胡云腾教授访谈：刑法的人文关怀
编者按：胡云腾，男，安徽省霍邱县人，法学博士。现任最高人民法院研究室主任。采访时为中国社会科学院法学研究所研究员、副所长，中国社会科学院研究生院法学系教授，刑法专业博士研究生导师。主要社会兼职有：中国法学会刑法学研究会副会长，中国人民大学国际刑法研究所兼职研究员，研究方向为中国刑法及其相关问题，主要有刑法的基本原则、死刑、经济刑法和国际刑法中的人权保障问题。先后参加和承担了十余项国家和社科院重点科研项目的研究工作，发表学术论文50余篇，出版独著、合著的著作30多部。代表作有《死刑通论》、《罪刑法定原则及刑法现代化》、《存与废一死刑基本理论研究》等。
问：您在“死刑三人谈”中提到死刑的人道化包括立法人道化和司法人道化，尔后邱兴隆博士又补充了行刑的人道化。在行刑的人道化上，最高人民法院最近发出了关于推广使用注射执行死刑的通知，那么您如何评价“注射执行死刑”的方式?
新中国成立以后，我国长期采用枪决的方法处死犯人，这种执行方法尽管快捷，成本也不高，但造成受刑人血脑涂地，场面恐怖，很不文明，同时也容易产生一枪打不死再补一枪或数枪，以致受刑人受到更大痛苦的情况。因此，我国法学界也有改革死刑执行方法的呼声。1996年刑事诉讼法修订时，规定死刑采用枪决或者注射的方法执行，这是在保留死刑的前提下，死刑执行多样化的一个开端。此后，我国云南昆明市中院率先尝试用注射的方式执行死刑，并成立了专门的研究小组对有关的问题进行研究，后来，注射死刑又在成都市中院等地进行试点。现在，最高人民法院专门下通知要求尽可能够多地采用注射，说明我国采用注射处死的条件已基本成熟，我国的死刑制度又向刑罚的人道化方面迈进了一大步。
问：很多学者都从功利和报应的角度来论证“死刑废止论”，您认为除此以外还有其他更合理的论证方式吗?能否请您阐述一下您关于“废除死刑”的一些基本理由?
胡：自从死刑存废之争产生以来，关于废除死刑的理由数不胜数，我在我的著作中曾经对此做过归纳和总结。总起来看，传统的废除死刑的理由主要表现为三个方面，即死刑是报复和复仇的文明形式(死刑是以恶去恶不具有公正性)；死刑没有特别的威慑效果(在保留死刑的国家里杀人等恶性犯罪的犯罪率并不低，在废除死刑的国家里同类犯罪的犯罪率并不高)；死刑是不人道的刑罚(死刑以剥夺犯罪人生命的方式执行，与残害犯罪人肢体的肉刑同属酷刑)。近几十年来，人权保障则成为废除死刑的强有力理由，在联合国的人权文件和某些区际人权文件中，死刑已经被列入取消的对象，联合国人权委员会及其执委会1998、1999年2000年年会连续谴责并呼吁废除死刑，并曾经于1999年底发出呼吁，希望各保留死刑的国家，在千禧年到来之际，都停止执行死刑。
另外，除了死刑不具有公正、功利、人道和人权保障等作用以外，还有很多废除死刑的理由。如死刑并不可能公平地适用于所有的同类犯罪，行为人即使都犯了故意谋杀罪，但由于其聘请的律师不同，其本人的政治、经济地位不同，以及其出生、种族、性别不同，往往有的被判处死刑，有的没有被判处死刑。实际结果是，穷人、黑人和男人更容易被判处死刑。又如，死刑断了犯罪人的自新之路，浪费了宝贵的人力资源，且无助于弥补社会和被害人受到的损失，等等。但是，现在最受重视的理由是，死刑存在错判的危险，即不论一个国家的司法程序设计得多么严密，适用死刑都可能错杀无辜，一旦发生了这种情况，就等于制造了无可挽回的罪恶，而从世界各国的司法实践看，错判死刑的案件屡见不鲜，因此，反对死刑的人认为，与其保留死刑错杀无辜，不如废除死刑，这种观点已成为日本、欧美学者废除死刑的最重要的理由。遗憾的是，在我国，尽管死刑存在错判，但并没有成为废除死刑的重要理由。
