刘作翔教授访谈：法律理想与法律文化

编者按：刘作翔，1956年生，甘肃平凉人，法学博士。现为中国社会科学院法学研究所法社会学研究中心主任、法理学研究室研究员、教授，曾任西北政法学院教授，《法律科学》杂志主编，发表学术论文60多篇，出版个人学术专著《法律文化论》、《法律的理想与法治理论》、《迈向民主与法治的国度》、《法律文化理论》，主编学术著作《法与公平论》，参编著作教材20余部，获各级学术奖33项，其中省部级以上奖10余项，获国家级有突出贡献的中青年专家，国家“百千万人才工程”第一、二层次人选，享受政府特殊津贴，全国杰出青年法学家提名奖，主要研究方向为法理学、法律文化、民主法治理论、法学发展问题等。

问：您在《迈向民主与法治的国度》之中，从法理学角度系统分析和论述了法律的理想和理想的法律模式建构等问题。这些领域的研究此前在我国法学界基本属于空白，请问：您提出“法律的理想”这一理论体系的基点是什么?

刘作翔教授(以下简称刘)：当初我研究这个问题是从思考法律人手的。我觉得法律作为一种人造物，它总是有一种目标追求，而这个目标追求是什么?这涉及到对法律性质的认识。有的学者认为法律是一种客观规律的反映，有的学者认为法律是意志的产物，而这两方面我都觉得它指出了一个层面的东西，法律作为一种人造物，它不能凭空而造，必须建立在客观的基础上，而这个“客观”则需要人去发现，其实这就涉及到对法的本质的认识，法到底是什么?我的结论是：法是一种主观意志和客观法则的结合．它有其客观属性，同时又有其主观意志，法是一个人造物，体现了人的一种思维。人的思维是一个非常奇妙的东西，恩格斯说“思维是世界上最美丽的花朵”，作为人造物的法律，肯定记载了一种对世界的追求，这种追求可以通过许多层面体现出来，可以通过政治取向、立法，执法……它们又可以体现出人的理想，所以我认为法律的理想就是法律创造者的理想，体现立法者对法律所寄托的目标的追求。

在我们长期所受的教育中，一谈到“理想”，我们就将它理解为一种美好的目标和向往或者是共产主义理想。但我通过研究发现理想作为一种目标追求和目的追求，应该是中性的。理想所体现的价值目标和价值追求可以是多种多样的，法治、民主、公正、平等、自由这都是人的追求，体现在法律里就是法律的理想。从理论层面研究，我认为理想作为一个概念时，首先是不蕴含价值内涵的，当把一个概念赋予具体内容时，它的价值内涵才体现出来，而

在理论层面，首先不出现理论价值和社会形态。

问：您在论著中一再强调“人格化了的法律”，您的分析认为“人格化了的法律指的是人类社会所存在的实在法”，显然，您是在对法律作了人格化与非人格化的区分的前提下所作的阐述，请问您是如何区分二者的呢?区分界定的标准又如何？

刘：我对这个概念的使用是经过思考的。学术界倾向于将人格化理解为个人人格化，而我认为人格化，尤其是法律中的人格化代表了一种人的意志，是人的意志的外化形式。而非人格化则想表述的是一种普遍性的意志，是不带个人色彩的。普通性是二者的分水岭。我考察每一部法的结论是：第一部法律都代表人的意志，人的意志就是我指的“人格化”。

问：人们立法时，抽象思维转化为形象化的东西，是否一部实在法的诞生过程就是人格化的过程?

刘：对，人制定的法律都代表人的意志，人的思想、人的追求都在里面，是群体的、大多数人的人格化，既然代表了人的思想、人的追求，那么制定出来的法律至少代表了制定者的人格化了的东西。而对非人格化的法律的一般解释是：法律不是代表个人的，是理性的，等等。不管怎样讲，任何一部实在法都代表了人的意志，不管是封建法律还是近代法律，它都代表了，反映了立法者、创立者的意志在里面。而人的意志是不能把它理解成人的随心所欲。人的意志建立在对客观事物、客观法则的认识基础上，这就是我对人格化与非人格化的说明。

