“某些方面”首先一个是指我们的法自然思想。古代“天道观”即天人关系中的“天人合一”与“天人感应”论认为，天和人在本质上有相通之处，人的责任与义务是使天道发扬光大，使天道更自然地发挥，正是这样一种意义上的天道观，决定了我们要法自然。为什么说“法自然”的思想没有完全僵化呢？因为如果我们本着这样一种观念去看天，看我们的责任，那么我们的立法，我们的人定法就不能过多地强调统治者或长官的意志，更多的应是强调自然的法则、天地的真理即自然规律。如果我们过分地逆天犯天，那么由此制定的法就不但不会给我们带来福利，反而会带来灾难。
人的使命是“参天地，赞化育”(语出《大学·中庸》)，即人要参与自然，要赞助促进大自然的发展变化，要使自然的发展更符合自然，与人类社会更不相悖。这种观念和我们当今的国际环保主义、和平主义以及欧洲绿色运动之类的精神都是相通的。你仔细思考就会发现我们中国传统哲学与西方现代法理学的追求有许多相通之处，只是我们对传统的东西阐述不够。“参天地，赞化育”是一个典型的最高层次、最高意义上的环保意识，最高意义上的地球保护意识、天人一体的意识。如果我们能够做到这一点，那么我们在自然界的地位，我们人类生存的条件，大自然给予我们的报答与回应，也就不会是今天这个状况。我们现在是不断向大自然索取，拼命的消费或浪费，扔下的尽是自然物的尸骨或垃圾。我觉得一次性工具用品，尤其是一次性文具、餐具、筷子、包装、针管之类是人类“败家子”最典型的表现。如果我们再这样以这种方式消费下去的话，我觉得这是我们全人类的“共同自杀”。
我国传统哲学讲究天人合一，天人感应，强调人类要保护环境，对大自然追求和谐与协调，这在现代仍具有其生命力。当然，也有人认为中国传统哲学有消极保守之嫌，我想，那就让我们试试中西哲学合璧吧！以西方的那种讲究向前发展、不断进取开拓与索取的哲学观来中和一下我国的传统哲学。但我们千万不要学他们那种消费发烧或癫狂。
问：谈到这里，我不由得想起您在对待传统与西学立场上的明显转变。据说原先您是坚持全盘西化论，但现在又转向阐扬国粹、中西合璧；您曾提出要在中国实现市民法伦理和亲属法伦理的结合，建立有中国特色的法治模式，但按这种“互矫弊病，互吸精华”的方式形成的一个新伦理整体，怎么能保持各种因素之间的亲和呢？结合近年来一些学者(如启良教授)对“取其精华、弃其糟粕”的批判，我们又想问，您又是如何分辨什么是“弊病”，什么是“精华”的？
范：这是一个相当好的问题。中西合璧确实存在一个“血型”问题。也就是说，中国的传统伦理与西方的传统伦理两者是否能够完全融合，是否会发生排异反应，的确是应该认真研究解决的问题。我觉得，整个社会在防范官吏贪赃枉法，在对人的关怀与保护，在人道的设计，在社会组织的管理，在对自然的制度因应等方面都有着根本相通的地方，这可能也就是我们中西合璧的一个最大的根据和理由。而且，中西双方都几乎是在相同的时间有民族有国家。建立国家之后，双方所面临的社会问题也基本一样。于是，解决同样的问题，大部分也都会采取同样或类似的方式。因此，我们的亲属立法与西方的市民立法也肯定存在着“大同”的一面，相异只是“小异”。古代我们向他们传播文化，现在他们向我们传播文化，这说明彼此之间的血管也还是相通的，血型也是基本可通的。
至于说“糟粕”与“精华”，我也认为，在中国传统文化中，你不能够找出一个专门的“糟粕”或纯粹的“精华”，尤其是在思想性方面的东西更是如此，绝对的精华与绝对的糟粕都是不存在的。所以，精华和糟粕的区分关键就要看我们后人的智慧。同样一个东西，我们要学习他，但同时也要在制度上去防范它引起的不良后果。因为一个好的东西同时会存在着一种负面作用或副作用。咱们学习西方，也可以将“拿来主义”赋予新意。就是说不管懂不懂，先拿来，试一试，久而久之，智慧提高了，你就自然而然地把精华吸取了，对糟粕有了清醒认识而且会避免。所以，在拿来试用之前，一定要分清哪是精华，哪是糟粕简直是不可能的事情。
问：但不管怎样，我想中国传统法律观念中，有一个方面的东西，可以肯定其糟粕成分要多一些，那就是传统法律观对于“法”的理解。我们古代给法下的定义，从来就是狭隘的，把“法”简单地等同于“刑罚”、“赏罚”或“罚”。而在西方，“法”首先就是一种科学地管理的手段和方法，内容非常广泛。请问造成这种差别的根源在哪？