如果从更广阔的社会背景看，废除死刑的理由就更多了：我国因故意犯罪而致死的人数一年不过两三万，但是，每年仅交通肇事死亡的人数就有近10万人，至于自然灾害、人为事故致死的人数，更是天文数字。所以，用死刑来保障人的生命权免受犯罪侵害之说，是十足的误解。至于说为保护经济秩序而保留死刑，更不能成立。经济犯罪一年对社会造成的危害，可能还赶不上一个决策失误对国民经济造成的危害。前几年司法实践对盗窃两三万元即判处死刑，殊不知，高官或企业老板们的一顿酒席就值这个价钱。即使保留死刑能够为国家减少几十万、几百万乃至几个亿的损失，那么，如果这几个亿的财产转眼间就成为某些官或商的杯中之物，从社会效用的角度讲，它与犯罪分子占有又有何种区别?所以，一个国家企图通过死刑去维护的东西，可能恰恰是它不重视的东西。与其这样，国家何不废除死刑呢?
问：您在博士论文中为废除死刑开出了一张“时间表”一100年，在中国加速与世界接轨的今天，100年能否再短一些?在废除死刑的道路上。是否也可以来“三步走”、“四步走”或者其他一些相对具体的计划?
胡：我在我的博士论文中确实提出过一个废除死刑的“百年设想”，这个设想现在受到很多人的诟病：有人认为这个估计太悲观，太保守；有人认为是胡猜乱想，没有根据；还有调侃说，反正100年后你也不在了，兑现不了也没法找你，等等。但是，当时我之所以提出这个估计，还是有根据的：一是西方国家的经验。从死刑存废的历程看，英、法、美、日、意等国从大量减少死刑到基本上废除死刑或者彻底废除死刑，都用了100多年的时间，我国的情况比它们复杂得多，同时严格说来我国尚未进入大量减少死刑的阶段，因此，我觉得我国要实现彻底废除死刑的目标，估计需要100年的时间。二是中国的社会发展水平决定废除死刑需要百年左右的历程。我认为废除死刑归根结底是由一个国家的社会综合发展水平决定的，只有社会发展到经济发达、科技先进、文化多元、人性宽容且地区差别、城乡差别基本消失，中国基本上达到西方发达国家现在的发展水平之时，才真正具备废除死刑的条件，而这至少需要100年的时间。
当然，我的上述设想仅仅是猜想，我当时没有考虑到国际社会和区域组织的强制性影响，现在看来，这些因素的巨大影响不可低估，甚至成为很多国家废除死刑的主要因素。例如，东欧国家、前苏联国家包括俄罗斯，现在都废除了死刑或在最近将废除死刑，其主要原因不是这些国家具备了废除死刑的条件，而是这些国家都希望加入欧盟，但是，欧盟的态度是，任何国家加入欧盟的先决条件必须是废除死刑的，起码必须停止执行死刑，东欧国家为了早日加入欧盟，都不得不接受欧盟开出的条件。对我国来说，尽管没有加入欧盟的压力，但是，加入国际人权公约的压力还是存在的，而现有的国际人权公约都是反对死刑的。所以，如果我国政府能够像加入WTO那样批准国际人权公约，那么，我国废除死刑的日子就会大大缩短。
至于中国废除死刑之路如何走，我在《死刑通论》中作了论述，我认为，无论最终废除死刑的时间是长是短，都必须经过不断地减少死刑的适用范围，例如先废除经济犯罪的死刑，尔后废除国事犯罪、军事犯罪的死刑，最后废除杀人犯罪的死刑这样一些阶段，死刑不可能是突然废除的，废除死刑之路必须一步一步地走，必须慢慢地走。
