朱苏力教授访谈：本土资源与现代法治
苏力(朱苏力)：江苏人，1955年生，1982年毕业于北京大学法律系，获法律学士学位；1985年在北京大学读研究生期间去美国留学，先后获LL·M(商法和税法)、M·A(美国法律制度)和PH·D(法律交叉学科研究)学位。1992年回国任教.现为北京大学法律系教授、博士生导师。代表作为《法治及其本土资源》(1996)，译著主要有《法理学问题》(1994)、《法律的运作行为》(合译·1994)、《宪政与分权》(1997)、《司法过程的性质》(1998)等，以及论文多篇。
问：在我们看来．你的《法治及其本土资源》与梁治平先生的《法律的文化解释》都是一部非常及时而重要的著作，都给中国的法学研究注入了新的思维模式，提供了新的研究进路与方法。但我个人认为，梁先生注重于以西方的法治观念来检讨我国的传统法律文化，而你却立足于我国的本土资源来反省西方的法律文化。不知你是杏认为存在有这样的一种分歧?它们各自所反映的价值取向如何?怎样看待这种分歧?
苏力：我与梁治平确实有所不同，但更有共同之处，都强调法学理论本身的统一性、完整性和逻辑的严密性，学术研究上不存在东方与西方孰高孰低的问题，而最主要的是去尽力理解前人、研究前人，去理解现实、关注现实。至于区别，梁治平也许更注重观念，而我不太注重观念。就此而言，我是反文化主义的．仍坚持比较传统的马克思主义研究方式，认为社会结构决定社会文化，社会生产方式影响社会组织结构，社会组织结构影响人们的社会关系，法律则是用来调整人们的这种社会关系的，而不能仅仅从观念上去理解。比如，熟人之间借钱，因为彼此的关系很熟，不需要法律(例如订合同)调整，而若是陌生人之间借钱，则情况又根本不同了。中国由小农经济条件下的“乡土社会”走向现代市场经济社会，“熟人”越来越流动成为“陌生人”，法律也因此越来越多，越来越为整个社会所需，并用以解决人们的社会关系中存在的问题。而梁治平一直注重文化观念的因素，这在他的《法律的文化解释》等著作中体现尤为明显。如同从重视观念上看，这其实仍是与儒家思想相通的。这种学术使命感和学术责任心，尤其是对中国传统文化的尊重，是极其可贵的，但这种过于倚重文化观念的路径走得太“唯心主义”了。而我觉得中国古代许多思想家、包括许多儒家代表人物，他们并不是这么“唯心主义"的，比如孟子讲“君君、臣臣、父父、子子”，“老吾老以及人之老”之类，都是因为当时小农经济社会必须从最基本的东西做起，从最贴近的关系入手-都是很关注现实的“现实主义”，不象后世的新儒家那样企望仅仅从精神上发掘出什么东西就能够“内圣外王”。
问：你所理解的“本土资源”与传统文化显然是不同的，那么，它与新儒家提出的“返本开新”、
苏力：我所提出的“本土资源”与新儒家等观点关系不大，我不是从新儒家的传统范式上出发的，而是通过对社会科学研究得来的。“本土资源”如何理解，这里首先一点是要理解“知识”的“地方性”。我们不可能仅仅通过书本去理解一个社会，仅仅靠语言去理解西方。实际上人总是通过在实践中与各种具体的人、事打交道，才能获得真正的知识，并在此基础上推衍出去，“人同此心”之后，才有可能以自己的经验去理解对方的经验，实现知识的交流。人的知识是从每个人的经验出发的，正如一则民间笑话所说：一位挑水工忽然想起，皇帝用什么扁担挑水？他的结论是：用金扁担！因为他的生活经验仅仅局限于此，他对皇帝的理解也就相应如斯了。我们对法治的理解、尤其是对西方社会的理解，其实同样是从自己的经验出发的，这就需要我们认真研究自己日常的生活经验，先理解“本土”的东西。我们经常听人批判中国传统社会没有法治观念，这其实并不是有无法治观念的问题，而是一个“熟人”社会的问题。而在现代社会中，法治随着熟人的陌生化而越来越成为社会每个成员的事情，成为大家都遵守的新规矩。所以，我倡导本土资源并不会走向传统，相反，它始终强调的是生产力的发展变化，强调这一最根本的现实。另外，“本土资源”也是针对一种学术思潮而来的。目前有不少人都在倡导“与国际接轨”，眼光都投向了国外，但这些人大多仅仅只通过书本知识、通过“媒妁之言”来了解西方，即使有机会到国外学习，也难以在短短几年就真正理解西方社会，因此在我们大力学习西方的同时，我们往往也忽视了日常生活中那些至关重要的东西。提倡“本土资源”，正是为了重视这些往往被人忽视的东西，而并不是排斥对西方的了解与学习。事实上，如果我们连本土的东西都不能理解，又怎么能“推己及人”、“触类旁通” 地理解外来的东西呢?
