谢 晖教授访谈：象牙塔里的放哨者
本刊记者 孙璎珞 王世靓
谢晖，1964年生于甘肃省天水市，法学学士（西北政法学院，1985年），哲学博士（山东大学，2004年）。现任山东大学法学院教授，理论法学博士生导师，山东大学校学术委员会委员，理论法学研究所所长（济南），民间法研究所所长（威海），山东省理论法学研究会会长，国际法哲学—社会哲学学会理事。
著有：《行政权探索》、《法律信仰的理念与基础》、《价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思》、《法学范畴的矛盾辨思》、《法的思辨与实证》、《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》、《象牙塔上放哨》；《法理学——内部视角》《法律：诠释与应用》（二人合著）等。发表学术论文140余篇，学术随笔60篇。主编大型法学丛书《法理文库》和《公法研究》，学术刊物《民间法》和《法律方法》，担任《中国诠释学》的主要编辑人。其所发表或出版的科研成果反响较大，其中有六十余篇（部）被《高等学校文科学校文摘》、《中国人民大学复印资料》、《中国社会科学文摘》、《新华文摘》、《文汇报》、《公共论丛》、《法制日报》等刊物或报纸转载、转摘或评论。还有一些成果被翻译为海外文字在国外出版。其科研成果获得各类学术奖励共40余项，2000年获教育部“首届高等学校优秀青年教师奖”；2002年获山东大学首届“杰出学者”称号；2002年、2004年分获第一、二届山东省“百人工程”计划。
记者：从您的《法的思辨与实证》的自序中，知道您的家乡是在陇东一个偏僻的村庄，您在该序中以一种传奇小说的风格叙述了您的青少年时代，读来令人心潮澎湃。请问您认为有哪些因素促使您成为今天这样一位著名法学学者？
记者：法学有很多分支学科，请问您当初为什么会选择法理学为主要研究对象呢？
谢：法学学科按照二级学科讲，有9个分支学科。因为整个社会的建构就是由公共领域（我这里讲的多少不同于哈贝马斯的“公共领域”）和私人领域组成的。所以在法律上也就有“公法”、“私法”之别。“私法”主要调节的是人和人之间的平等关系、民事关系；而“公法”则是调节人与人之间的垂直关系，即社会学家们所说的上、下之间的“科层制”的关系。行政法学是公法的核心，民商法是私法的核心。调整公共领域的关系即科层制关系要更多依赖于行政法；而调整人们交往的平等关系则依赖于民商法。我对这两个方面都很喜欢。在上大三的时候就制定了一个也许大而无当的“学术”计划，准备写两本有关不同社会关系和法律调整的书，一本叫《经济发展与民法》，此书我已完成，但至今未出版，里面涉及到一些所有制机制问题，当然，回过头来看，写得也不好。另一本叫《政治民主与行政法》，但我对此没有展开，最后所写的其中一部分即《行政权探索》，它是我正式出版的第一部书，但也是很令我不满意的一本书，如果有时间，我想再写一本名为《行政权的真理》的书，以补救这个遗憾。
我一直以来最喜欢的是哲学，而法学中的法哲学又是需要经常用到哲学理论的，或者说法哲学就是哲学理论体系中的一部分，你们可以看看黑格尔、康德、哈贝马斯等学者的相关作品，就可以多少明白这点。我后来真正把法理学作为主要研究对象，则是因为在宁夏大学教书的过程中，我主要讲授的就是没人愿意讲授的法理学。这样，教学上的选择自然地和我过去对哲学的兴趣联系在一起了。哲学的研究对法哲学的学术研究很有影响。法学重大问题的分析往往纠缠着哲学的理念。在教学中，有很多东西促使我去思考，特别是学生们在课堂上提出的问题。我至今要感谢的是我近二十年来所教过的学生：人们都说在法学中最不爱学法理学，可在我的教学生涯中发现，学生们（本科生）对法理学饶有兴趣，正是他们的兴趣及其问题促使我强化了对法理学的兴趣。所以说促成我选择法理学的必然因素是我对哲学的兴趣，而偶然因素是当时教学中没人选择法理学，而我选择了法理学。