另外，在西方学者看来，自然法是谈理想的。在自然法这个范畴里谈法律的理想，指的是一种理念，而我认为，自然法的这种理念不能仅停留在理念层面。一种目标追求一定要体现在实体法里面。法律的理想是渗透和体现在实体法律体系中，只能通过实在法体现出来。如果永远停在理念层面，不能把它转化为一种现实的、能够运作的机制，它就不能发挥作用，所以要把这种理念外化。法律本身就是人对自己本身或者立法者对它的理念的外化过程，所以，法律的理想就在实在法中可以找到它，例如，故意杀人，要承担刑事责任，这样的规定表明对人的杀人行为的一种惩罚，而实际上它的背后体现出对人的生命的保护，人对生命价值的认可，所以有时法律的理想可以从法律条文中看出来，也可能隐藏在法条背后，这就是我一再强调“实在法”的原因。

问：对此，您与胡旭晟博士还有过争鸣? l

刘：是的，我和他的分歧主要在对法律理想的看法。首先，我们使用的概念就不一样，胡博士使用的是“法的理想"。“法律”这个概念就表明了实在的含义，“法”的概念则是一种意志的体现，法是一种人类理性和意志的结合。他认为理想只能存在于法哲学之中，只能在理念层面上才能体现，而在实在法里就没有理想。卡多佐在《司法过程的性质》之中阐述过这样的观点：理想不能老停留在理念层面。德沃金、庞德、康德、斯宾格勒等使用的都是法律理想，当然，我并非刻意通过他们的观点来证明我的观点。

问：您认为“法律的理想所涉指的最终目标和目的是指一种对现实目标和目的追求，而不是对未来的一种目标和目的的追求”，其根据在于法律是现实的，是实在法律体系，我们所困惑的是：法律作为一种调整社会关系的规范，是具有期待功能的，我们认可其中包含了对现实目标和目的追求，但这种对现实目标和目的追求是实现对未来终级目标的过渡和铺垫，换言之，您讲的法律理想中涉指的“现实目标和目的"是有延伸的，并非终极，这与概念所指的“终极”是相悖的，不能割裂现实目标和未来目标的承续关系，请问：此种理解是不是对您的误读呢?

刘：这个问题很好，我想说一下我对现实目标和终极目标的理解。一般我们认为理想是一个看不见的、遥远的东西，我们只能想象它，但我发现，只要地球不毁灭，人要生存，人类就是一个无穷无尽的过程，时间是长流不断的，那么我们总是把理想寄托在未来。这个好象太遥远。从法律的理想这个命题看，既然认为在实体法里面寄托了制定者对法的制定目标的追求和期待，这个法律一旦制定下来，一旦在社会中运行，通过实施执行，这个目标在逐渐实现，这是其一。其二，法律是对现实生活关系的确认，法律不是对未来生活关系的确认，一旦法律在社会生活中实施，法律的一些目标就已实现了，这是关于未来和现实的问题。

关于终极目标和现实目标的关系，我在描述法律的理想的特点时，讲了五个特点。它是具有阶段性又是具有终极性的，阶段性表述的是现实目标，例如对犯罪的惩罚，民事权利的实现，这个“实现，，就是法律的理想在实现，在一个阶段内目标的实现。而终极性就涉及到一个根本的问题，终极目标是存在的，我认为是“追求人类生活幸福”。自由、民主、人权、法治等最终都可归结到这个概念系统中来。幸福的含义和标准是无法统一界定的，每个人都有不同的幸福标准，这样的例子不胜枚举。人类生活幸福作为一个终极目标，是通过一个一个阶段性目标的追求来实现和达致的。

问：对“理想的法律模式”建构问题，您从建构原则到内容和形式要件都作了详细的阐述，关于内容要件，请问您论述的民主、公平、正义、法治、契约这五大要素的内在联系如何?它们互相是否有重舍的地方?贯穿五大要素的灵魂主线是什么”?