范：是啊，为什么我们一说到法就想到斧钺，想到刀锯与大刑；而西方一提到法律就想到权利、正义与公道？为什么中西两方的祖先走的就不是一条路？为什么我们一开始就走上了这条路？这确实是值得我们去探索的问题。我个人认为，这可能还是跟最早的法律形式和法律内涵有关系。追根溯源，最早的欧洲法律，也还是那种好象大家共同决定的东西，所以西方产生了“社会契约论”；而在我国古代，从没有一个“社会契约”式的法律，我们有的只是长官、圣贤的立法。这是历史上的客观存在决定了人们的意识。观念上的根源可能就在于中西两方的人民观不同。依中国法系的“人民观”，人民是群氓，时刻需要管制、教化，而管制教化之具除了道德伦理说教之外，就是法律。而依西方法学的“人民观”，人民都是有理性智慧者，有自管自治自教的基因，因而应该有“自由”、“自主”，因为理性能使其如此，也必使其如此。而这种不同的人民观也就决定了中西法的观念与内容上的差异。
问：那么就现实情况来说，这种“法就是刑”的观念对我们法制的发展会有什么样的影响呢？
范：这种观念对我国的法治建设的确有着很大的不良影响。因为法律是管教之具，是一种外加的强制，有时跟我们的生活不相适应，人民对法律有一种天然的疏离感。所以我们才要不断地普法。现在的问题是，我们又常常用普法的方式向老百姓灌输“法就是刑”的观念。比如说，我们各地的普法小册子，印的都是公民的义务以及违反义务的惩罚规定，很少有认真全面地告诉老百姓有哪些权利以及法律会怎样地保障这些权利(即救济途径和措施)的。不仅如此，司法、执法的过程也让人民感到“法就是刑”，不是杀头、坐牢，就是没收、罚款，人民看到的法律适用似乎就是这些。执法队伍一支支一个个都是大盖帽和肩章，大多都有武器，至少有电警棒，出来都凶神恶煞，都是一副“大刑用甲兵”的样子。你怎么能让人民感到法律是客观的公道正义？
问：照您的观点，中国法治特色应该是中西法伦理的合璧。问题是，这种中西法伦理的合璧，怎样才能上升到法律制度层面上的合璧呢？如果说法伦理为“体”，法律制度为“用”的话，那么，您是如何看待这种体用关系呢？
范：我认为，先应从制度上来考虑，通过制度来体现伦理，通过制度来承载伦理，中西合璧的新制度就要体现中西法伦理的合璧。要建立中西合璧的中国法治模式，首先就要在制度上把法律程序、法律仪式这些可操作的东西完善起来，然后在制定制度过程中，尽可能既体现传统的亲情伦理精神，又强调西方市民伦理中的民主、平等和自由。这要求有很高的立法经验与立法智慧。所以在“体”和“用”之中，我首先关注的是“用”，当然立法者在制定“用”之前，在心中也应该有一个“体”的构思，不过没有必要在这之前过多地去宣传、推行这个“体”。有了“用”上的合璧，“体”就自然融入“用”之中灌输给老百姓了，普遍选举、直接投票、公民陪审、政党竞争，还有刑法制度、司法制度、立法制度等等中的许多内容，可以先试着，练着，久而久之，也就实现了中西两“体”的最终合璧。
问：无论是传统的法律，还是现代的法律，都存在着法律的道德化与道德的法律化问题，如对当前国民的冷漠、怠责和怯懦的法律治 疗就属于这一范畴。对当前我国社会主义法治建设来说，如何正确处理这二者的关系呢？
范：事实上，道德法律化与法律道德化在民主的体制下是一个过程。如果说在社会主义法制化过程中，这两者在具体的操作过程中哪一个更重要？我认为道德的法律化更重要。当然，我们说的道德是指民主自由平等的道德，是新型的道德。这种新道德是从西方传到中国来的，但我们现在体现在我国法律中多为表面上的原则性的宣言，可以操作的东西太少。战国时商鞅讲“国皆有法，而无使法必行之法”，我们也是如此。当然，他所讲的“使法必行之法”是指严刑峻法。那么我说，我们今天的“使法必行之法”是指可操作法、程序法、救济法。我们应当把西方传过来的新道德尽量具体细则化为可以具体操作的法律规范，特别要规定一旦违反它该如何启动某种救济程序。关于这个问题，我曾经在《中国法学》1997年第4期发表过《国民冷漠怠责与怯懦的法律治疗》一文，也曾在《法制日报)1999年7月23日发表过《见危不救：外国法及中国旧法的启示》一文。如有兴趣，可以一读。