记者：多年来，您对许多理论问题进行过研究和探索，提出了一系列新观念。目前您主要关注的是哪些问题？
谢：事实上到了我们这么大年纪，应当说所关注问题的范围越来越广泛，就我目前的学术兴趣来讲主要关注两点问题：一个是关注如何用诠释学的理念来研究中国问题以及因这一问题连带而来的对法律符号问题的关注；另外一个就是现代法律方法与民间法规则的关系问题，即如何把民间规则与法律方法联系在一起，如何借助民间规范发现、充实、拓展法律方法，使中国的民间传统、民间文化、民间规则能够在中国当代的法治建设中发挥作用。所以我主编了一部以书代刊的刊物——《民间法》，现在已经出版了四卷。
记者：
谢：刚才你谈的法律信仰，在很多人看来简直不可理喻，法律还要人们信仰？其实，在中国古代很早就有人开始关注法律取信于民的方式。其中最著名的就是商鞅“南门徙木”的故事。通过“南门徙木”，他宣布：他的改革变法就像“南门徙木”一样，必须强调改革的信用。后来他自身虽然受到“车裂”的刑罚，但其改革效果是明显的，使秦国从西方一个偏僻的弱国变成一个强大的统一了六国的强国。后来中国的法律都很强调法律对于人们的“信”的作用。所谓“令行禁止”、“法网恢恢、疏而不漏”等所讲的恐怕都是这个道理吧。在中国传统文化当中，特别强调所谓“五常”：即“仁义礼智信”，其中“信”是一个重要的范畴，信里面内涵很多，包括信义、信用、诚信，同时更重要的是：“信”就是要求每个人要有一定的信仰。没有任何信仰的人是不可能做到诚信的。没有对某事物有敬畏感的人不可能产生对它的忠诚，从这个角度讲，敬畏是忠诚的一个源头，但是忠诚于信仰并不是盲目的，盲目地信仰法律，盲目地信仰这个规则体系也是不可取的。
在我的《法律信仰的理念与基础》中我专门谈到，信仰法律和法律怀疑精神是辩证的关系。我提及的一个概念就是“理性法律信仰”，就是指不应该盲目地信仰法律，在信仰法律的同时还应该有对法律的批评意识和批判精神，从而使法律更趋于合理，在博弈过程中完善我们的法律。至于如何在中国实现对法律的理性信仰体系，不是学者“坐而论道”的问题。如果硬要我说的话，中央领导阶层，特别是最高决策机构对法律的尊重至关重要。中国俗语说得好：“法之不行，自上犯之。”中国人还讲“上行下效”，“上梁不正下梁歪”。苏轼甚至在他的《厉法禁》里公开喊出了在“法禁”问题上可通千古的规则：“厉法禁自大臣始，小臣不犯矣”。严格遵守法律应该从上边开始，下边才不会违反。这一切格言、警句都告诉我们这样一个道理：要真正树立对法律的信仰，从最高领导层开始非常重要。中国改革最重要的目标之一就是建立法治，如果说我们改革的过程是自上而下的话，真正建立法治更应该从中央开始。中央严格遵循法律，事事遵循法律，不以人代法，不以言代法，不以某个党派的名义代法，这样才有可能建立起整个社会对法律的信仰。否则，一旦有风吹草动，中央首先把法律违背了，你要求民众遵循法律，那是不可能的。
所以这是建立法律信仰最关键的一步，这大概也是大家的共识吧。在这个基础上，公民在社会交往中对法律的依赖超过了对亲情、关系的依赖，超过了对某个权威人物的依赖，那么，法律信仰的基础也就大体有了。所以，民众启蒙与中央导向相结合，法治才有可能建立。当然，要建立法律信仰，关键的问题还有：人们必须普遍地运用法律。在这方面，我省聊城有一位著名的“农民律师”周广立，他的故事颇耐人寻味，他就是借助法律维护农民以及自身权益的典范，在我的一个小网页上有我的评论和我对他的介绍，建议你们看看。
记者：也就是说，建立法律信仰既需要政府的自觉遵守与推动，也需要民众启蒙？