刘：内容要件主要是实质要件，主要体现一种价值观和理想目标，我描述的是五大要素，但在法律体系的建构过程中是不限于五大要素的，可能要多谈一些，五大要素是相互关联的。我在一次学术会议上谈到一个观点，任何问题都是综合性的，但是我们研究时必须对其作适当的切割，研究问题有时需要静态化，、不能揉合。研究问题是在做一个细化的过程，没有民主，法治就打上了引号，可民主能不能离开法治呢?公平、正义、契约基本上就是一个法治的体现，理论研究不可能像对策一样，机械的把这个那个放进去，同样体现跃动的思维。

关于灵魂主线，这涉及到法律价值目标，我认为就法律来讲，法律从它的产生到它的发展体现的是公正，公正是法律的核心，西塞罗也作过类似的论述。

问：按照您的设想，是否能制定出一部符合您的建构模式的法律呢?如有可能，这是否就达到“理想”境界?

刘：我对法律的理想这个命题的研究是形而下的，因为我把它界定为实体法就已经是形而下了，法律是个人造物，是个制度，但是这个制度已经不是思想的范畴，而是一种思想的外化，这在我的《法律文化理论》里有过阐述。法律意识与法律制度的区别是什么呢?就是观念性文化和制度性文化，制度性文化就是观念性文化的外化，有人认为这种外化体现出来就已经带有物质性了，我倒认为它不是一种物质化，但它也已经不是思想本身了，现代社会的每个国家，每个民族，每个历史阶段都有一个制度安排，有时是一种习惯法的，有时是一种人定法的。

总的说来，我们都是按照制度来运行的，我们每个人都生活在一个制度的框架内，制度就在我们身边。在这个现实社会中能不能制定出一部理想的法律，这就涉及到一个哲学问题，即相对性问题。任何事物都有相对性的。但我不太赞同相对主义。因为相对主义会走向极端。相对性会告诉你任何事物都不是完美的，都是有缺陷的，即使再完美也是有局限性的，是一定程度上的完美。我们可以说是要尽量去减少这种缺陷，实质上是向理想化目标迈进的过程，但是你要把这个理想化的模式问题理解为绝对化的东西，它也不对，不存在。对法律模式来讲，也有一个相对性的问题，而我们不能因为相对性而找一个口实“反正不完美就这样”。

问：可不可以这样说，不完满的状态就是生活?

刘：是的，这就是生命存在的本质，人们尽管可以遭受苦难，但还是工作，每天还是要做应该做的事情，往前走，不断进步。

问：刘教授，接下来让我们把焦点转向您的法律文化理论研究，您在《法律文化理论》中提出了当代中国社会的社会秩序状态是“多元混合秩序"的观点，即法治、礼治、人治、德治、宗法秩序并存，但在这种多元混合秩序下，我们似乎又感觉到了“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已发生了”的尴尬，请问您如何看待这个问题?

刘：费孝通先生在40年代通过亲自调查一个案例，得出结论：法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病已经发生了，其实，这个结论的后面还有一个重要的结论：社会总是要前进的，而礼治秩序不足以解决乡土社会的一些问题，它必然要被新的秩序所取代。现代社会终究要代替传统社会的潮流是挡不住的。这个结论用到我们今天，我就得出现在的“多元混合秩序”。其实我还有一个概念叫“实然秩序”“实然”就是实存的，实际存在的社会秩序，我们这些秩序形态是实存的，应然的秩序形态是什么呢?为什么有的学者把法治秩序当作应然秩序，并且将之确立为一种追求目标呢?任何一种秩序的好与坏都是通过比较得出的。礼治秩序从客观上不能调整现代社会下的社会关系，因为现代社会的社会关系发展变化了。农村社会基本上还应是一种村落社会，虽然现代的经济因素和现代化的一些生产方式介入了，但在一定地域内，作为一个种族，一个姓族的观念还没有打破，一定地域内的熟人社会，乡土社会的这套社会关系还存在。但是和40年代的熟人乡土社会比较则已经发生了变化。但我们如果用现代的乡土社会和城市比较，城市是五湖四海型的，打破了熟人社会的形态，所以这样的话，它这个社会的形态需要新的秩序，而礼治秩序只适应于熟人之间，不足以应付这些社会关系了，进人到现在这个乡土社会，礼治秩序随着生活方式的变化也发生了变化，利益代替了血缘亲缘关系，人与人之间的交往，大多是利益交往，虽然这个交往过程也有人之常情的因素，但这个色彩在减弱。人与人之间的关系靠的就是一套规则，而这个规则大家在寻求，礼治不行了；德治行不行，不行；人治是老传统……

问：反正都是在选择一种方式，使之调整社会关系更和谐，更合理，能够建立一种很理想性的社会秩序。不知您怎么看?

