律师辩护规定与律师法对接，建议将保障人权、司法公正写入新刑诉法

　　年近80高龄的陈光中教授，作为我国刑诉法最权威的学者始终关注着这部重要法律的修订。他认为，当前，坚持惩罚犯罪与保障人权相结合、实体公正和程序公正并重，已为政法部门有关文件所确定

　　2008年12月22日，北京展达律师事务所律师周泽到山西太原某看守所会见当事人，遭到拒绝。这是新律师法实施近半年后律师会见权仍无法保障的其中一例。而解决这一难题的关键则是新刑诉法的尽快修改。

　　近日，记者从有关方面获悉，一度搁浅的刑诉法再修改将有望提速。为此，记者采访了中国政法大学教授陈光中。

　　事隔十三年再度修改

　　我国刑诉法经过1996年的修改，在民主法治化方面有较大进步，但司法实践中暴露出的诸多问题表明，刑诉法对司法行为的规范不周密，人权保障力度不足。

　　另外，放眼世界，我国刑诉法同联合国国际公约中相关规定存在差距，落后于世界法治现代化的潮流。

　　2003年10月，第十届全国人大常委会曾将刑诉法的修改列入本届人大常委会五年立法规划。但因有关部门意见分歧较大，修正草案未能如期提交全国人大常委会审议。

　　2008年10月，刑诉法再修改再次被列入第十一届全国人大的五年立法规划。

　　党的十七大报告指出，要深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度。

　　2008年11月，中共中央政治局会议通过《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题意见》，而完善诉讼法律制度，是优化司法职权配置方面的重要举措。

　　在陈光中教授看来，中央的深化司法改革意见更加凸显改革和完善我国刑事诉讼法的必要性和紧迫性。

　　十大问题有望改善

　　年近80高龄的陈光中教授，作为我国刑诉法最权威的学者始终关注着这部重要法律的修订，他将刑诉法再修改概括为十大焦点问题。

　　一、修改宗旨：建议将“保障人权”和“司法公正”写入

　　现行刑诉法第一条规定立法宗旨为：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”其中“保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民”，表现出重打击、轻保护、重实体、轻程序的倾向。

　　陈光中教授认为，当前，坚持惩罚犯罪与保障人权相结合、实体公正和程序公正并重，已为政法部门有关文件所确定。特别是2004年修改后的《中华人民共和国宪法》第三十三条新增了一款“国家尊重和保护人权”。所以，在刑诉法立法宗旨的修改上，首先，应将“保护人民”改为“保障人权”。因为“保护人民”指的是通过打击犯罪保护人民权利。而“保障人权”不仅包含被犯罪所侵害的集体人权和被害人人权，更重要的是指保障犯罪嫌疑人、被告人人权。两者的内涵有明显的差别。

　　我国现行刑诉法没有任何条款有保障人权的规定，这没有体现宪法保障人权的精神，必须加以弥补。

　　第二，增加“保证实现司法公正”规定。这是为了避免将刑诉法单纯定位于实现实体法的工具，而是要体现出包含于司法公正之中的程序公正的独立价值。

　　二、制度创新：创设刑事和解原则和附条件不起诉制度

　　刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、道歉、赔偿或者其他方式与被害人达成和解后，公安、司法机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。

　　陈光中教授认为，近些年来，在建构社会主义和谐社会的大背景下，刑事和解理念已成为理论界和实务界的共识。实务部门通过开展试点，积累了许多宝贵的经验。

　　因此，建议将其增设为刑事诉讼法的一项基本原则，同时还应在刑事诉讼各个阶段加以体现和规范，使其发挥最大功能，将弊端减少到最低限度。如防止被害人漫天要价以及放纵犯罪或者处罚过轻现象。

　　与刑事和解相关的是要创设附条件不起诉制度。附条件不起诉是指人民检察院对于特定案件的犯罪嫌疑人，附条件和附期限地暂时不予起诉。具体说来，建议对于犯罪嫌疑人可能判处三年以下有期徒刑的案件，人民检察院可以根据犯罪嫌疑人的年龄、品格、犯罪性质和情节、犯罪原因、犯罪后的认罪悔过表现、赔偿情况以及是否与被害人达成和解协议等，认为不起诉更符合公共利益的，可以确定一年至二年为对被不起诉人的考验期。

　　三、加强律师辩护权的保障———与律师法对接

　　在刑事辩护律师的诉讼地位和权利上，现行刑诉法规定很不完备，加之观念上的障碍，导致在司法实践律师权利难以实现，造成了所谓的“会见难、阅卷难、调查取证难”。

　　陈光中教授指出，目前，我国刑事案件的辩护率相当低。为了解决这些问题，2007年10月28日全国人大常委会通过了《中华人民共和国律师法》，该法中关于刑事辩护律师执业权利的部分规定突破了现行《刑事诉讼法》。

　　但有些实务部门由于偏重打击犯罪，对于律师法抱抵制态度，而律师法有关规定本身又的确存在过于笼统、不够务实的缺陷。

　　陈光中教授认为在刑事诉讼法再修改时应对辩护制度作以下方面的修改：

　　第一、坚持凭“三证”会见犯罪嫌疑人制度，但可以规定个别案件类型的例外，如涉及国家秘密的案件、恐怖犯罪案件。

　　第二、会见时侦查人员不得在场，也不受技术监听。

　　第三、讯问犯罪嫌疑人应当在法定的时间和法定的羁押场所进行。允许律师在看得着听不见的地方进行监督。对于可能判10年以上有期徒刑的案件，讯问犯罪嫌疑人时应全程录音录像。

