主 讲 人：薛 军（北京大学副教授、意大利罗马第二大学法学博士）
主 持 人：陈 坤（华东政法大学科研处 副处长）
朱晓喆（华东政法大学副教授、法学博士）
时 间：2008年4月20日 18：30-20：30
地 点：华东政法大学松江校区东A302
记 录 人：孙舒源（07级经济法研究生） 卢慧（07级民法研究生）
主办单位：华东政法大学科研处、华东政法大学法律学院、
华东政法大学学报、华东政法大学德国司法研究所
陈坤：各位同学，晚上好。今天是我们科研处组织的惠诚民法论坛系列讲座第一讲。这次讲座我们邀请到了著名的民法专家、北京大学的教授——薛军博士。同时邀请到了著名的专业主持人、著名的民法专家——朱晓喆教授。现在，请大家欢迎两位嘉宾。现 在我就将我手中的话筒交给专业主持人朱晓喆教授。
朱晓喆：从各位同学期待的眼神当中，我看到了我们华政民法未来的希望。先简单介绍一下，因为我们今天是惠诚民法论坛第一讲。这个活动的背景是我们民商法教研室的几位老师都认为华政的民法学应当与国内的学者做进一步的交流。同学们上课时都是听到我们校内老师的授课，可能会受制于这样一种眼光，所以我们想通过这样一种活动扩大同学们的理论视野，扩大同学们的眼光，所以，惠诚民法论坛的活动主要是想达到这样一种目的。所以我们邀请到国内非常著名的几位青年的学者，基本上都是六七十年代的中青年骨干。我曾经在上课的时候跟同学介绍说，今后我们中国十年之后的民法学，乃至于整个法学研究的方向可以说都是由我们这样一些学者所决定的。因为我们将这样一些优秀的学者向大家进行推荐，给我们做这种系列的学术活动。
薛军老师是北京大学的教授，曾经在意大利罗马的第二大学获得了博士学位。我们都知道民法学界有一句话：欲知法学，必先知民法。欲知民法，必先知罗马法。薛军老师来自于罗马法的故乡，来自于非常有民法悠久传统的国度，带来文化信息、民法信息。所以这次讲座我们想让薛军老师就整个大陆法系，欧洲最集中体现了民法文化的意大利以及欧洲的民法文化来向我们进行一个传播。在这个讲座过程当中，我想提醒大家，因为薛军老师是一种研究性的讲座，所以希望大家慢慢地进入佳境。现在让我们大家以热情的掌声欢迎薛军老师为我们做讲座。
薛 军：首先我要声明一下，我觉得肩头责任重大。为什么呢？因为作为华东政法大学科研处，还有我的非常好的朋友，他们组织这个惠诚民法论坛，让我做第一讲。大家知道第一讲是很重要，如果我讲不好，我就毁了这个论坛的名声，所以我觉得责任很重大。但我还是斗胆来就我个人在一些具体问题上的看法跟大家做一些交流。
我首先表明一下我这次来到华政的心情。我觉得这个华政校园比北大校园漂亮多了，建筑非常美。除了建筑非常美，另外一点更重要，就是环境，空气特别清新。北京大学虽然也有一个湖，但空气是一塌糊涂。比不上华政，所以很羡慕你们有这么好的学习环境。另外，你们也有非常好的老师。像朱晓喆老师、金可可老师，都是在学术上特别有一种创见、有一种蓬勃的发展的能量有潜力的非常优秀的年轻学者。能到这里来和同学们、老师们有这样一种交流也是我莫大的荣幸。
今天我给大家汇报的题目打在屏幕上了“两种市场观念与两种民法模式”，但我要跟大家说明的是大家不要被这个题目给吓坏了。我试图把一些目前大家都可以看到的、听到的一些东西，当然也包括课本上学到的东西，结合在这个报告当中。我不追求给大家谈非常专业的问题，只试图给大家在某些方面提示我们未来民法发展的趋势，这是我主要的目的。
不久前，在北京有个很著名的学者，叫秦晖。他做了一个很有意思的讲座，叫《左手要福利，右手要自由》。这是什么意思？我们知道，在中国社会的发展过程中，大概从九十年代中后期以后，随着市场经济的发展之后，这个社会发生了一个很大的变化。这个变化基本的改变就是中国经济活力旺盛，经济高速增长，但是我们可以明显看到的是，整个社会明显分化趋势是越来越严重了。从九十年代中后期以后，这种现象越来越引起各方面学者的关注。民间，包括官方的思想层面上出现了我们称之为思想的分化，简单地概括就称为“新左派和自由主义的分化”。自由主义特别强调自由竞争这样一种竞争理念，左派是追求一种社会公正，这是有一种基本理念上的分化。
原则上来讲，左派主张社会公正就要更多地主张对社会财富进行公平地分配，这是这样一个趋向。自由主义对这一块不强调，它强调应该通过非常严格界定的产权为私人追求利益提供最大的刺激，保护经济总量的增长。这是在中国两种经济学家，甚至包括政治界特别明显的两种思想趋势。
我们作为一个研究法学的人，我觉得有一个比较有意思的现象。我一直在困惑，因为我跟国外的学者进行交流，他们就问我：“你们中国法学界在研究包括合同法这些法律的过程中，左派与右派的观念是怎么样一个区分呢？”我仔细考虑了一下，我说我们好像还没有想到这个问题。我们中国法学界还没有发展到对这个问题有明显自我意识的程度。当然，应该还是有这么一个问题的，比如物权法在修订过程不是有一个激烈的政治理念的争论吗？我有一个同事，北大的龚献田教授，他就认为我国的《物权法》违宪，违反了社会主义公有制。民法学界就予以回击，有这样一个交锋。这就能体现左派与右派或左派与新自由主义的一种争论？我觉得谈不上。这是所谓的极左的意识形态化与法学共同体的对抗，这是我的基本判断。但是别的学界发生这种争论，我经过反思之后发现这个问题的提出是真实的。
大家注意我国经济社会在经过78年改革以后，今年是2008年，它经过了三十年的发展还有我们将来往何处去？这是目前学术界正在激烈讨论和争论的一个重要问题，大家把这个背景一定要掌握好，因为它决定着我们未来整个法学，包括经济学，包括所有社会学科发展的一个基本方向和一个基本的精神氛围。大家可能也注意到，近两年来，中国社会包括政治层面，以及其他各个层面有一个非常明显的转向，就是越来越多地强调，我们用政治话语来讲的话，就是所谓的民生问题。强调社会保障体系的建立，强调相关的对弱势群体的保护，强调对消费者保护这样一种趋势，这种现象在十年前是没有的。可能刚刚迈入学校，大家对当时的情况还不太熟悉。当时在92年邓小平南巡讲话以后，我们法学界有一个很强调的呼吁，提出要建立适应社会主义市场经济的这样一种法律体系。当时中国法学界，尤其是民商法学界他们的主流意识形态观念是我们中国整个法律体系的建构要以一个“效率优先，兼顾公平”基本观念。这个方面，经过十多年的发展以后，基本政治层面上的政策发生了一种调整。
重复一下目前我国的政治话语，就是“要让更多的人来分享改革开放的成果”，就是要强调和正视社会物质财富在整个国民间的平均分配，要减少财富上的分化以及各种经济层面的分化来达到对社会正义的追求。这是我和大家讲的一个所谓的背景，也是我这次讲座的背景。我文章基本的展开思路是这样的，我们如果要对传统的民法理论要有一个基本的把握的话，我觉得要把握到我国传统民法理论中所内涵的那些基本的精髓上去，这个层面上去，才能把它真正地抓住。
那么，我不知道大家现在对于民法的学习是不是已经进行到一个比较深的阶段，我可以先对我国民法的发展这个三十年进行一个简要的回顾。大家知道，中国是在1978年进行改革开放的。在改革开放之初，中国的整个经济体制是一个什么体制呢？是一个计划经济体制。在当时的经济体制之下，私人的自由意思自治空间是非常少的，因为一切都是由国家说好的，国家说给你两斤肉票、两斤油票，你拿这个消费就行了，你不需要进行生产交换。跟当时高度集中的计划经济体制相适应的是当时中国法律体制的特征，就是民法特别不发达，当时占主导地位的是经济法。当然这里我并不是攻击我们经济法的学者，因为后来事实上民法和经济法学界发生了八年的论战，八年论战，就相当于抗日战争呐！这种情况一直延续到86年，大家知道86年发生了一个什么事件吗？中国颁布了《民法通则》，《民法通则》最大的历史功绩就是确认了民法作为部门法的独立的地位。随着《民法通则》的出现，大家注意了当时经济体制肯定有一种变化，中国当时已经开始引入市场体制，提出建立有计划的商品经济这样一种运行模式。我们民法学者立即对“有计划的商品经济”的内涵做出一种民法解读，认为这里面承认了市场的作用。那么我国民法理论体系的建构就建立在所谓的市场的运作的基础之上，这是当时的一个理念。