问：刑罚资源是有限的，而犯罪则是无限的，尤其是在犯罪的方式、手段空前恶化的时期(比如“9．
胡：犯罪是无限的，刑罚是有限的，这两个判断都是正确的，以有限之刑罚应对无限之犯罪，必然难以奏效，这种说法也没有错。但是，这些说法均忽略了一个基本的事实，那就是打击、控制犯罪的手段也是多种多样的，刑罚只是其中的一种手段。我们同样可以说，打击、控制、预防犯罪的方法也是无限的，因此，如果我们能够跳出刑罚万能论和刑罚唯一论的圈子，从经济的、社会的、科技的、法律的、道德的、心理的角度研究和认识犯罪现象，根据犯罪产生的主客观原因和犯罪的特点、发展趋势等选择适当、有效的惩罚方法，而不是一遇到新的犯罪或者遇到犯罪增加时，只会考虑到重用乃至滥用几千年前老祖宗就发明的杀、关、罚等有限的惩罚方法，我们就会发现，对付犯罪的方法与形形色色的犯罪一样层出不穷。
就美国的“9．
位的惊人漠视。
问：中国即将加入WTO，由此带来了刑法国际化的影响，在这样的背景下，中国刑法对于人权的保障应该做些什么调整?比如，关于死刑的废止应如何应对这一变化和要求?
胡：根据日程安排，中国申请加入wTO的报告于
但是，我国刑法的某些规定实际上与WTO的规则相冲突，或者说与WTO的精神相违背，如果这些潜在的冲突不及时修改的话，就可能出现执法不平等、执法不到位的尴尬局面。例如，我国刑法分则第165条至169条规定的几种妨害公司、企业管理罪，主体均以国有企业的管理人员为限，如果非国有企业的管理人员对所在的企业实施了同样的行为，也不受刑罚惩罚。这种立法的本意是对国有财产加以特别的保护，但是，这样的规定违背了“国民待遇”这一WTO最根本的原则。非国有企业的投资人就会问，既然这些行为是有害的、应当受到刑罚惩罚的，为何仅仅只惩罚国有企业的管理人员，而不惩罚实施了同样行为的非国有企业的管理人员。像这样的规定，我认为加入WTO后必须改。又如，现行刑法对大量的经济犯罪和职务犯罪规定死刑，这在其他国家很难见到，其他国家也很难理解。这样的死刑规定可能产生两个副作用，一是一些国外的企业或商人因惧怕死刑而不敢到我国从事经贸活
动，因为假如违法就可能被判处死刑；二是由于经济的全球化，经济活动的国际化，经贸人员犯罪后外逃的很多，由于有的经济犯罪规定有死刑，外逃人员往往以逃避死刑为借口要求所在国提供保护。而根据有关国际人权文件和有关国际惯例，死刑犯不引渡基本上是国际准则，因此，保留死刑特别是对经济犯罪保留死刑，给国际司法协助和引渡造成很大的困难。例如，我国在引渡一些经济罪犯和劫机罪犯时，犯罪分子和相关国家往往以中国还对这些犯罪保留死刑为由，而不予配合。因为死刑犯不引渡就像政治犯不引渡一样，已经成为国际司法协助和国际人权保护的一项基本原则。所以，我认为，如果说加入WTO后我国的刑法要做哪些修改的话，我认为首先应当解决两个问题，一是法益的平等保护问题，二是立即废除经济犯罪的死刑问题。
问：关于中国是否应将“安乐死”合法化，可谓众说纷纭。您曾经指出我国在道德观念、医疗条件等方面都达不到“安乐死”合法化的要求。但在现实中，对于一定程度上许可“安乐死”的呼声也很高，或者说有这种要求。那么，请问您怎样看待“安乐死”在中国的命运?