谢：是的，就我国国情而言，首先需要的是自上而下的政府推动，同时在民众当中大力营造一种“法律有用”的氛围，使民众在“用”当中建立法律信仰、对法律的依赖。我们提倡的法律信仰与宗教信仰不尽相同，法律信仰是我们在应用法律过程中对法律产生依赖感。如果我们遇到问题、纠纷，想到的首先不是运用特殊的人际关系去解决，而是运用法律来捍卫自己的权利，这样，对法律的依赖也就有了，进而对法律的信仰也会产生。否则的话，就会把法律架空了。
记者：去年春天在威海举行的一次“儒家法律文化”研讨会上，您说过：“我希望以后能够实现自己研究的一个转向，即从法理学研究到法律史研究的一个转变。”请问您认为法律史的研究对整个法学的发展有何重要意义？
谢：有人说：“一切学问皆为史。”史学从做学问的视角来说是非常重要的。既为一门学问，则必求其发生发展之轨迹，明其内在嬗变之规律。就像我们不论研究中国法律制度还是外国法律制度，不论是法理学还是部门法学，真正深入的研究如果不涉及相关的历史，不涉及概念发展的历史，人物发展的历史或者制度发展的历史，那么学问就不可能做透、做深、做扎实。所以我在指导硕士、博士研究生时，常常给他们强调，如果对史学一点不感兴趣，最好别学法理学，没有扎实的史学功底，最好不要搞法理学。特别是进行理论研究，我个人认为，史学的功底是极其重要的。
非常遗憾的是，这几年在我国的大学法学教育中，对史学的关注，对制度史的关注，对思想史的关注，极为不够。可以说，绝大多数大学的法科院系不开设关于法学史、法制史的课。山大较好一些，开设了相关的课程，但这几年也是减了又减，大不如前。以山大法制史这个学科为例，过去山大法制史学科（特别是中国法制史）在全国走在前列，咱们的
在我们的法学教育中，学生也罢，学生家长也罢，老师也罢，不注重法律史学、不重视理论学科，往往把自己或孩子的专业同将来的就业、将来的赚钱联系在一起，这是值得我们深思的。以法学为例，为什么民法学这两年来大家都趋之若鹜，法史学却门可罗雀，根本原因就是学生有一个基本的心态：民法学好就业、好赚钱，好当律师，好代理案件。我觉得，这之间是有一定的关联，但没有必然的关联。从这一点来讲，我们应该反思我们的法学教育，我个人之所以提出那样的主张，我们必须关注法史学的教育，不论是中国法制史还是外国法制史，不论是西方的还是东方的法律文化传统，因为我们是割不断它的。我们就生活在传统当中，历史给我们遗传了今天这样一个历史事实，我们又需要给后人再遗传它并且传播我们的历史。大家可以想象一下，后人在讲法学史时，说历史上根本没存在过谢晖这个学者，或者存在了但我对他嗤之以鼻、不予理会，那么百年之后的谢晖如果泉下有知，他心里会是什么滋味啊？我家乡有一句俗语说得好：“将心比，都一理。”如果人们创造了一种学问，而后人说它学不学无所谓，任何创造者心里恐怕都不会好受的。这是从情感角度讲。当然，这是次要的。最重要的就是从理性角度讲，我们每个人都生活在历史的链条中，我们每个人都生活在传统当中，传统是割不断的。但是这种割不断不是说：“剪不断，理还乱”，理还是可以在一定程度上理清的，所以我们应该尽量去理它、去关注它，因为关注历史其实就是关注我们自己。关注历史就是关注我们的昨天，就是关注我们的文化，就是关注我们的传统。
“博古以通今，鉴往以知来”，史家之功夫，做真学问切切不可少。只有真正从历史中走来，博学审问，慎思明辨，养成深厚之历史感，方能观其会通，窥其奥妙。因此，新知源于旧史，古学亦即今学。关注历史不仅仅是关注历史上的人所创造的历史，而且更重要的是关注我们的明天。我们今天的人在明天的人看来也是历史，所以关注历史其实也就是关注我们的未来。在未来的历程当中我们自身也要走进历史，历史就是这样延续下来的。正因为这样，我们说忘记过去就意味着背叛！我个人尽管没有深厚的历史功底，但是我对历史学者都是非常尊重的，不论他做过大贡献还是小贡献，我都非常尊重。同时我也非常关注学生们对相关历史知识的学习、了解和把握。