但是后来情况发生变化，到1992年，中国进入第三个发展阶段，就是有计划的商品经济也不提了，就提出所谓建设社会主义市场经济。那么面对这样一个新的经济体制，我们民商法学界做出了什么样的回应呢？注意，这是一个非常重要的表述：要建立一个与市场经济相适应的这样一个法律体系，这是当时民法学者很重要的一个定位。事实上，从那以后我们看1993年制订《公司法》，1999年制订《合同法》，不久前制订《物权法》，现在一步一步往下走，正在准备制订一个详细的、比较完整的中国《民法典》，有这样一个立法的规划在其中。在整个建立法律体系的过程中，我注意到有这样一个现象，就是我们中国的民法学者他们总是强调我们要建立的这种所谓的法律体系要适应社会主义市场经济的内在规律和要求。我们制订这部法律，不是说我们要制订什么法律，而是市场经济本身有一个基本规律在那儿，我们法律所要做的不过是把市场的一些要求反应为一种法律规范。从这个意义上来讲，我们立法者不是一个积极的东西，我们不过是为了确立这个市场发挥运作所需要的外部条件，这样的一种理解。
经过92年到现在十多年的历史发展之后，我们发现中国民法进入了一个历史的转折期。我们总是在强调我们要建立适应市场需要的法律体制，但我们后来又开始发现中国市场整个建构的过程当中，一些基本内涵和方针是在不停地变化的。这个变化的表现，我举个例子，从市场体制建立之初，就是90年代的时候，它当时整个的中心目的是提高整个经济运行的效率，扩大整个国民经济的总量，改善绝对贫困的状态。这是当时的主导，所以我们当时说要效率优先，兼顾公平。但是现在，正如我跟大家解释的，我们的基本目标有所调整，我们要更多地关注民生，关注一种社会公正。不仅仅把市场看成一个财富的生产机制，还要把它看成某种意义上的财富分配机制，使得社会生活更加和谐，更加均衡。
由此可见，我们中国整个基本经济体制的导向是在不停地随着中国社会发展进行调整的。但是对于这种调整，我个人认为我们民法学界并没有能够很灵活地在基本理念范式的层面上对它做出一种回应。以至于我们民法学者在这段时间以来，面对扑面而来的一些新的中国社会基本政治层面上的发展显得有些无能无力，不知如何应对。最主要体现在《物权法》这样一些法律的制订过程当中。我们民法学者已经习惯了这样一种思维方法。出现了些问题，发现这个问题和我们传统对民法的界定不一样，他就说这不是民法问题。这是一种经济法问题，是一种其他法的问题，它通过这种排除法把它排除出民法的领域之外。我觉得这是非常不好的一种趋势，它表明我国民法理论的发展活力在面对福利国家来临时候缺乏灵活性和调整自己理论的能力。怎么样来克服这样一种问题？这就是我今天讲课的一个主要内容。
我认为问题的关键点是在于我们民法界，甚至法学界对市场所持有的观念存在一定的问题。这是我讲的第一个问题，就是我讲的有两种市场观念，然后我们的法学界受到了其中的一种市场观念的影响，并对市场本身的法律内涵做出的理解过于教条主义化，过于机械，导致他们相应地把民法模式也固定化了，我称之为私法性定位的民法模式，私法就private law,这样一种民法模式。
我下面详细点给大家展开一下，就是关于市场这个问题存在着哪两种基本观念。第一种观念，我把它称之为自然主义的市场观念。这种观念说起来比较抽象，也不太好理解，但是如果用一些形象的比喻大家也能够接受。如果大家阅读过经济学的文献或者相应的一些文献，就可以知道欧洲早期经济的发展史上有一种非常有名的学说，就是亚当·斯密提出的他对市场的理解。他说市场就是一只看不见的手，当然他不是说市场是隐形人。他是说市场自己就能把自己调整好，有一只看不见的手把这一切都管理、处理好。看不见的手本身需要解释一下，它是在经济学领域非常有影响的理论模式。
那以后很多经济学家就以这个观念为基础对市场本身这样一种现象做了非常深入的研究之后，他们就认为市场有这样几个特征：一、自主性，自给性。市场原则上有内生性的机制，它自己可以把自己调整得很好，不需要外来的介入、干预。自己有自主性的功能，我们称之为自然主义市场观念最初的起源。当然我要强调的是，这种观念我们不管，它是运用的经济学理论。事实上亚当·斯密这个人有他的一套经济学理论，同时他也有他的一套道德哲学理论，这二者其实并不完全是一个统一的思想体系。但是需要指出的是亚当·斯密他提出的看不见的手这样一种说法，后来被有些经济学家用来进行扩张的解释而发展成为一种法律理论，一种社会理论。这样一名最典型的学者是谁呢？就是哈耶克。哈耶克当然是一个经济学家，他早期研究经济周期非常有成就。但后来越来越转向社会哲学，包括法哲学问题的研究。写了非常有名的《自由秩序原理》和《法律立法与自由》这些对法学界产生了重大影响的著作。他有个核心的观点是什么呢？他提出“自生自发秩序”的学说。他认为市场不需要任何人去建构它去干预它，它自己就能自然引出，产生一种自身的秩序出来。他基于“自生自发秩序”理论发展出他的系列法律哲学的理论，他认为真正的法律是国家立不了的，不是人预定就把它定下来的，必须要是在非经营化的、各方面的主体活跃的过程中产生的秩序。而这种秩序是自生自发产生的，不是人为产生的。这是哈耶克的基本理论。
当然如果关注中国相关的论著就可以知道这样一种理论潜移默化地对中国法学界产生了很重大的影响，这个影响主要表现在什么方面呢？中国法律界接受了市场本身是一个自然的东西，不需要人去建构它，它就在那儿，你只需要去反映它。从这个角度来看，你们就可以知道我所说的九二年之后法律界的主导意识是要建立一个与社会主义市场经济相适应的法律体系。我们明显看得出思想观念之间的一种联系。自然主义市场经济有它的经济学内涵，那么如果说我们现在从法学的角度来阐述它的内涵的话，我们其实可以强调换个层面考虑。
第一个就是自然主义市场观念在国家的关系层面上，强调的是市场的非国家性，市场其实是不与国家体系相关的。它是一个自然的东西，你可以说具体国家可以有人民代表大会制度，社会主义国家可以怎样等等，而市场就是一个很本质很自然的东西，所以要强调市场的非国家性。再有一个，自然主义的市场观念强调市场的非政治性。非政治性是什么呢？你看，市场是个自身自发的东西，它自己运行的很好，这时候你不要去干预市场，不要随便的对市场进行所谓的调控，这是我们觉得的市场的非政治性。而且，市场的非政治性还有一个重大的推论，认为市场本身的价值观是中立的。也就是说，市场本身不反映某一个个人团体的价值取向，不反映一个集团的特殊的利益诉求。如果说在市场上进行的是一种生产的，非中心化的一种交换体系，那么任何个人所谓的特殊能力形态都很难在市场上存在。这是哈耶克那些人当时所提出的自发社会秩序理论所蕴含的法学层面的内涵。