胡：我在不少场合都谈过关于安乐死的观点，有人把我归人反对派之列。确实，我是坚决反对现阶段将安乐死合法化的，因为会产生很多问题，这方面的例子和理由我就不多说了。我就强调一点，安乐死像死刑一样，涉及到剥夺当事人的生命权，因此，我认为在这个问题上必须慎重。如果一个人在死刑问题上主张生命神圣和生命权不可剥夺而赞成废除死刑，但在安乐死问题上又主张生命可以自由放弃或授权他人剥夺，这是自相矛盾的，这就缺乏理论的统一性。要知道，在反对安乐死的理由中，最有力的理由就是生命神圣、生命不可剥夺这个理由。如果一个人因生病其生命权就可以剥夺，那么，他犯罪对社会造成重大危害后为什么生命权不能剥夺呢?所以，从价值论的角度看，安乐死永远无法自圆其说，或许这就是现代西方国家几乎全部废除死刑，相反地几乎没有国家实行安乐死的一个原因。
我认为，安乐死在中国合法化的目标还非常遥远，也许比废除死刑的目标还要遥远。因为在本世纪，废除死刑的国际国内条件就可能成熟，只要立法者能够与时俱进，及时转变对死刑的观念，下个决心废除就可以了。但是实行安乐死，需要我国各地区、各民族的医疗条件达到大致相同的水平，并建立起全国范围的、平等享有的社会保障和医疗保障制度。只有具备了这个基础后，安乐死才具有实施的社会基础，而建立这个基础需要数代人的不懈努力，绝不是转变一下观念就能实现的。如果我们不创造这样的先决条件就急于实施安乐死，那么，这样的安乐死将会产生一个我们很不愿看到的结果：安乐死不过是穷人的归宿。
问：刑讯逼供给我国的刑事司法实践带来了许多问题，与此相关，沉默权制度也成了一个讨论的焦点。您认为我国应尽快确定沉默权制度吗?除此以外，我国刑事法律对犯罪嫌疑人权利的保护还应该做哪些改进?
胡：现在立法机关正在起草证据法，刑讯逼供和沉默权都是大家所关注的问题。我们知道，刑讯逼供是当前刑事民事法中面临的一个严峻问题，有人说刑讯逼供是一个普遍现象，因刑讯逼供而造成冤假错案的数不胜数；有人说它是刑事司法的癌症，古今中外都无法禁绝，有人认为它主要是司法制度的缺陷造成的，如果判案不强调口供的重要性，刑讯逼供就可大大减少。因此，有人就提出用增设沉默权的办法来防止刑讯逼供。
我对增设沉默权制度是赞成的，这是国际人权公约明确要求现代刑事民事法必具的人权保障制度。但是，我觉得有三个问题应当认真思考。首先，增设沉默权以后，能否杜绝刑讯逼供，对此我是持怀疑态度的，因为沉默权制度只是保障嫌疑人权利的一项制度，它只有在一个良好的司法制度中才能发挥作用。而在一个封闭的、不透明的司法制度中，任何美好的制度设计都难以产生预期的好效果。其次，沉默权作为一项保障犯罪嫌疑人人权的制度，它有积极作用也有消极作用，规定这一制度赋予犯罪嫌疑人以沉默权，同时也必须规定行为人滥用沉默权时，应当承担什么法律后果。没有这两方面的规定，沉默权保障犯罪嫌疑人的人权和维护司法公正的功能就无从实现，国家也实现不了设置沉默权的初衷。我觉得我国在设置沉默权时，应当借鉴美国的经验。美国是沉默权制度的发源地，沉默权制度最初产生于美国最高法院1966年的“米兰达规则”，有人称之为“米兰达警告”，即司法人员在询问犯罪嫌疑人之前，必须告之其享有沉默权，否则犯罪嫌疑人的任何供述均不得作为证据。但是，美国的刑事司法也有另外一条铁则，即任何人不得向法庭撒谎，不得藐视法庭，一个嫌疑人可以不供述，但不得做虚假供述，做虚假供述就是不诚实，就构成藐视法庭，而一旦一个罪犯给陪审团这样的印象，即他行使沉默权是出于不诚实或藐礼法庭的原因，那这个被告人的就完蛋了。