记者：我们知道，您主编了一套刊物——《民间法》，可是有些学者认为这个提法不准确，他们否认国家法和民间法的划分，否认皇权国家和宗法社会的两分。也有些学者认为，在中国尚未形成一个良好的法治环境下，提倡民间法有违于法律的贯彻，使得法律在民间的执行中被篡改走样，不利于法治环境的形成，您对此有怎样的看法？
谢：民间法的问题和我刚才讲的法史、文化传统有关系。我们研究民间法，是研究活生生的在民众生活当中具有决疑解纷功能的规则，当然，也要研究民间法的历史渊源，即它是怎么形成和发展的。实际上，我国民间的大量规则是在人们的日常生活当中点滴积累、逐渐形成的。关注民间规则，这既是法律学者和社会学者的一种文化关注，也是现实关切。这样的文化关注或现实关切不仅仅在我们中国存在，而且在任何一个变革的社会中往往都会涉及这个问题。你看看在商鞅变法的过程中，就涉及到要不要变革一些当时的传统，因为变法就意味着要与传统法制有所区别。在这个过程中，他就必然要同当时的一些“保守派”们争论。王安石变法如此，戊戌变法更是如此，应说明的是：争论的结果并非“不是东风压倒西风，就是西风压倒东风”这样一种结果，而往往是争论双方或多方各获其利。中国如此，在其他国家的历史上也是如此，如近代德国的改革运动，在当时德国法学界就进行过激烈的争论，其中萨维尼和奇克的争论非常激烈，奇克认为德国应该直接取法法国民法典，或者主要借鉴法国民法典编撰德国民法典，而萨维尼则强调必须尊重德国的民族精神。他认为法律作为民族精神就像这个国家的语言文字那样，它是割不断的，它直接深入地影响了一个民族久远的生活和立法。从这个角度讲，当时德国的改革尽管吸收了法国民法典的很多先进理念，但在法律的不少内容上则依据德国的民族精神，做出了很多重大的创造。德国民法典对于法国民法典的进步之处就在于：它不仅参照了法国民法典的一些精神，而且更重要的是在德国民族精神基础上进行了很多有特色的重大创造。所以我们现在说法国民法典、德国民法典、瑞士民法典是世界民事立法的三个高峰，它们是各有特色、各有千秋的。德国民法典对自己的民族精神进行充分的尊重和吸纳的事实教导我们：尊重传统才有创造，割断传统等于自杀。
现在有些学者反对用“民间法”这个概念，这要看怎么对法律做出界定。我个人在讲法理学时，把法或者说法律（实际上法和法律是两个不同的概念，但是我们经常混用，我有时也混用）作这样的理解，我认为在人类历史上至少存在过三种类型的法：一种是国家法（包括国际法），一种是宗教法，另一种就是民间法。这里对后者稍微多讲一点。即使一个国家没有国家法，但人们出现纠纷了也需要通过一些规则来处理，而不是乱处理。只要有一些规则对人们的纠纷处理做出一些规制，这个东西就是法。美国法人类学家霍贝尔在《初民的法律》那本书里，就对七个原始人部落的纠纷处理机制和方式进行了认真的考察和研究，从而发现即使是原始人也有自己的法律，有自己的生活的规范系统，有决疑解纷的规则机制。这个我认为就是法或法律。它尽管没有今天这样经由政治国家的制定程序，但人们在日常生活中，在纠纷处理中却坚定地遵循它。
在我们国内，一些学者已经开始了对民间规则的实证研究，如对羌族、藏族、傣族、维吾尔族、苗族、侗族、汉族等民族的民间规则已有大量的研究成果面世。我最近打算编一套丛书《民间法研究丛书》，现在已经征集到十多本书稿了。我认为，民间法在我们日常生活的秩序当中起着非常大的作用，我们必须重视。我刚才主要讲到了“初民社会”或“少数民族”的民间法。即使是我们的“先进民族”或“多数民族”，如汉族，也是一样的。到现在为止，我们汉族百分之七十五的民众生活在乡村地区，乡村地区在很大程度上是国家法律的薄弱之地、甚至不入之地。乡村地区讲诉讼法么？乡村地区讲宪法么？讲组织法么？讲市场交易法么？我的调查是：不是不讲，而是在乡村地区对这些东西讲得很少。在乡村地区，一讲法律那就是刑法，像山西的毒酒案，把人毒死了，法律才进入那里的乡村地区。纵然乡村地区不讲那么多的国家法，但乡村地区的秩序还需要规则来维护，没有秩序的乡村是个什么样的景象？没有规则哪能维护秩序？那么，在那里，秩序的维护靠什么？当然主要靠习俗、乡规民约、家族习惯法。记得在我们小的时候，人们决疑解纷的重要办法就是跑到当地的神灵塑像面前起誓，人们如果敢于在神灵塑像面前起誓，则至少使这个纠纷暂时得到解决。