如果说用一句话来概括自然主义市场观念的本质的话，我可以用这样一个归纳。哈耶克，包括相关的各种理论有一种理论但还是理论上的起伏，就是试图让市场脱离于政治，脱离于意识形态，获得一种封闭性，特别是一种中立性。这个观念是非常重要的。那么什么叫做中立性呢？也就是说，既然市场是一种于政治、国家、意识形态、政治选择等等无关的自然存在的一种东西。那么一方面来讲，意味着国家不要干预它，也不能干预它，只能让它在那自然的存在着。另外一方面也意味着享有权利不要来干涉我，妨碍我，就是这样一个内涵在里面。这种自然主义的市场观念与我们法学界占据强势主导地位的，我称之为私法性的民法定位模式有一种非常密切的联系，这个我等会将要说到。
下面把这种和自然主义的市场观念相对应的另外一种市场观念给大家做一个简单的介绍。另外一种市场观念是什么？其实就是一种反对的理论，称之为非自然主义的市场观念。那么非自然主义的市场观念是什么样的意思呢？大家不要笑，一种自然主义，另外一种就是非自然主义吗。但因为它是一种反理论，它肯定是要揭示前一种理论所存在的问题的这样一种解释模式。非自然主义的市场观念主要强调的内涵是：
第一个非常重要的是，它反对自然主义市场观念对市场所做出的理解，而是认为市场从其运作的机制来看，它也是一种人为建构的社会秩序机制。事实上，我们不可能在世界上存在一种自然意义上存在的市场。就是说，市场模式的建立必定是特定的意识形态，特定的价值取向影响之下而建构出来的一种市场秩序。这就是非自然主义市场观念的核心内容。如果我们根据这种非自然主义的市场观念来看自然主义的市场观念，其实这就揭示了这样一个特征。
虽然我们在历史上可以看到某一段时间，比如说英国早期有个，特别自由的市场经济的历史阶段，但是这种自由的所谓市场经济的建构其实并不是说其反映了市场的某个内在的特征或是要求，而是因为建构一个自由的市场秩序其实是当时英国的政治选择或者说是定义判断后所做出的有意识的选择。非常自由的市场秩序不是市场本身天然该这样的，而是处于当时英国的这种，比如说重商主义，这样的一些考虑而做出的建构这样一种市场体制。这是很重要的，因为现在的经济学的理论非常明确的证明了这样的事实。 欧洲的那种自由主义，自然的市场并不是历史上自然进化出来的产物，而是一个为了当时在英国那种特殊的历史条件下而有意建构的一种制度。
所以自然主义所谓的市场并不是自然的，它其实是一个治性的选择。如果我们对照一下前面讲到的自然主义市场观念，就发现了有个问题。自然主义说市场是非政治性的，它本来就是这样的，国家不要来干预，它是非国家，非政治的，非意识形态的。但是这种非自然主义的市场观念不是这样的，市场本身来讲并没有个本质上的东西，任何一种市场模式都有其特定的理论，特定的需要，特定的历史形态建构出来的市场模式。虽然的确可以存在非常自由主义的市场，但是这种自由主义的市场也是基于一定的考虑而设置出来的。并不代表，也不妨碍一种原来的、本质意义上的市场。这个就是我们说的非自然主义市场观念的基本内涵。
那么非自然主义的市场观念主要强调什么呢？相应的有以下的一些意见：
第一个强调市场经济本身在内涵上也要体现一定的价值判断和政治选择的。不存在一种所谓的脱离政治决策之外的自然意义上的市场。所以市场的自治性是一种理论上的说辞，其实它不真实。另外非自然主义的市场观念强调不应讲市场看成一种什么本质上的东西，没有一个本质上的市场，有的是不同的市场模式。比如说我可以建构一个非常自由的市场，这是一种市场模式。但是我也可以建构一个不那么自由的市场，或者说对市场的范围有所限制的这样一种市场。我可以建立一个特别鼓励自由竞争弱肉强食的市场，我也可以建立一个比较强调公正、强调对弱者的保护、对社会安全的保障的这样一种特定的市场。这些呢，都是市场。这些都是平等的，没有一种市场说，这才是本质的。
我讲这个的主要目的就是，我们不能有个市场等级主义、教条主义的观念。好像必须是自由竞争的那种才叫市场，别的就不是市场。不是这样的，因为根据我们刚才提到的两种市场观念，不是说自然主义的市场，是市场的内在的永恒的本质。而这种观念其实是想以一种认为市场是中立性的方法，来试图是市场获得一种中立化，避免政治对它的审查。那么，我依照非自然主义的市场观念，其实就是要强调市场的建构本身是一个选择的过程。
大家可能就会注意到，这就和我们法律体系的建构就发生了这样一种关系，我们中国的民商法学界在讲到我们要去建立一个适应社会主义市场经济法律体制的这样一种口号。其实这个定位是错的，为什么？因为它太消极了，它并没有注意到市场其实是需要立法者根据深思熟虑的选择所建构的东西。我们以前那种观念是市场就在那，你要去反映它，要去消极的适应它，要调整自己和它去发展。我在这里和大家强调的是，市场不是自然主义的一个东西，而是一个建构的东西。我们民法不应当消极的去面对它，应当主动的参与到市场的建构过程中来，用民法的具体制度，具体理念来建构一种体现我们所要追求的市场模式。我觉得这是一种观念上的转变。
刚才讲到了两种市场模式，自然主义的和非自然主义的。那么根据这两种市场模式向对应的两种民法模式，我给大家介绍一下是个什么样子的。
自然主义的市场观念相对应的是种纯粹私法性定位的民法模式。很多同学现在都在学民法，可能会遇到这样一个论断，根据法律体系公私法的划分，民法是私法。我个人觉得我们对私法的这样一个理解，可能在理论导向中存在一种偏差。因为我们在强调私的时候，其实就在某种程度上强调民法意识形态上、价值观上的中立性的基本特征。既然大家都认为市场是一个私的东西，它所反映的市场基本运作，其民法价值观是中立的，意识形态是中立的，不要去体现某种特定的群体的利益，它只是一种很抽象的东西。这是我们在谈到私法的时候往往会存在的一种观念。
事实上，从九十年代中期以后，民法学界主流的理论模式是认为法律体系分为两个层次，公法和私法，二元划分。运用二元划分对应的是什么呢？这很有意思的，公法那一块对应的是政治国家，私法这一块对应的市民社会。政治国家是有政治性的东西，而市民社会是个非政治性的领域，在其中个人追求自己的利益，我们市场对应的是市民社会那一块。大家可以琢磨私法公法二元划分体现了政治国家，市民社会的分立。市民社会具有一种非国家性，非政治性的基本因素。我们就可以看到，原则上其实这就是将自然主义的市场观念中强调的市场的关系如非国家性、非政治性的因素搬到公法私法划分模式中来，并且其本身也认为私法就是有一种非政治性、非国家性的基本特征。
为了所谓与私法的定位、与民法理论相适应，我们传统的民法中的制度也坚持一种非常特殊的理念。比如说坚持意思自治，意思自治中当事人是私人，自由的谈判来协商达成一个共同的比如说法律行为的内容的自治。
然后是形式公平，民法中在决定交换方式是不是具有一种正当性的时候，它不仅仅只是一个第三人的标准。比如说我现在有瓶矿泉水，朱老师在这他想喝，他说你把这个水卖给我。我说可以，那你给我五万元钱一瓶。他说，行，那我就五万。这个交易你们说是公平的吗？这时候取决于你的观察角度，如果说你站在第三人的角度，你会认为水价偏离了它的本质，偏离了市场的正常价格，是很不公平的。但是如果我们抛弃这些以纯粹的第三者的视野，我们去看两个人。既然是我和他在订立这个买卖合同我们完全是自愿的没有任何强迫的，他也是自愿接受这个价格的。所谓形式主义的公平观认为只要符合了自发自愿的基本特征，没有强制没有欺诈胁迫，就认为这个交换是公平的。它坚持了这样一种形式主义的公平观，其实就在强调交换原则上是一种私人间的东西，与所谓的第三人是没有什么关系的。