因此，沉默权制度的实施，必须利于增进嫌疑人尊重法庭和诚实的美德，否则这个制度也会成为罪恶之源。再次，如果规定沉默权制度，还必须设计两套不同的程序规则，即当被告人供述时，采用一套规则，比如说允许实行辩诉交易，允许从轻、减轻处罚；当被告人不供述，行使沉默权时，则采用另一套规则，即不允许实行辩诉交易，不得从轻、减轻处罚。从而使当事人在享受沉默权权利的同时又要承担一定的风险，这样就可以使沉默权制度发挥应有的作用。我认为，如果不对沉默权制度进行全面研究和具体分析，简单地在刑事诉讼法中规定沉默权，就会使这个制度走向反面。
总起来看，我国刑事诉讼制度与现代刑事诉讼的差距是整体性的，而不仅仅是一个沉默权，我认为最大的问题还是司法活动不透明，即司法活动太封闭。改革的当务之急应当是保障律师在侦查阶段就可以实质性地介入，当侦查人员讯问嫌疑人时如果嫌疑人要求律师在场，就必须有律师在场，否则不得讯问，而不是现在法律规定的律师会见嫌疑人时侦查人员可以在场。如果把现在的规定倒过来，即规定司法人员讯问犯罪嫌疑人时律师可以在场，律师会见犯罪嫌疑人时司法人员不得到场，就能够及时发现和防止刑讯逼供。我记得云南昆明杜培武刑讯供案揭露后，当记者问被害人杜培武今后如何防止刑讯逼供时，作为曾经是警察的杜培武深有体会地说：警察讯问人犯时必须有律师在场!我认为这是防止刑讯逼供的关键。
问：作为一个知名的法学家的同时您也是一位出色的律师，这两种角色对您理解法律会带来矛盾或困难吗?您认为现时期的中国法学家应与法律实践要有进一步的融合和互动吗?
胡：知名的法学家和出色的律师这两顶帽子均不适合我戴，因为本人还有自知之明。但作为一个研究部门法学的科研人员，我认为应当创造条件联系实际，因为我国的司法透明度还不够，尤其对学者研究法律开放的很不够，官方公布的信息和数据不仅姗姗来迟，而且往往是没有多少用处的信息，因此，需要通过办点案子，了解法律的实施和运作情况，寻找理论研究的兴奋点。多年来，我基本上坚持一年办三两个刑事案件，以此来加强同实践的联系。我觉得这对我深入理解法律，研究立法和司法中存在的问题，改善科研条件等，都是有益的，据我所知，刑法学界有相当一批教授或多或少地从事兼职律师业务，有的在律师界还很有名。在国外，教授办案的情况或者教授去当律师的现象也很普遍，有时候我们上一次访问见到一位教授，下一次访问时见不到了，原来此人去做律师了。美国有位著名的教授叫科恩，现在就在搞法律实务。当然，国外教授在当教授的同时兼搞法律实务的比较少，主要是体制上不允许，同时也没有必要通过办案来获取信息、改善科研条件。
但在我国，我认为法学理论工作者在现阶段应当多关注中国的司法实践，尤其在我国的司法体制正在进行改革，正在建立现代司法制度时期，法学家应当积极参与其中。其中当个兼职律师，办点案子不失为一个好方式。另外，我还主张在条件成熟的情况下，法学家应当到司法实务部门去工作一段时期，像现在有些地方的司法机关接受专家到检察院或法院担任领导职务，或者邀请专家、学者担任专家咨询委员等。我自己也兼任三个检察院、一个法院的专家咨询委员，他们有疑难案件时，就去帮助讨论一下，这种讨论既帮助司法机关解决了实际问题，也使我们了解了不少东西，因此，我主张理论界和实务界应当加强和扩大相互之间的沟通。
原载湘潭大学本科生学术刊物《湘江法苑》第五卷 （2002）
王奇才 周青山 蒋海松