对于这样的规则，我们在学术上不重视行吗？所以我感觉现在一些“坐而论道”的知识分子（当然，我也往往坐而论道）反对这一用法，我理解，但我不赞同。研究民间规则或民间法并不必然意味着我们完全肯定它。我注意到，在反对者中，包括我的前辈人民大学的
至于叫不叫民间法，则需另当别论。我曾经和贵州大学一位老师去贵州东部一个山区调查，山里有很多苗民都保存着从清代康熙年间一直到民国末年的契约，其数量仅我调查的这个村庄就高达三、四万多份。你看，那时人们在交易中对规则多么重视！对契约多么重视！！如果我们不关注这种民间规则，可能将使我们的法律脱离我们的生活依据。没有生活依据的法律人们就不可能依赖它，就不可能在这种法律之上建立法律信仰。当然，这绝对不是说我们一讲民间法或民间规则，就一定要否定现行的国家法或者国家法的理念。我在前些年就非常不赞同仅仅依靠本土资源建设法治，现在我也不赞同把本土资源说得神乎其神，甚至用本土资源来反对我们业已引入的西方先进的法治文明，那是不可能的。因为这些东西已经成为我们本土资源的一部分。西方的政治理念、法律理念、法律文化、法律规则已经成为我们文化的一部分，就像佛教的一些成果已经成为我们文化的一部分一样。所以，我们讲，中国文化就是“儒道释”嘛！当然，今天我们在儒道释之外还需要加上“西”。西方的一些文化传统已经成为我们文化的一部分。就像我们的科举考试制度已经成为西方文化的一部分一样，或者就像希伯来文化已经成为西方文化的一部分一样。从这个角度讲，我们挖掘我们的文化传统绝对不是否定既定的国家法律。我们只是想在我们制定法律的时候怎么样更好地尊重我们的国情，既包括我们已经充分吸纳了的西方法律文化传统，以及这样一种传统在我们民众中的传播，也包括我们如何吸纳我们自己的文化传统。
记者：
谢：坦率地说，你所关注的这个问题，我并没有进行太深的研究，但应当说你说的这种转向是非常明显地存在的。严格说起来，柏拉图、孔子，还有亚里士多德，他们之间的追求是有很大不同的。亚里士多德说：我爱我师，我更爱真理。这就大体说明了他与其师柏拉图的追求、志趣和主张的不同。尽管这样，我的基本结论是：近代以前，人类的学问主要以善为追求。但是相对而言，和中国相比，古希腊学问或许更多地追求真。我国古代思想中的情形比较复杂。例如墨子就主要追求真，当然他也非常关注善（所谓“非攻”就是）。而其他更多的思想家们主要是追求善的，到了秦汉以降，大概善的追求一步步战胜了真的追求。你们知道，秦汉之前的战国时期，孟子就极力排斥墨家学说、排斥扬朱的学说，认为他们的学说是“无父无君”的学说。这就最后导致一个很大的后果，即到汉代以后罢黜百家、独尊儒术。这样，追求真的学问基本上就渐渐淡出了中国文化的主流。尽管
相对而言，我个人认为在古希腊最有代表性的思想家中，柏拉图是追求善的，亚里士多德更多地是追求真的。但有一个共同点：他们对学问的探讨往往和整个人生的快乐、和对人生的感知与感悟更多地联系在一起。中世纪以来，这种情形在宗教学术的影响之下经过了一个明显的善的改造。宗教是追求善的。近代以来，为什么在西方会出现培根这样关注知识的学说？我没有经过系统的研究，但初步的感觉是：恐怕这和近代以来人类的整体追求及其问题相关联。从此以后，可以说科学成了一切学问的代名词。对这个词的转化我们应当深刻关注。因为近代以前的学问它就是学问，它不一定强调科学。