还有主体抽象平等，假如你现在到一个很大的超市，比如家乐福，你和他订立了一个合同。你个人是非常的弱小的，没有什么交涉的能力，但家乐福是个庞大的零售业的企业集团。但是在传统的民法看来，双方是平等的，都是平等的民事主体。传统民法就认为你们双方是可以谈判协商来确定权利义务关系的边界，国家或者外人不得来干预。这是民法的一个基本判断。可是实际上是这样吗？不是这样的。因为两方主体在现实中的社会地位、谈判能力、交涉能力存在着一种天壤之别。但是这种巨大的差别在传统的私法模式里把它全部的抹平了，它不认为这种差别是种有意义的差别。其认为双方当事人是平等的主体，我们没有必要以另外的标准来判断，给予消费者以特别的保护。这就是所谓私法体系建立的民法模式强调的这些基本理念。
那么这些理念是不是一种正当的合适的定位呢？我个人觉得如果认为民法有这样一个本质的不变的民法模式，认为民法本来就该是私法，本来就是非国家性的不受第三方控制的体现自由的博弈的法律秩序体系，我们只能认为这就是民法本来应该展现在我们面前的形态。但是如果我们抛弃这样一种观念，认为这种所谓私法性的定位模式，在本质上就是民法的模式，在历史的发展过程中为了适应自由主义市场经济的需要，而建构出来的一种私法模式。我们的那些制度，比如意思自治，主体平等、形式公平、所有权绝对等等这些理念，其实是建构出来以适应一种特定的市场模式，也就是自由主义的市场模式要求。那么可以说，这就是民法本来的面目，本来的民法我们不知道这是什么，如果你不是以一种所谓的教条主义的观念去看待民法的话，你就会承认民法的发展其实是处于一个不断衍变或流变的过程中。
事实上也给大家做个发展性的说明，民法真正的在历史上的发展，在很长的时间里并不是我们所说的这样一个私法性的定位的民法。在罗马法上，民法它的用途很广，一个国家、城邦内部的法律体系都是民法的内容。后来到了中世纪以后，有一个罗马法的复兴运动，这个过程也不是我们所说的一种私法性的东西，它是一个和教会法相对应的，体现世俗法的一个法律体系。我们再中世纪有两大法律支柱，教会法和所谓的民法。一个叫民法大全，一个叫教会法大全。这里的民法的内涵也不是我们所谓的严格的私人意义上的法。那么只是在资本主义发展的某一个历史阶段，为了适应自由主义市场经济的要求，我们建构了私法性定位的一种模式。其中我们强调的意思自治、契约自由、主体平等这些基本理念，然后我们就形成了这样一种民法模式。但是这种民法模式不一定适应与将来，它也在处于不断的发展变化过程中。
我们要肯定这种民法模式的发展变化，不把民法模式固定化以后，我们才能为民法的发展找到一个可能的想象的空间。比如说在近代民法的阶段，之所以要规定或者说推进契约自由，是因为在当时资本主义的发展还不是那么高的历史阶段，人与人之间的经济地位也不是那么特别的悬殊。基本上来说，我是个做皮靴的，你是制作锅的，他是制作伞的。我向你去买把伞，我们进行一种小规模的交换。那么在这种交换中，互相提供什么呢？我给你提供一种商品或是一种服务，你给我提供一种商品或者服务，他们之间这时候有种互换性。这时当时社会经济结构的一个基本特征，所以在这种情况下让他们自由竞争没有什么很大的问题。
但是如果这个社会的经济结构发生了很大的变化，社会发生两极化的趋势，一方面出现大规模的企业群落，大规模的工商业企业比如我刚才说的家乐福。另外一方面，个人比如说劳动者，消费者。这时候大家注意一下，交易活动互换性的功能丧失了，你永远只能到家乐福去买东西，家乐福是不可能到你那买东西的。你作为消费者的身份就被固定化了，这时候如果出现结构性的经济力量，交涉力量的不对等。如果这时候你还在抽象的谈论契约自由、抽象平等，实际上就会导致经济上的强者可以肆意的来支配和干涉你，侵犯你的个人利益。
如果说我们的社会现实发生了这样一种变化，我们就应当抛弃传统的抽象平等的理念。而表现为既然在这样的一种社会经济结构中，消费者劳动者再在这之中属于一种结构性的弱势地位，那么法律上就要给予其某种特殊的保护。这种保护显然和我们传统民法理解的平等主体是有冲突的，但是不能因为我们在法律上给予消费者某种保护，就认为这不是民法，违法了民法的精神。我认为没有在任何意义上违反民法的发展，我们不能认为只有抽象意义上的平等就是民法，民法是永远在社会历史发展过程中的。当社会经济结构提出一种新的要求的时候，要求我们对主体之间的差别给予一种实际上的关注，给予一方，更多的保护的时候，这其实也是我们民法的发展，这也是民法在社会发展的一种表现。从这个意义上说，我今天这个报告的一个主要目的就是强调我们不能以一种本质主义、教条主义的观念来对待民法模式本身。
目前从哪些方面可以突破民法的一些基本理念而有一些发展呢？简单的和大家说这么几点。第一个我们对公法私法二元划分的模式要进行彻底的反思，反思并不意味着区分不具有意义，因为还是有很多技术性的意义的，它是我们认识法律体系的一种工具。但是本质上说我们不能把公法私法截然的分开，然后认为它们有一种根本不同的性质。这一点是非常重要的，问题恰恰是传统的民法学者将公法和私法的划分绝对化，过于模式化。就认为本来就存在公法和私法的这样一种划分，二者完全不一样。其实这些都不是完全的能够真实的反映情况。公法和私法的划分是一个国家法律体系内的划分，因而在很多问题上，其实是分享着法律体系的共同点。比如一个国家整体的法律事实上比较强调财富的平均分配。社会正义或者说是均衡，强调要削平社会主体之间的差异的导向。那么这种导向既在公法上体现出来，也会再私法层面上体现出来。也就是说私法和公法的精神内涵必然是统一的联在一起的。
第二，它们存在同一的基础，一个国家的法律体系必然建构在宪法的法律基础之上。虽然民法是私法，但是民法也必然受到宪法本身所变现出来的导向，立法政策的判断的影响。我觉得未来这一块发展可能有个很重要的趋势是特别强调与民法的基础——宪法的联系。所谓“民法的宪法化”，或“宪法的民法化”，这就取决于怎么说了。我们要强调和关注民法的宪法价值导向和国家的宪政秩序建构的基本理念之间的关联性。
讲这个似乎偶然的和我们物权法的争论有点联系，物权法起草种争论物权法是不是违宪，这其实是有点意识形态化的东西，但背景还是宗旨的问题。民法究竟以什么样的姿态去面对和表达宪法的基本价值判断的影响。在这个问题上我们中国的学者可能要借鉴参考欧洲国家从二十世纪以后民法发展历程中的经验教训，这是很重要的。我们现在中国的主流的民法理论模式还是停留在那种十九世纪下半期到第一次世界大战之前的，那种西方向我们展现出来的那种民法模式，当然不知道朱老师是否同意我这种观点，如果这样说的话，我们的民法大概落后于欧洲民法八十年左右。就是说我们还在看当时他们那些经典的，体现自由主义的，那种市场模式的民法。我们还是把有些民法的制度，比如说，契约自由、所有权绝对、相应的民事主体平等这些东西看成是民法的模式不变的本质。这些制度在欧洲民法发展史上的确是有这样一个阶段，特别强调这个东西。在美国也有这样一个历史阶段特别强调契约自由，但是这种民法模式在欧洲二战以后已经受到了很大程度的扬弃。因为在二战以后，欧洲这些国家普遍确定了一种非常严格的宪政秩序的限制。然后用宪法法院的判决来审查、发展、推动民法制度上的转型。
说下具体制度的话大家不一定学习过。比如说像德国民法中的一般人格权理论，还有相应的对消费者的保护，还有对劳动者的保护，各方面这些都是建立在当时宪法所确定的基本价值基础之上。也就是虽然德国民法典制定于1896年，法国更早，像意大利1972年，相对晚点。这些民法典肯定有了，存在于民法典的内涵和精神并不是一层不变的，在二战后发生了一个重大的变化，它的变化是什么？虽然我们国家的民法学者虽然提到了，那就是民法的一个社会化的过程。但是我觉得这还没有真正理解它的内涵。它其实就是摆脱原先那种存在的公法和私法的严格划分的理念，而试图把公法和私法重新融合在一起，并且把这种重新融合的之后的整个法律体系建立在宪法价值基础之上的这样一种理念。这是欧洲二战以后，民法发展的一个非常重要的理念趋势。所以我们可以看到这个在二战以后的欧洲的民法研究中有一种非常重要的转型。转型是什么？就是他们在大量引用或者研究这种宪法法院的判例。而且宪法法院的判例也开始密切关注传统上被认为是民法领域的问题。那么这就形成了民法模式的更新。