刘：这个理性并不是一种冷冰冰的东西，理性里面包含着情感，理性和情感并不是绝对对立的。经验和理性也是交织的，庞德说过，法是经验基础上的理性，是理性关照下的经验。经验是人类 演变的成果，是人类积累的东西。对法的认识不能单一化，要么经验，要么理性，这样一种简单的理解不易把握法律的丰富本质。

问：在中国的法治之路上，我们面临着中国传统法律文化，西方法律文化等一系列的文化资源，中西法律文化能进行有效的沟通吗?在这之中，我们似乎有一种无所适从，您的看法呢?

刘：从价值总体精神层面，两者冲突比较大，不能说“截然对立”吧，但不吻合的地方比较多，但又在个别层面会出现一些暗合，尤其是后现代法学，与中国传统法律文化有些东西是暗合的。后现代是经过工业化、现代化、法治化这样一些现代社会的过程之后而发现这个问题，然后解决这些问题，就可能出现一种回归现象，而这种回归现象正好和中国传统的一些理念吻合了，但问题在于中国现状还没有发展到一个能如此适应接受它的程度，中国现在面临的是现代化问题，如何现代化的问题，而后现代给我们的启发就是现代化过程中我们应尽量避免这些什么，我认为有些问题是不能超越的，比如说法治，现代化问题，既然不能超越，那只有等待。

问：在谈到法律文化的借用时，我们无法回避朱苏力先生高举的“本土资源”大旗，请问您如何看待这个问题?

刘：我对朱苏力先生研究的概括是：他研究的领域，问题都很广，很深，但他有一些不变的方法和思维。其方法是一种经济分析的方法，其思维是一种美国实用主义法学的态度。“有用的就是有效的”，所以不管他的本土资源也好，规避法律也好，他都坚持这两条，经济分析就是一个比较，每做一件事情都要计算、投人产出，哪一个价值相对最大化。另外一个“有用的就是有效的”。这个思路在他所有的研究中贯穿始终，但“有用”是不是一定“有效”呢?这个“有效"要看怎么理解，我以前在文章中谈到：人治可以是中国最有效的统治方式，因为它是中国的传统，但是我们不能因为它有效而选择其作为统治方式，人治也是最经济的办法，人治与法治相比较，法治投人代价是更大的。但法治的投入是另外一个问题，应不应该投入，现在的法学家提出，怎样才能使老百姓打得起官司，怎样才能使其进入司法过程，这是我们进一步思考的问题，这两种理念的较量不能因为法治有代价而用人治。从经济分析来说，人治实际是代价小的，法治是代价大的，能不能因为法治要投入很大的代价而选择人治，这涉及到民间法，国家法。民间法一般来讲是习惯法，包括习惯、风俗、礼仪，那么习惯法它在生活中是长期性的，它的代价比国家法实施的代价要求低得多，具体分析，民间法里面有对社会起推动作用的东西，也有起阻碍作用，能不能将那些不好的东西不加分析就采用，因为效益、代价低而选择，同样的能不能因为有效就用它。

问：适用的时候是否还应该有一个价值的追求?

刘：对，这点到了问题的根本上来了，就是说，每种“法”不管它属哪一种秩序形式，都只是形式而已，不管礼治也好，人治也好，法治也好，这些都是形式，在每一种形式背后都体现了不同的价值，而价值的问题则建立在判断的基础上，而这种判断是个体化的，但它会形成一种社会的共识。所以，我们在看每一种秩序方式时，必须注意到它的价值方式。经济分析它只针对特定的东西，有其局限性，不能将其普适化，尤其在精神领域的问题，用经济分析是解析不了的，比如说有的人打官司，他就是要求你停止侵害，或者讨个说法，一分钱也不要，他就是要求法院给它一个判断，这些东西都无法用经济分析来解决。还有精神损害赔偿问题，肖像权被侵害，不是说赔点钱就可拉倒，有时不行，有的要求停止侵害，有的要求恢复原状，有的要求赔礼道歉。并不是所有的权利都可转化为财产权，只能在由金钱赔偿这种财产赔偿的方式来体现法律对权益的保护时才可，但这也是法律的一种无奈何的解决方式。