问：民间法(或非正式制度、习惯性规则)的存在是无庸置疑的，尤其是在我们这样一个幅员辽阔而政治经济文化发展很不平衡的国家里。因此，国家法向民间法作某种程度上的妥协，以求得秩序的稳定就具极其显要的意义。但问题的另一面是，法治精神的本质要求之一即是法律的普遍性，你是否认为国家法向民间法妥协会损害法律的普遍性?
苏力：这个问题我曾在《法律规避和法律多元》等文章中谈过国家法应保持适当的威慑性，否则就会由于过多的规避而使国家法变成不起作用的法；如果法律规避只是在不可避免的情况下才发生，那么它还不是那么可怕的事，而真正可怕的是由于长期的规避而眼中不再有国家法。在我国这样一个政治经济文化发展很不平衡的大国里，国家法向民间法作某种程度上的妥协是具有重要意义的，在最起码的意义上，是尊重人民群众的首创精神。因为传统法学理论认为法应由国家统一制定并由政府颁布，我们也往往只认可这些颁布生效的文字规则，而忽略了由于各地不同条件下因地制宜所产生的许多用以解决纠纷的地方性规则、习惯，忽略了民间法的存在价值，所以我强调国家法向民间法作某种妥协是有针对性的，我们不能只是关注写成文字的法，还应更关注百姓究竟是怎样活动的，他们正在遵守怎样的规则。当然，法律的普遍性也是一个重要问题，但仅仅强调法的普遍性与特殊性、灵活性与原则性还是不能真正解决中国问题，而真正要解决的还是靠生产力发展。如果生产力始终没有发展．社会仍处于封闭、静止状态．比如说村庄里家家都自给自足，人人都安贫乐道，人们怎么会、又怎么有必要了解“反不正当竞争法"之类据说很重要的法律法规呢?因此，生产力发展才是法治的根本．而这一切都需要“时间”。在这个意义上讲，我是相信一句古语：尽人力，听天命。
问：就我个人的浅见来看．你的一些专著与论文似乎都在强调一个核心；社会现实。尤其使我感触颇深的是，你曾提出“阅读中国市场经济中的秩序”，并对“市场经济就是法治经济”这一命题提出了质疑。我想冒昧地问一句，过分地强调阅读现存秩序、认识社会和理解现实，是否从某种程度上否定了理论的先导或诱导作用？是否会成为一些不负责任者或懒人哲学者推卸责任的托辞或借口？
苏力：关注现实并不会否定理论的作用，但我对理论的作用始终保持一种审慎的态度。可以说，制度、秩序、法律、市场等等，无一不是人们行动的结果，而理论只是学者们对此的提升与抽象。就此而言，社会现实是原因，理论只是结果。如果夸大理论的作用，那就有可能把理论视为现实的对应，从而把理论的逻辑视为社会的逻辑，这样做，表面上抬高了理论工作，实质上却可能断送理论工作。理论的意义并不在于是否再现了现实，从而非得先导或诱导现实不可，而在于其自身之存在。正如我曾说过的，即使仅仅只阅读当代中国市场经济发展过程中的秩序，也是很不容易的，这哪里会成为懒人哲学的托辞呢?
问：你在《法学研究》(1998年第1期)上发表的《中国二十世纪的现代化与法治》一文提出了法治的“五个悖论”，极富启发意义。在我个人看来，应该还存在“悖论之六：法治与人治”。我个人认为，法治与人治并不是谁优谁劣的关系，而是互为矛盾、相为并用的关系。尤其从“本土资源”这一意义上来说，中国的人治思想并不如一些“法治论者"所批驳得一无是处一样。人治思想并不与专制、暴政有着必然的联系，相反．它极为强调执政者、掌权者的自身修为与道德素养，关注着人的本身。法治思想也并不总是与民王、自由相伴而行，相反，它有时会成为别有用心者玩弄手段和斯世盗名的工具与武器。就我个人的浅见来看，中国目前的腐败与过于强调法治(严格来说应是法制)有着密不可分的关系。我们惩贪倡廉的措施一部部出台，反腐倡廉的机构一个个设立，结果呢?腐败更加猖獗．难以遏制!你是否认为这与我们目前过于强调法治而轻视人的自身修养有一定关系?你是否认为法治与人治之间存在有某种紧张关系?