我们在目前，我们现实政治的发展，其实已经在某种意义上开始走向这个问题，当然这是我个人的看法，大家可以不同意，开始走向了欧洲模式的那种社会主义的民主模式。大家知道在当今世界上就我们所学习的对象而言，有两个主要的社会模式可以学习，一种就是欧洲模式，主要是以德国为典型的被称为欧洲社会民主模式，另外一种就是美国的那种模式，美国的模式就是更多的强调自由竞争能力，社会上提供的福利比较少，然后保证主义不是很高，就是一切强调社会财富，这样就是美国的模式。而欧洲模式它更多的强调一种社会保障，那种社会公平。那么摆在我们面前的，我们有两种模式可以选择。那么就是我们可以选择，九十年代早期我们是一种什么样的态度呢？当时我们的国力太贫穷了经济总量太少了，所以我们当时选择了什么？我们当时引进了一种机制，我们更看重的是市场机制能够促进生产、财富扩大化的那种机制，是一种促进财富增长的机制。所以我们当时在某种意义上有种偏向于放任自由，让市场能够刺激人的利益心的一种机制。但是随着中国经济总量的发展，包括整个社会经济转型，我们还出现了一些新现象，这些现象是什么呢？就是整个社会的层面上、舆论层面上更加强烈的对于社会公平的诉求。要求就说对于社会上已经存在的特别明显的贫富分化这些东西进行一定程度的调节。而且要建立相应完善对弱者的保护的一种机制。对于市场竞争中的失败者提供一种基本的社会保障的基本要求。我们说这种呼吁越来越强，这种呼吁在政治层面上已经得到了回应。
现在一直在强调民生问题，那么它就必然导致我们国家的目前经济或者整个政治决策模式的转轨，转向了一种欧洲的模式，欧洲模式就是要强调一种社会正义、强调社会保障，强调一种社会均衡这样一种理念。随着转型，我们也应该强调民法有个新的发展。就是我们是不是可以考虑，就能够在某种意义上适应一种所谓的社会经济政治层面上的转变，发展一种新的民法理论模式来适应这样一个新的现实。这个就是摆在我们面前的一个非常重要的问题。但是可以说我们现在民法学界的主流观念对这个问题并没有一个非常明确清醒的意思。那么他们在他们这种思意中，对这种私法定位的私法模式还占据主流的地位。虽然他们已经意思到在有些问题上，有一些传统民法或者说是私法定位的模式有一些问题，比如所有权不能绝对，所有权要有所限制。
那么说我们所有权要限制，契约自由要限制。我们对这些要搞清楚，他们对这些也有些认识。他们从思维模式上讲还是把这种思维模式当成一种例外来讲。关键还是认为民法本来应该是这种样子的，那么这样我们只是一种例外，我们本来不应该是这样子的，那么例外和常态有这样的一个区分。然后还提出了进一步的学术主张，认为是否可以考虑部门法理论？是否可以通过其它部分法，是否可以分工给别的部门法？比如说合同法对消费者的保护是不是不体现合同法的规则。是不是可以放到消保法或者经济法去研究呀？还是想回到那种非常纯的这样一种所谓的私法化定位的民法模式上来的这样一种思维的倾向。我觉得这种思维倾向应该要克服的。克服的主要是要摆脱我刚才所说的那种所谓的本质主义的民法观点。
比如说，我举几个例子。我们现在所说的，一种民法观点第一个我们现在说所有权绝对，为了一定的需要我们对所有权进行一定的限制。这个呢也是我们所接受的一种观念，这个本来就应该是这样的，但是呢，我们为什么不能够换个角度来考虑这个问题？我们认为其实所有权是个什么东西，其实没有固定的模式，我们说本质上说这个就是所有权，不是这样的，我现在说如果我们国家、社会团体对这个所有权进行一定的限制，这不能说是一个限制，而是什么呢？我觉得是对真正的所有权是什么进行更加精确的界定的过程。
我觉得，这才是或者是从本质上摆脱了我刚才所说的那种私法化的民法观点那种思维模式。还有比如说我们民法中规定，或者体现了消费者保护的这样一些政策。说它是不是体现了合同法的契约自由？或者是不是体现了民主主体抽象平等的原则的一种突破？或者一种损害？不是这样的。我认为如果我们从一种新的角度来看，我觉得就说所谓的民事主体的抽象平等，不一定就是民法本质的内容，而是一个我们对我们所处的那种不同的社会情事，社会状况之下的民事主体之间的利益关系，我们进行调整，更加具体化的这样一个过程。比如说我们的民法要这样子，你这个人是个大企业，那我给你们两个人抽象平等，让你们两个人掐架，让你们两个人互相斗，你们自由的来界定你们之间的边界，这就是一种调整，但是如果对方是家乐福，很强，另一方是你们底下在座的小女生，那就要保护你这个小女生呀！让你们稍微失去了均衡，让你们之间有个平衡。那么这两种就是法律对社会上比较平等的人之间采用的是一种形式主义公平的调整方法，而实力存在比较悬殊差距的主体之间，侧重于采用哪种保护弱者的调整方法。我们国家都适用这两种民法的调整方法，但是这不能就说明我们采用的哪种是民法的调整方法，哪种不是民法的调整方法，而是其它的调整方法。如果说我们还接受那种传统观点，我们其实就是把我们自己的那种对民法的思维想象力进行了一种过于严格的限制。这是个很重要的因素。
另外比如说我们也可以考虑我们中国的民法已经进入了一个福利国家，一个福利社会，那我们的民法是不是能够继续存在于那种无视的，价值观抽象的民法的思维模式中呢？我觉得应该要摆脱出来。就是说你现在要应该以一种非常积极的姿态来参与也就是来形成，建构当前我们所要想实现的，所要想建构的那种社会秩序。你比如说，很简单，我们民法现在要规定人格权、肖像权这些基本的条文类型。其实大家知道，在这样的一个规定过程中，我们民法完全可以体现不同的价值取向。就是说我可以对这种权利限制的比较严格，使这些人格权、肖像权因为这个公共利益从而受到比较多的限制，但是我们也可以更加重视，尊重，保护这个人格尊严，从而对公共利益那块，做一个非常严格的限制。这些都是说需要我们进行一种非常神圣的判断的。不能说它这里面有一种固定的模式，它就是完全正确的，永远正确的。这取决于我们现在到底要实现什么目标的这样一个问题的判断。就是说如果我们现在这样一个社会的确提出了一个什么？就是说要特别强调对人格尊严，尊重保护这样一个目标。如果我们认为这是值得我们追求的目标，我们就应该要在我们民法理念的建构中通过具体的制度来体现出我们的这样一个价值取向。比如说我们可以把那种公共利益的东西限制的特别严格。这就是说，基本上可以让侵害利益的一方承担更多的论证责任，这是可以的。
所以说，相应的我们在民法许多相应的具体制度的建构当中，都是要体现一种心灵价值判断的东西。还有比如说在产品责任的价值判断上，如果一个国家的民法特别着力于提高一个国家的经济活力，经济效率，那么你就会降低这个产品的生产者在把这个产品投入到生产时，所应该注意的义务。或者让它承担风险就比较小，这是一种选择，如果你这样的话，那么你就可以推出他所要承担的法律上的风险就比较小。经济上更有效率，促进经济更好的发展。但是这样做也会有一些不好的后果，就会让消费者受到这些新产品的内在缺陷的一种损害，如果说我们国家的法律认为，这个取决于具体政策的判断问题。这就是说，我们的法律在目前的阶段，应该更加强调或者说是侧重于对消费者的保护，那么我们在这个产品责任的建构问题上，我们就更应该强调产品在投入市场流通过程中的那个产品的制造者对这个产品是不是有相关的内在的缺陷的这样一种注意义务，所以这些都是在民法的调整范围之内，但是在进行具体确定选择的时候其实都是体现了所要追求的价值判断的问题。