　　最后，对于阅卷权、调查取证权可以按照律师法的规定加以细化。

　　四、反腐败案件可使用特殊侦查手段

　　在我国的腐败犯罪案件侦查中，检察机关取证能力较为有限，难以有效地打击腐败犯罪。

　　《联合国反腐败公约》第五十条第1款明确规定了在腐败犯罪案件侦查中可以使用控制下交付、特工行动和电子或者其他监听形式等特殊侦查手段。

　　陈光中教授认为，我国现行刑事诉讼法对这些手段均没有作任何规定。实践证明，特殊侦查手段对查获赃证和犯罪嫌疑人非常有效，是侦破腐败犯罪、毒品等犯罪案件的重要方法，是有效打击这些犯罪的利剑。

　　因此他建议，修改刑诉法应当赋予检察机关反腐败侦查部门有使用特殊侦查手段的权力。

　　五、将自侦案件的批准逮捕权交由上级检察院行使

　　在强化犯罪侦查能力的同时，加强对检察机关权力的制约也非常必要。在域外，对于逮捕或者羁押等严重侵犯人权的强制措施，均需由法院授权或者批准。在我国，由于检察机关也是司法机关，批准逮捕权则由检察院统一行使。就一般犯罪案件而言，在中国语境下，这种职权配置有其一定的合理性和现实性。

　　但在自侦案件中，如果仍由检察机关自己行使逮捕权，则不符合权力分工、相互制约的基本原理，极易出现司法不公和腐败现象。

　　因此，陈光中教授认为，将自侦案件的批准逮捕权交由上级检察院行使。这样，既在宪法的框架内，又一定程度上解决了自侦自捕缺乏制约的弊端，不失为一种较好的选择。

　　六、非法证据排除规则写入刑诉法已成定论

　　非法证据排除规则是指执法司法机关及其工作人员通过非法手段取得的证据不得采纳作为认定事实的根据。这一规则对于实现程序公正、遏制刑讯逼供以及防止冤假错案的发生都有重要的意义。

　　陈光中教授对记者说，修改刑诉法时规定这一规则已成定论，问题在于如何规定。

　　他认为，在证据排除的范围上，非法取得的言词证据原则上应予排除；实物证据则由于其具有不可替代性而应采取要裁量排除原则，即根据违法程度、案件的性质、公益的保护等因素综合加以酌量考虑，具有一定的弹性。

　　七、完善证人出庭作证制度———确立重要证人不到庭宣告裁判无效

　　证人出庭作证不仅有利于正确认定案件事实，实现实体公正，而且是保障被告人对质权和辩护权、维护程序公正的前提和基础。目前，我国刑事案件证人出庭作证率不到1%，这是极不正常的现象。

　　因此，在此次刑诉法再修改时应当认真加以解决。陈光中教授认为，结合中国的实际，对案件重要事实起重要证明作用，控辩双方对其证言、鉴定结论又存在分歧的证人、鉴定人要保证其出庭作证；必要时侦查人员也应当到庭作证；对应出庭而不出庭的证人规定强制到庭措施和司法处分措施，并确立重要证人不到庭宣告裁判无效的程序性制裁措施。

　　八、扩大适用简易程序的案件范围

　　相对于普通程序，简易程序能有效地分流刑事案件，以及提高诉讼效率，使犯罪嫌疑人、被告人尽早摆脱诉讼之累，避免遭受多重“危险”，并能合理地分配司法资源，能将更多的诉讼资源投入到重罪案件中。

　　因此，陈光中教授建议简易程序应当从以下两方面予以改革：

　　第一，扩大简易程序的范围。即将现行刑诉法第一百七十四条第1款规定“对可能判处3年以下有期徒刑”修改为“对可能判处10年以下有期徒刑”。

　　第二，赋予被告人适用简易程序的选择权和否决权，即只有被告人对适用简易程序提出申请或者无异议的，法院才能适用简易程序。

　　九、死刑复核程序的诉讼化改造———必须有律师参与

　　为贯彻宽严相济刑事政策以及慎杀的方针，陈光中教授认为应将刑事诉讼法规定的行政性内部审核程序改革为适度诉讼化程序。

　　首先，被告人在死刑复核程序中有权委托律师进行辩护，被告人如果没有委托辩护律师的，最高人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。在死刑复核程序中实行指定辩护有必要也有可能，因为国家有财政能力支持。

　　其次，对被告人来讲，该程序是最后的辩护机会，应当让其充分行使权利。如果被告人及其辩护律师对证据、事实及法律适用有异议，法官应当到被告人羁押地提讯被告人，听取他及辩护律师的申辩意见。必要时应当组织庭审，让被告人与证人、被害人对质。

　　最后，最高人民检察院在一定情况下可以派员参与死刑复核的法律监督活动，但不宜过多介入。

　　十、重点解决未成年人特别保护问题程序和原则

　　当前，我国未成年犯罪案件日趋上升，但我国刑诉法没有就未成年人特别保护程序作系统规定。由于未成年人在生理、心理等方面与成年人有很大的区别，在刑事诉讼中针对未成年的诉讼行为也应当与成年人有所区别。

　　因此，陈光中教授强调在刑诉法再修改时应予以重点解决。

　　首先，将未成年人特别保护作为一项基本原则加以规定，即“人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件时，应当考虑未成年人的身心特点，遵循教育、感化和挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅，充分保护未成年人的权益”。

　　其次，司法机关应当设立专门机构或者专门人员办理未成年人刑事案件。最后，对于未成年人应尽量少采用羁押性的强制措施；在审查起诉阶段，可以不起诉就应作出不起诉(包括附条件不起诉)；在审判中，要采取适合未成年人的程序，并应尽可能从轻处罚。

《法制日报》2009年1月22日。