问：我们读过。现代中国立法中，有人主张道德问题不用法律来；规制，比方说第三者介入、通奸以及您的文章中提到分析过的“见危不救”、“见罪不斗”，这些问题都只能是道德范畴，放进刑法是否可以？您觉得这一主张之症结在哪？
范：立法者误解了法律与道德的关系，也误解了西方的法律和我国的法律传统。他们认为法律与道德一定有明确的界限。我想，这就是他们的症结之所在。就说“见危不救”、“见罪不斗”吧，这是道德问题，但同时也是法律问题，外国在刑事法律中都有规定，我们社会主义的刑法相反没有规定。社会主义应该是最强调社会道德和公共利益的主义，为什么在这个问题上反不如人家？社会主义法应该是最着眼社会公益、社会福利、互相关怀、互相照顾的，现在你标榜社会主义反过来把社会公益看得更轻，人家“狼与狼关系”的资本主义却反过来把公益看得更重，这是什么逻辑？所以我认为这是立法者对法律与道德关系以及中西法律传统的误解所致。我们在社会公德沦丧，全民族关注公益、关怀同类的人道主义精神下滑的时候，更有必要把有些问题变成法律上的强制。
问：在对待西方法治精神的引进时，理解不同是导致分歧的一个重要原由。我国在对待“身份与契约”的关系上与西方存在着怎样的差别？
范：西方法中很少有身份制的特点。梅因在《古代法》中说法律是“从身份到契约的运动”，所谓身份法就是法律条文规定社会成员间有先天原因造成的、不是后天竞争造成的差别，如中国古代法特别强调远近亲疏贵贱长幼皆有差别。我国建国以来，仍有这种差别，比如户口差别、出身差别、政治党社差别、性别差别、地域差别、民族差别、城乡差别等等，在法律上都有一定的体现，有时是立法者自己也无心的体现。当然，原因是多方面的。但有一点应该是明晰的，那就是身份歧视在法律里面还常常体现出来，我们还没达到契约法这么一个发展阶段，正处于身份法到契约法的过渡时期。
问：前面已提到过古代中西两方人民观的不同对法律制度的起源、本质与作用都产生了很大影响。我们觉得中国传统的“行政”一词也典型地体现了我国特有的人民观，如孟子说“为民父母行政”，将老百姓置于一种被管教的地位。您对此有过自己的考察，您把这种行政称为“三作合一”行政。能否谈谈中国传统行政的这种特点以及形成原因？
范：中国古代官吏自称是“牧民者”，“牧”即“行政”之意，其根本含义是管理和教养。中国传统行政的特点主要体现在作君、作亲、作师三者合一。首先是作君与作臣的关系。行政活动首先体现为对人民的控制管理，皇帝是天下之君，诸
为什么会有这“三作”的特征？我想，这可能与中国的地理环境，社会组织形式、生产方式、家庭制度、生产力等因素有关。中国传统行政是由家长制而来，在家庭中的“三位一体”的家长制渐渐转变为国家的“三位一体”的政治制度，这是自然而然的，因为国家也是一种家庭，是君主的家。那么，三位一体的家长制又是怎么生出来的呢？我猜想，原因有二：一是内陆型的农耕文明所致，这种复杂的需要周密安排的文明更强调子孙对组织生产的家长的服从，更强调复杂的农耕技艺在一种家长具有君师身份的条件下的传授。二是小农氏族社会中特有的伦理倾向使然。这种伦理比其它任何文明中的伦理更加强调尊长权威的神圣性完美性，故去的尊长通常被尊为祖先神，在世的尊长虽次一等，但当然应是人间三个最值得尊敬的身份的合一。
问：听说您一直在研究“中国传统法律文化能为现代法治贡献些什么”这一问题，您能否全面地概括一下您的研究结论吗？
范：谈不上什么结论。体会性的认识是有一些的。这可以概括为十个相通或相似。具体说来，十大相通是：(1)中国“法自然”思想与西方自然法思想相通；(2)中国民本主义与西方民主主义相通；(3)中国的“(汤武)革命权”观念与西方人民反抗权观念相通；(4)中国的“公天下之法”观念与西方的人民公意立法观念相通；(5)中国的“法重
我一直认为，中国传统法律文化弊端重重，但我一直也在警告自己，不要全盘否定。因此，我常常留意寻找中西法律文化的暗合，近年也自认为找到了一些，写过几篇论文，但很表面。我认为，这些应是未来中西合璧的法治的基石。我的尝试，是想找到一条新路子。叫一个有五千年文明的民族放弃自己的一切文化观念是不可能的，中西文化的融合是必然的。不管你愿意不愿意。想阻拦是不成的。我们所能做的是使这一过程提前到来，少走弯路，或更早取得应有的理想的结果，让国人尽量少交学费。
问：
原载湘潭大学本科生学术刊物《湘江法苑》第三卷 （2000）
徐阳光 张艳 阳永恒