所以从这个意义上来讲，我之所以强调这一点，就是说我们从传统的那种私法定位的价值观和技术主义的氛围中能不能有市场的意思，什么意思呢？就是政策意思，立法政策意思，知道我们这个社会目前要追求什么？比如说追求对人的一种保护和一种尊重，追求对环境的保护，追求对弱者的保护，追求社会公平。那么我们可以在相关民法制度的建构上我们就向着这个方向上靠。我们不能够在一些非常抽象的概念下来进行些演绎，意思表示，一些行为，好像是无色、无味的来进行建构，我觉得这是一个技术主义的层面。
但是我们民法学者的研究还要有种强烈的政策意思，这个就是考虑到我们民法也是有政治性因素的。其实也是有政策性因素的，要把政策性因素这个层面的东西给强调出来。从而在我们具体制度的建构过程中呢，能够让民法的发展跟我们目前的实际，不能脱离实际，跟目前政治的这个基本选择能保持一个吻合的一个状态，否则我们民法的发展就脱离了这个社会生活发展的这个源头活水了。那么作为现在这样一个例子，比如说我们现在目前民法发展的过程中，在和平或者一些相关的制度上，我们究竟是否可以发展出一种具有包容性的这样的民法发展模式？把那些在我们看来可以依据那些所谓的传统性的私法性定位的观念看来好像不是民法的东西，以一种新的理念框架把它整合在一个新的民法的这样一个框架当中。这个就是我们需要做出的努力，大家去看德国民法典的相关的最新的修改，他有一个很有意思的变动，就是说它已经在相关的民法典中就已经明确的写明了相关的一些关于消费者的一些特殊的概念，然后呢？为他们设定一些特殊的规则，体现了一些特殊的保护，这些放在人家民法典中，它并不认为这样的做法就是对民法本身性质的背离，这也反映了欧洲本身民法的发展，它也是有一种内在的活力。它没有那种限制发展的那种所谓的传统私法性定位的民法之中，而是走出了那样的一个模式，把那个新的时代的要求，新的时代对民法所提出的要求以一种新方式把它反映出来。
我强调这点呢就是因为我个人觉得我们国家的民法是新时代的要求。那么我最后再讲一点，然后大家有什么问题可以提出来，然后我们大家可以进行交流。总的来讲，就是这么一种思路，其实就是要提倡一种所谓的反思意思和批判意思。就是让我们的民法研究也好，或者其它人也好，包括你们学生在对今后对民法的学习中也好，要能够把法律，或者说是从一个国家的整体法律体系中去把握民法。这就是我要说的第一点。不能把这个民法孤立在一个国家的法律体系的发展之外，另外呢要重视民法所具有的政策性的东西，政策性的因素。我们在民法的研究或者制定过程中，我们民法学者把大量的时间或者说是精力投入到一些非常技术性的问题的争论中去，大家知道，我个人觉得《物权法》的制定过程中太多的精力浪费在一些诸如物权行为无因性、独立性的一些问题上去，忽视了一些真正问题的考查。这是一个需要克服的这样一个因素。因为如果你民法学者只把自己停留在技术主义的概念之中，那么事实上导致什么你跟现实越来越脱节，你的整个理论体系的发展不能够回答整个现实中提出的问题。导致你整个民法体系一个失语，导致你说不出话来。你比如说我现在给你们提出这样的几个问题，不知道你们考虑过这个问题没有，比如说现在环境问题如此严重，以至于到了生死存亡的关头，大家在这个校区应该没有任何问题，因为你们这个松江校区的环境，空气质量很好。但是在北大，其实就像是生活在毒气罐里一样的，所以我说已经到了生死存亡的关头，那么到这个时候我们有没有考虑过如何从民法的角度去解决这样的一个问题呢？那么我们民法究竟以什么样的一个方法去回应这样一个问题呢？我们民法中有哪些制度可以对这个环境问题做出回应呢？这是一个方面的问题，还有就是你们现在普遍遇到的一个歧视，就是你们就业过程中遇到的一个歧视，性别歧视的这样的一个问题，那么民法究竟能不能管，它究竟能不能以自己的方式来管，以民法的方式来回答这样的一个社会歧视问题？这些都是我们民法界可以开辟的新理论研究的领域问题，一个新的理念研究的增长点。如果说只把我们的眼光放在那些非常传统的所谓的技术性的框架中，我们虽然可以把理论做的更加精致，但是呢，它注定了是这种过于精致的理念，它在现实生活或者理论有更多的现实价值。这个呢是我的一个基本观点。那么另外呢，不好意思呀！我要和大家说下，我也不是特别有经验做这种报告，所以呢，我只是天马行空的谈了些自己的看法。大家有不同意见的可以提出来，我们可以进行讨论。谢谢大家！
朱晓喆：非常感谢薛军老师给我们做这样一个精彩的讲座。既有理论深度，也有现实关怀的这样一个报告，那么今天我觉得最受感动的一个方面就是觉得我们成天停留于这个法条，停留于大陆法系的这种概念体系，极少的去关注这样一个社会现实，而薛军老师以这样一个非常有胆魄的理论来论述我们的法律，我们的民法是否应当在社会当中带来一些新的认识，做出了一种回应。我想用三句话去总结薛军老师在我们这里的这次讲座的观点。当然可能有点画蛇添足。总结几点：第一点，薛军老师在这个讲座过程当中，采取的是那种反本质的方法。薛军老师在这里经常提到了，我们对于民法是私法这样一种本质主义的思路，我们大家都在教科书当中形成了这样一个看法。不论这样的一个观点是否对？反对民法成为私法这样的一个观点是否对？是否正确？但是我想呢，首先从哲学思维的角度来考虑的话呢，它带了一种反本质主义的思维，也就是说我们在阅读的过程当中，在理论学习的过程当中，这种思维方式使你保持一个清醒的认识，无论你的结果或者说是思考的对象是不是能够得出正确的结论，但是这种思维的方式应该是可取的。那么第二个方面，第二句话呢，薛军老师他在这里提出了民法应当在我们现在社会中出现了一些法律纠纷，把这些纳入到民法的调整范围当中，那么就这点来讲呢，也是非常有创意的。那么也就是说呢，其实我们可以相对的看一下民法的发展历史呢，薛军老师的这些话，其实是有一定的历史深度的。像我们今天讲到的拉丁文私法这样的一个术语，其实最早的话它是市民法，而在罗马当中，市民法它是法律的一个大前提，在一个城邦当中，在一个国家当中，是所有法律规范的这样一个混合，只是到了近代以后，民法才把它确定为私法这样一个观点。所以说民法并非私法这样一个观点的话是可以值得深刻探讨的，这是一个真实的问题，我想呢，我们可以做进一步的研究。那么第三个方面的话，我想从薛军老师的这样一个报告当中还要学习一种学习的方法。那么，用胡适的一句话就是大胆的假设，小心评论。薛军老师的大的理论体系，挑战了我们民法的这种传统观点，挑战了我们民法的这种权威，但是薛军老师在论证过程中，那么对于自然主义和非自然主义的区分，对于相对于这种民法模式的区分，其实都是有很多这种历史根据的，很多事实根据以及原理上的支撑的。所以说在我们做学问的时候，在我们研究问题的时候呢，要么就是去大胆的有这样一个理论创新，同时呢还有这样一个扎实的训练，这样一个扎实的基本功的训练。所以呢在这里我想督促大家在今后的民法学习过程中，如果想要在民法上有所进展的话，我们首先第一步要学会阅读，学会小心的考证和小心的求证。这样才能可能去研究新问题，我们薛军老师这样的一种观点，虽然看起来可能和各位的传统观点有点冲突，各位可能无法接受，但是薛军老师在这里是有一个很厚的积累，然后才去谈论这样的一个观点。所以这也是非常值得我们去借鉴的一个地方。好，那么下面，大家可以和薛军老师进行这样一个自由的交流阶段。好大家有什么问题？