苏力：“法治与人治”这个悖论我当时也考虑过，但它们也许并不构成一组悖论。我曾与人谈论过一曲颂歌《春天的故事》，这在某种意义上是对改革开放时期精英治国的歌颂，是对“人治”的某种肯定。确实，如果“人治”真的那么坏不堪言，则人治与法治的争论也就太没意义了，我们的前人在这方面也就太“笨”了。之所以争论，正是因为人治与法治都是基本的治国方略，都是有效的，仅仅只在适用的条件与时期上有所不同。一般来说，改革之初、创业之初，人治更有效，但随着社会格局的日趋稳定，人治所赖以成长的政治领导人的“个人魅力”不复如初，人治的威信、能力也就难以为继了，这时就需要法治，需要以制度来维系并保障整个社会的秩序与稳定。就此而言，法治实质上是一个“滞后”了的问题，只有在秩序制定了以后，法治才可能产生。如果在改革之初就推行“法治”那反而是一种“保守”，因为法治本身正是要把现有的秩序加以神圣化，而改革之初乃至整个改革的进行阶段则更需要打破旧秩序、寻求新秩序。所以，这一过程是由变法的主旋律到法治的主旋律的变奏，其间有个“时间差”。法治是否合适，要经历这一“时间维度”才能知道。我们有不少人在谈“法治”问题时，往往忘记了这一“时间维度”，把“法治”这一历时性的过程予以共时化了，这就难免过多地耽于天真与幻想了。至于司法腐败是否与忽视“人治”中人的素质修养有一定的关系，也许是有的，但我更大程度上认为这个问题与社会变革有关，在此不拟详谈。记得美国法学家波斯纳说过，一个真正的法治社会是不大强调那么细密的规则的，而制定那么细密的规则，这恰恰说明这个社会缺少规则。我想，这对于中国当前的“法治”呼声也许不失其启发意义吗。
问：你在政府与民间的关系上往往更倾向于后者，这样一种“民间立场”十分可贵．但在“论法律活动的专门化”一文中，你对这种民间立场似乎又作了动摇．明显的例证之一是对舆论监督作用的反省与批判，你对此怎样看待?
苏力：我当然并不否定加强舆论监督作用的合理性，它至少会对司法腐败现象有一定的遏制作用，但如果因此而形成一种“法学理论”，它也许就成了一种短见的政治性主张。舆论监督也许确是大多数人的“民心”之所系，但作为特定社会、特定历史时期的“民心”具有很大的不确定性和流动性，而且它更多地可能涉及一些政治性、道德性的问题，如果以“民心”去干预司法，那么既可能出现“外行领导内行”的局面．又可能出现法律问题的政治化、道德化，而这对于法治建设是极为不利的。更何况，社会舆论集团同样有可能是一些利益集团．比如以新闻界为代表的舆论界，并不总是公正无私的，也绝不会总是千真万确．新闻部门的腐败也许并不比司法腐败少，有偿新闻、虚假报道，我们见得还少吗?所以我一直认为，司法活动应当与舆论监督保持适当距离，保持必要的反省与批判。
问：你特别强调民间社会的内在合理性，注重农民自身的原创力和理性。但农民的理性是一种个人理性，由于其闭塞性，缺乏对知识、信息、政策资源的了解，所以缺乏一种“社会理性’’。也就是说，当农民为自身的利益作一种个人化的估算时，他永远不能摆脱由于视野狭窄而成为政府“寻租”的对象。每次改革都成为弱肉强食的斗争，农民的原创力并未给其自身带来多少好处，用何清涟的话说，“每一次改革成了官僚的免费午餐”，所以，这似乎是一个悖论。在这个悖论里，制度应该起到调节政府与农民利益分配的作用，而似乎不应该过分强调民间社会的内在合理性，因为这看似对农民有利，实施起来却未必一定有多大好处。另外一个问题是，你将法治与法制、秩序是等同的，“法律是对现状的神圣化”，但是法律也有其他的价值取向，如“自由、平等”，那么这些价值取向之间的关系又如何呢?