近代以来的学问强调格物致知，强调以知识、真理作为追求。在这个过程中虽然科学学问给人类带来了巨大的利益，但也往往导致以真害善的情形。我们追求真是非常必要的，但过度的真往往失去美，有时候美和善往往是模糊的，在过度的真中美和善往往就不存在了。例如一位漂亮女人的脸蛋，在医生的显微镜下总是坑坑窝窝，甚至布满螨虫！因而让人丝毫感觉不到美！或许你们大概有过这样的体验：我们在追求真相、追求真知的过程中，往往某一个事物的真相我们真的知道了，但因此带来的并不是欢愉，反而是沮丧！我们没追到真相的时候，却往往充满好奇，充满了一种幻想。所以，最重要在追求过程中。
可见，真并不是在任何情况下都是好的。当真和善出现冲突时，我们究竟应该怎么办？近代以来的科学没解决好这个问题，包括我们时下正在探讨的应该敬畏自然还是不该敬畏自然，也没有很好地以这个问题为说明目标。我个人认为：一个方面，近代以来的科学观念对我们这个国家是非常必要的；另一方面，仅仅有这还不够，为什么呢？因为我们人类的认知能力是不可能穷尽事物的永恒真相的。事实上，从终极意义上讲，世界是不可认知的，我们的认知只能是顾此失彼的认知。在这样一种情况下，我们做不到终极意义上的知，因此．我们在真的追求之外还应该留有善的空间。
为什么我非常关注诠释学？因为诠释学恰恰是这样一种学问，它追求的是：我尽管不赞同你的看法，但是我很乐于和你进行对话。在对话和交流当中，不是我战胜你，也不是你说服我，而是我们在相互对话中获得理解和宽容。我不赞同你但是我理解你，我理解你为什么要这样说。这显然不同于科学。科学是说一不二的，一旦肯定某一个东西是科学的时候我们就不能再进行反驳，思维到此就中断了，我们只能接着它讲，而不能对它本身讲什么，否则，科学的真也就终结了。比方说，这朵花是红的，这是一个科学结论，你就不能再说它是黑的，也不能说它既是红的也是黑的。所以，科学的东西就是追求斩钉截铁、毋庸置疑的结论。但是，有些事情我们并不总是能求证它的真假，当我们说不清楚真假的时候，我们还需要其他标准做判断。诠释学就是要解决这样的问题。所以科学能使人达至真理，但也会带来科学的专断。我认为近代以来恰恰形成了科学的专断。比方一旦说某某理论是科学，似乎就必然增加了某种论证的分量。某某学说是不科学的，好像就被打入了十八层地狱！我有一次参加一个学术会议，其中有一位学者讲到法学不是科学，紧接着就有一位学者出来反驳说：“法学不是科学是什么？是反科学？是伪科学？”（笑）在他看来，除了科学的学问，就没有科学之外的学问了。
科学包办一切，这显然是对科学的过度崇拜，过度神化。我把这种情况称为理性的入魅。我曾经写过一篇文章：《信仰脱魅，理性入魅？》。《象牙塔上放哨》里就有这篇文章。总之，我们在关注科学之外，还要关注其他的学问。科学不能包办所有学问。学问和科学两个概念应该分开。我认为，先秦诸子也罢，希腊诸子也罢，他们主要以学问追求为主，这种学问不仅仅局限于科学。现在，哲学家要建立所谓科学的哲学，法学家要建立所谓科学的法学，经济学家要建立所谓科学的经济学，政治学家要建立所谓科学的政治学……最后导致大家都成为科学的奴仆。就像中世纪所有学问都是神学的婢女一样。近代以来，可以说所有学问都是科学的婢女。所以我反对这种科学的包打天下主张。科学只是学问中的一种，除了科学之外还有很多与其并列的学问。最后我还想说，以上对于古希腊和古中国学问旨趣的议论，肯定是很皮相的，建议你们再做更深入研究后发言。
记者：很多先贤们在他们的大作中都向我们展示他们所认为的理想社会状态，如道家希望的是“小国寡民”，儒家向往的是尧舜时代那种“为政以德，譬如北辰，居其所，而众星拱之”的大治状态，柏拉图的理想国是人各司其职，整个社会如同一个有机体一样的城邦国家。