学生一：薛军老师您好！首先感谢您给我们带来如此精彩的这样一个讲座。我刚好今年参加研究生考试，那么我的问题就是论民法的本质，私法，反本质主义思潮，我当时都谈了，但是因为学艺不精呀！还读错了一个术语，朱晓喆老师也没有纠正我的错误。呵呵！我要谈的问题是这样的，薛军老师刚才给我的一个感觉是，大民法思潮，那么这么一种诸法合体的这种诸法不分的体系，当然不能这样说，也就是说大民法思潮是过去的一种思潮，现在来说我们学科越来越专业化了，每一个学科现在越来越专业化了，不管是法学也好，各学科的分工都呈现一种专业化的趋势，而薛军老师的讲法，民法中它不仅包含了传统的调整平等主体间人身关系和财产关系的内容，还把经济私法中的许多内容也包括进来，还包括执法，然后还把许多社会学的角度包括进来，还有宪法学拉进来。然后我觉得这样一种说法不是说不可以，我觉得是可以的，因为现在学科之间不仅讲究专业化，而且讲究边缘学科的研究，讲究学科交叉的这样一种研究，可是我想我们民法学者可能一方面没有这样的能力来肩负这样的责任，因为他们不受社会的约束，不是宪法学者，不是经济法学者，另外一方面，可能谈这样的问题非常非常的笼统，可是我想要谈的细点就是，我直接讲问题，如果把德国私法中有经济私法和民法之分，我想请问薛军老师这样的划分界限在哪里？
薛 军：他刚才的这个观察和提出的问题的角度以及对问题的把握我觉得是非常好的。因为他的确提出了个，你虽然说可以把民法的范围拉的很大，但是这样一定会和现在学科的划分会有相冲突之处，但是呢，我要解释的是什么呢？我并不是主张什么都是，比如说环境保护的问题全部是一个民法的问题，而是强调我们民法呢，不能放弃把这些问题把它们放在民法的角度来考虑，就是这样一种思维特征。恰恰是因为，不能说是后现代主义，那么是一种传统的法律部门的划分，现在其实是受到挑战，那些部分的划分，比如说公法、私法，刑法、诉讼法之间的划分，其实它只是技术上或者说是理念上的一种变异，那么在实际生活中，实际的法律体系中，它们往往是结合在一起的，他们的关系是非常密切的，这种情况下我们恰恰要提倡一种综合性的思维方法，比如说我们是以问题为导向的，而不是以部门法为导向的。比如说我们现在面对的问题是环境保护问题，消费者的保护问题，那么我们可以从民法的，行政法的，刑法的，诉讼法的多种角度去考查这个问题，我们要解决的是问题，我没有必要去关注这是不是民法呀？这个不重要，重要的是你要面对这个实际的问题，至于你提到的那个德国法中的民法和经济私法的关系问题？这个呢取决于你怎么界定这个经济私法，在一个大的经济法的框架之下，分为经济公法和经济私法的话，你提出来的，如果你是在这个意义上谈经济私法，那么当然你就是把经济私法看成是一个经济法的下面的一个分支，就是说你认为经济法是某种意义上的一个私法，但是我觉得如何从经济法的理念上去区分国家宏观调控，经济公法，那些反垄断，其它层面是不是经济私法，这个是它在理念层面上对经济私法做出的一个理论规划，但是呢它并不影响说，我们这个问题，合同问题比如说是一个相关的侵权问题，或者说是一个大概的侵权问题，这个当然是经济法层面上的问题，也就是说，经济私法和民法必然存在着一种大量的交叉。这是我的一个基本观点，它们呢，你不好说他们是一个完全重合或者不重合的一种观点。这是因为你用经济私法的这样一个概念，是因为你已经在一个决策的思维体系中来考查这样一个概念本身。你只能在学科的术语上来理解它的内涵，这是这个意义上的，如果我们认为经济这个领域不是民法的话，那我们民法就只是调整婚姻家庭的，那么经济这个活动肯定是属于民法这个领域的，那么从这个意义上来说，经济私法肯定属于我所讲的民法所包含的这样一个内容的一个说法，你看这样好吗？
同学二：我想问第二个问题。薛老师刚才在讲座中讲的提到的民法观点，我想请问在我国当前的形势中，民法的建构需要更多的考虑到政策性的导向，我们知道在我国这样一个宪政以及立法都不是很成熟的，那么也就会出现个问题，如果说按照薛老师的这样一个思路去走，那么可能民法的导向会流入国内政治上各种各样的流派，或者说是不利于它的发展的这样一个方向。所以从意义上说，是不是我国的民法在当前的历史情况下，走什么道路更具有合理性？
薛 军：好，是这样的，这个取决于我们怎么用这个技术主义来应对。我给大家举个简单的例子，就是在《物权法》的制定过程中，发生了一种意思形态的争论，是不是？有一些所谓的左派，特别极左的一些人联名要指挥物权法草案，有违宪的问题，那么这时候我们民法界的恰恰是一种基本上以一种技术主义的姿势来化解相关的问题，比如说我的那个同事，他就说“你们居然规定善意取得。你们这不是在放任国有资产流失吗？是不是？”那么我们民法学者告诉他：“不是这样的，我们规定善意取得有些课题是不适用的，它有非常严格的条件。”然后还有学生去问老先生说“你知道不知道善意取得的构成要件是什么？”那么其实这就是民法学界，它以它的技术主义的姿态或者一种方法在对抗着一种意思形态的话语，这种策略不能说没有它的合理性，而且在事实上在我们目前可能的确就像刚才那位同学所说的它有它存在的余地。但是我要强调的是我们不能停留在技术主义的这种学理知识之中。不能认为它就是民法研究的全部内容，那么我们民法是怎么去考虑这样一个问题？而忽视了对技术之下的那些东西的考虑，事实上民法中的任何一个范畴，它都是有意思形态因素，我这样讲，也许大家可能有点难以接受，因为在中国民法学的研究中，的确在目前还没有展现出它的这个特征出来，但是如果我们对这些概念范畴进行政治性的分析，我们立即就可以看出它们所包含的意思形态色彩，即便简单看契约自由这个东西，你当然可以说它是技术主义的原理，但是你们想契约自由这个东西，它在政治上是中立的吗？绝对不是这样的，当一个社会的确存在非常悬殊的经济力量的差别的时候，你抽象的谈契约自由其实你就是在纵容这个契约自由的制度，这个必然就是这样的，这个就有点像如果你们有个同学是180斤重，另外一个同学是80斤重，相差100斤，然后你说“你们之间进行拳击吧！”平等的主体，然道你这个规则没有倾向性吗？你不能只看到你们是平等的权利吧！其实你还是要注意到他们势力的实际上的不对等，所以任何一个民法上的范畴它都是有它背后的一种价值观因素和意思形态因素的。甚至包括那种所谓的所有权，甚至包括契约，合同这些基本的观点，它都是一个有它深厚的意思形态背景的观点，我们目前，中国民法学的研究有一种技术主义的学理氛围，本质上来讲不能说它这是错的，但是我觉得如果忽视了对它下面的那个基础的意思形态的分析，可能我们也忽略了观察这些问题的角度，这个呢就是我对这个问题的回答。
同学三：很感谢薛军老师给我们做这样一个讲座，我们过去是很保守的来考虑民法，听了你这个讲座，我感觉民法是可以这样的多元化，我的问题就是说“我们整个社会的价值观或者说中国的整个价值观存在一个变化过程中，我们怎么用这种相对更有特点的法律去规定人们这种有规律的社会价值观，而且对这种价值观的反映，如果我们用法律去规制，会不会出现强加于人的问题？我的第二个问题就是我国宪法经过了很多次修改，然后宪法的修改也反映了价值观的变化，我们宪法没有像美国那样确定的情况下，依托宪法来谈民法的话有一种无力可施的感觉？