苏力：没有秩序的生活是人们不能容忍的。迪尔凯姆在《自杀论》中说过，在经济快速发展的社会里，人们的不满与困惑感会加剧，精神病患病率和自杀率也会上升；托克维尔也研究到，革命往往发生在变化频繁的时期。这都是因为社会各方面变化太快，把人们的反感都调动起来了，而人们实际上是比较喜欢稳定的。人们之所以不反感新奇，是因为这里还有个“预期利益”，预期自己会从新奇中得到不断的改善，而如果新奇不会带来好处，人们是不可能喜欢新奇的，正如八十年代改革时期有句俗话：“端起饭碗吃饭，放下筷子骂娘”。从这层意义上讲，所有的人都是喜欢稳定的“保守主义”，秩序的重要性也就由此凸现出来。秩序同时也是自由的基础，比如说开车，如果没有稳定统一的秩序规则，那么随时随地都可能出现“撞车”，而有了规则秩序之后，不仅得到了自由，也得到了效率。秩序当然是强调平等的，但又不是简单意义上的平等，由于社会中的人们是千差万别，这种平等就仅仅是一种机会平等，有时甚至机会也不平等。就“法治”而言，我个人觉得自由比平等更重要，“自由”鼓励人们在社会中杰出，而“平等”则有可能削弱这种能力。“平等”只应是基本权利上的平等，而过分强调平等也许反而妨害了这种权利。‘我们之所以反省计划经济，是因为在那种体制下，即使是那些优秀者能发挥极大的创造性，但他们创造的财富却被大家在“平等"的名义下以表面公平的方式掠夺掉了。我们看问题不能仅仅从概念上看，法治的“秩序”实质上是包含了这些内容的，当然它们内部还是有个序列的，这些序列因人而异。有人也许更偏好“平等”，我则更偏好“自由”。
问：理论一旦脱离了实际，就显得苍白无力。我国目前的法学理论研究似乎还存在相当大的问题，甚至可以说还是在为西方的法学理论作注脚。你认为导致这种情况出现的原因何在?
苏力：我个人认为当前的法理学最大的困境是不研究实际，以至法学理论水平有相当一部分在某种程度上说是倒退到了马克思主义以前。而在所谓研究实际的法学理论研究中，我们经常更换的只是一些政治性命题，而没有真正的法学理论性命题，没有新的学科知识渗入，没有实证研究。其实．我们正处在一个非常容易出成果的时代，关键是要从前人的知识框架中跳出来，还要有一个“眼高”的学术自信心与进取心。此外，我还认为，保持学术立场也很重要，存学术上做一个“保守派"或“激进派”并不难，最难的是做一个现实主义者，而一个现实主义者从来不可能轻易地进入保守或激进的圈子。
问：中国的法治实践，不管是现在的政府推进型或是想象中的自然演讲型，抑或是“殖民者”(假定)的移植，都是要在中国进行的，都是要有“中国十几亿人民活生生的实践”，要说“本土资源”，在上述情形中都是存在的，以此而言，在你的观点架构内，本土资源实际是一个假的问题，也就是说根本不能成为问题的。中国要进行法治建设，在近现代史上是缘于“比较劣势”，近于“落后就要挨打”(不必然)的情势的一种必然选择和合理路径，因此理念的作用是益为突显的。中国从未有过法治(法治仅是西方的观念、实践模式，在原本意义上)，所以法治进程中必须充分重视法律家的作用，这里不能不引起我对中国法学本科教育的一个批评，目下在考核教育上所做的种种努力，无非是对这种失败的一种遮掩而非反思。这种狭窄的眼量和胸怀所培养的法学家是让人存疑的。还是回到问题上来，赵晓力说你的《法治及其本土资源》存在“逻辑上和风格上的断裂”，强世功则说你“游移不定”，我则是在批评与挑战的意义上使用他们的提法。我在此不想获得满意的正确的答案(从来不曾永远也不会有)，仅想得到一个较为满意的解释。
苏力：我所讲的“本土资源”只是一个符号的问题，如果我们总是在这方面讨论，可能会把真正应当关心的问题给忘了。另一方面，结论确实不太重要．因为我们要始终保持一种开放的心态，既勇于坚持自己的观点，又随时准备接受更有说服力的理论、模式和观点；何况结论也总是口、针对某个个别的问题而来的，例如孔子就从不给“仁”下具体结论，而是把“仁”运用于种种不同场合，这便是一种非常实用主义的认识世界的态度。我从维特根斯坦的语言哲学中也认识到，一个语词的多样性，是通过多种用法而习得的。所以，从这方面来看，我可能存在如你所说的“游移不定”，但我并不认为这是一个贬义词，它实际上是强调一种思维的流动性。至于“理念”的作用，我并不象你所强调的那么看重，相反，我认为“理念”在整个社会中不太起作用，如果别人就是不肯接受你的“理念”，你拿他怎么办?正如我以前说过的“知识身体化”，理念，尤其是法治的理念也必须有一个身体化的过程。而且我认为，中国的法治不在于有没有法治的理念，而更大程度上在于有没有细节性、实践性的东西。许多事情都是先有人去做了，才有人去总结成“理念”，而有时甚至连总结也不必，法治的许多知识都是如此。所以，我并不否认法治应当有它追求的目标，但把它当作一种“理念”，那也许太模糊了。
原载湘潭大学本科生学术刊物《湘江法苑》第二卷 （1999）
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