薛 军：两个问题，我先回答第二个，因为第二个问题涉及到在中国目前情况下的一个特殊问题，我们知道在欧洲的民法发展过程当中，曾经有一段时间，它的民法秩序或者民法典发挥着一种准宪法的功能，所以你们大家去关注一个问题，比如说法国《民法典》1804年的，当时是拿破仑在做皇帝，那么后来呢，拿破仑下台了，后来共和政体复辟了，后来又发生了战争，后来又维新政权，天翻地覆的，经过了种种变化，但是你们看法国的整个生活秩序并没有乱，那么就是民法典在它的社会生活中起到了一个准宪法的社会功能，包括德国民法典也有这个问题，德国《民法典》1896年制定，后来经过了魏玛时期、纳粹时期、二战时期、东德社会主义时期。《民法典》都起到了维持的作用，所以它有很强大的理念性功能，依据这样的理论呢，学界有人认为，《民法典》起到了一种宪政的功能，这是一个非常重要的，刚才这个同学也提到了这个问题，那么这种情况后来为什么变化了呢？主要是有这样的一种问题，就是说东德在二战后建立了一个非常具有私法体系理念的宪法体系，这在各国都有，这个时候就是说，宪法就不是一个挂在墙上的东西了，中国的宪法是挂在墙上的，它这个就可以进行就法律的合宪性进行审查，进行相关的这样一个操作，那么这个时候，宪法就可以起到对法律体系的这样一个重整作用。但是这个条件在中国目前，它还不具备，所以这也是个非常特殊的问题，当然一个国家的法律体系应该建立在整个宪政的法律体系基础之上，但是在中国我们可能要依托一个相对完善，相对合理的民法典，来起到宪法功能的这样一个作用。这可以说是民法学界对《民法典》寄予厚望的各种各样的观点，我也对民法典可以发挥这样的作用抱有一个相对乐观的态度。但是要注意相关的问题，如果说中国的《民法典》它真的建构了议会民主制这种秩序体制以后，它很快就会转移掉，然后这个阶层就会通过法律制定一个法律上对他有利的东西，那个阶层上台就制定一个对它有利的法律，那么法律秩序就会非常的无序化，这些无序化就会需要建立在一个更高的社会民意的基础之上的合法性和合宪性问题，所以这时候宪法可以发挥很重要的作用，但是在中国目前这样的一个体制下，我们的确可以由宪法来整合整个法律体制还是有一点距离的。这是第二个问题，第一个问题就是中国社会意思形态多元，那么政策也变化多端，你跟着政策跑，你是不是会认为法律的确定性不够呀？存在一种政策的传声筒这样一个问题，这个呢我是觉得有这个问题的存在，但是呢，没有必要把它的消极性看的这么重，就是我们要坚持有一个基本原则，就是法律它是社会公众意思的体现，它是社会民主原则的体现，如果这个社会中的多数人、多数的价值观能够通过自己的立法行为把价值观转化为法律，那么它就可以获得法律上的重要的地位。这时我们所有人都有一种道义上的，政策上的义务去认可这样一种诉求的合法性。你比如说假如中国社会中的绝大多数人，除了极少数的富人他不希望对社会的税收进行调节，如果说社会上的大多数人都希望通过社会上的财富再分配方法来现实更多的社会均衡，那么这个就是我们法律所应该尊重的民主意思。就应该尊重它，就应该在法律中反映出来。如果说我们社会中还有大多数还不认为我们应该进行社会财富再分配，一个社会搞不搞社会再分配不能根据一个社会的伦理来决定的，而根据社会民主的理论来决定的，如果社会上大多数更希望进行社会财富的再分配，你就要尊重这样的一种社会再分配，不能以是不是侵犯少数人的利益为理由来不执行它，如果这样的话，你不是就违反了社会生活的民主原则吗？我就是这样的一个回答，好吧？
同学四：老师您好！我是来自经济法的学生，我想问的问题就是在社会化的过程中出现了一些新问题，比如对环境的保护，对社会弱势群体的保护，如果我们通过经济法来调整，或者通过扩张经济法范畴来调整，或者通过民法来调整，或者通过二者的结合来调整，这样可以吗？我的第二个问题就是：民法要发展，经济法也要发展，其它部门法也要发展，如果用民法来调整，是否限制了经济法或者其它部门法的发展？谢谢！
薛 军：这位同学又挑起了，我们经济法和民法学科之间的论战。当然了，经济法要发展，我主要是教民法的，所以我是在为我们民法杀出一条血路。你知道吗？否则的话我们民法将来就要没饭吃了，这当然这是开玩笑的。重要的是什么呢，他说的是一个重要的真实存在的问题。就说你说一个问题，比如说贫富差距，你能不能通过税法来调整，税法是经济法，这是没有问题的。但是我主要是站在一个民法的角度来看，我们民法的人不能通过一种消极的或者说是排它性的方法把这个交给你们经济法的人来做，把那个交给社会法劳动法的人来做。而是民法学者能够调整自己的这样一种思维，来回应社会生活的这样一种发展，所提出的一种要求，至于说哪种方法更好，这是一个综合的问题。你比如说税收这当然是行政上的一个东西，它也可以通过民法的手段来实现它，还有比如说劳动者的保护，你当然可以通过一些强制性的规定来解决，但是你也可以通过民法的方法来解决，比如说你通过集体合同的方法、契约的方法来解决，这个哪一种方法更有效，这个要取决于你对这个制度的把握，比如说现在的芝加哥学派，他们提出，他们不认为用一种政府强制的方法来解决社会问题，认为应该通过市场的方法来解决问题，才是一种更有效的方法，你比如说环境保护，现在如果强制性的规定你不要排放，你不要排污，他可能不会听你的，但是现在如果你把排污权规定成一种物权，通过排污权交易各种方法，出于一种成本收益的考虑也许他就会控制自己的排污量，来减少自己的排污量。第二种方法可以说就是一种民法上的调整方法，来解决这个问题，所以说有时候，而且我可以说绝大数的时候民法的调整方法要优于经济法的调整方法。
朱晓喆：我再补充一点，薛军老师的导师是徐国栋老师，徐国栋老师，你们可以查一下他的观点。他可能提出的观点就是民法帝国主义，所以这也是个很有意思的说法。学科一定是有它的意思形态，但是呢就学科内部来讨论这样的一个问题还是鼓励理论上的探讨。
薛 军：还要补充下，大家对学术这个东西不要过于纯真和幻想。学科是有着生死存亡的斗争的，当然每个学科都在竞争，就看你这个学科的学者有没有这种聪明才智调整自己的理论方式，让自己的学科更具有这种包容性，更能处理实际问题，如果你能解决了，你这个学科就处于一种优势，事实上我们一些理论学科可能是它比较疆化，有一个有限性，他不能有效的展示自己的力量。经济法这个学科呢，经过了开始极度繁荣，后来极度衰弱，现在又极度繁荣这样的一个阶段，但是民法它就是一直往上走的，还是比较繁荣的。
朱晓喆：最后呢还有个纸条上的问题。
薛 军：这个主要是成本问题，我们如果选择对民法模式重新建构，这样的成本是否太高了？这样一种过于活泼的民法，是不是会陷入一个大民法的境地？刚才我们已经提到了这个问题，当然我就是一种民法帝国主义，如果我不是民法帝国主义才奇怪呢？一个民法老师肯定是民法帝国主义，这个是重新对民法的边界进行拓宽，界定的过程中。目前我们民法所受到挑战的回应，其实现在民法并不妙。进入福利国家以后，民法的根基就受到动摇了。当然在我的解释框架中不是动摇的，为什么呢？我们是选择一种新民法模式问题，但是你还是在一种传统的民法私法的模式之下，你就会发现一个国家进入到一个所谓的福利国家之后，它的民法就是很危险的，比如说合同法被很多法律所侵蚀，这时合同法缩减成一个越来越纯粹的婚姻家庭之类的东西。这就是它所面临的现实，这里呢我试图通过理论上这种模式的翻转来把这个困境来化解掉，通过重新界定民法的内涵来摆脱以前我们的民法学者为自己所设定的束缚。这样的一种努力，至于成本是不是高，这个不是问题，这取决于你这个学科能不能有效的发展出自己的理论，能不能解决问题？如果能解决问题，这个民法的发展模式就是很好的，如果说解决不了，造成了一些问题，那么理论的发展就是不对的。这个就是这个问题的答案。谢谢！
朱晓喆：最后呢，我再以热烈的掌声感谢我们的薛军老师！