谢：你说一个人没有理想是不可能的，但是理想过了头往往会导致很多灾难。大概是在88年到89年间，我写过一个关于中国文化传统反思的稿子，到现在还没有发表。书名叫《理想的悲哀》。我从中国古代大同世界的理想写起，一直写到当代的一些理想。我觉得我们往往是以理想来害现实，往往是以理想冲淡了我们的实际追求和现实关切。从这个角度来讲，尽管个人乃至国家、社会必须要有理想，但决不能把理想混同于现实。辩证地看，理想确实是人生的一部分，但理想不应该取代现实。在政治社会生活中就更应当如此。共和国成立以来的“文化大革命”、“大跃进”、“人民公社”这些事件恰恰是以理想替代了现实。政治家们没有把理想搭建在我们的现实之上，而是硬要现实去适应理想。我记得我小时候听父辈们讲，在家乡实行公共食堂制度的那会儿，尽管村民家里有锅有碗（后来甚至连私人的锅碗都收缴了，再到后来就是“狠批私字一闪念”），却不能在家做饭、吃饭，而必须去公共食堂打饭、吃饭，这样折腾的结果是：导致了三年的自然灾害。根据刘少奇的说法，那次灾害是“三分天灾，七分人祸”！这样惨痛的教训告诉我们：要关注理想，但决不能以理想来害现实。
你提到我有没有理想？理想是什么？我要说我自身是一个具有一定浪漫情调的人。我的最大理想就是推进在中国实现法治。法治既是一个伟大的理想，也是一种最现实的举措，是一种现实的公共交往治理方式的方案。在中国它还主要是一种理想，为什么呢？那要根据中国独特的文化背景来说明。中国的独特文化是以家族主义作为基础的，中国古典国家建设也是以家族主义为基础的。在那里，熟人社会的规则战胜了陌生人社会的规则。在这种情形下，建设法治国家对我们中国人而言就是一种理想。因为严格说来，法治是建立在人性恶的判断基础上的，法治是依靠地缘为基础的，以陌生人的关系为基点的。这显然还不完全是我国目前的社会事实，因此，我们只能把法治作为理想看待。现在有些人对法治感到失望。人们对法治感到失望，是因为在我们的交往中总还是摆脱不了熟人关系，包括我自己，有了问题，还是先找熟人去，即首先是找关系而不是首先找法律。也就是说中国目前的社会发展还没有真正进入陌生人社会。中国目前一些制度还遏止了人口的自由流动，包括农民的流动、工人的流动、知识分子的流动、甚至商人的流动！这是制度的悲哀，也是国民追求自由的悲哀，更是我们要建立的市场体制的障碍！
从这个意义上讲，中国距离建设陌生人社会还有一段路要走，只要陌生人社会建设不起来，法治就是我们的理想。但是话说回来，只要我们实行了市场经济，中国迟早要成为一个陌生人社会的。苏力有一本书，名为《道路通向城市》，尽管其中好多学术观点我不赞同，但他这个说法我是赞同的。法治的目标就是要通向城市的。城市是个陌生人的社会体。法律必须在陌生人社会中才能发挥它的最大作用。熟人社会中的固有道德，固有亲情已经把我们的关系调整好了，法律能发挥的空间就很小了。中国目前的制度和社会关系还没有给法治提供充分发挥其作用的空间。我有一个基本判断，只要我们现在国内外环境不变，发展如此迅速，经过三十年到五十年，我国会建成一个初步的法治社会，我对此充满信心。所以你问我的理想是什么，我的理想就是推进在中国建立法治——凡事有法可依，有法可循，人们唯法是尚，唯法是从。大事小事皆从法而论。没有法律不得为公权行为，私人的权利选择行为也是法律上的权利选择行为。
记者：可是在一个法治的社会，会不会因为生活全赖法律之硬性规定而变得人情淡漠呢？比如，孔子说过：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”
谢：孔子所讲的“刑”跟现在的法完全是两个不同的概念。从现代法学体系讲，刑法只是庞大的法律体系中的一部分，甚至是比较次要的部分。刑法学家都讲，刑法要谦抑。不能把刑法当作一个国家法律体系的主要内容。梅因在其《古代法》中讲：一个先进国家是以民法为其主要法律内容而不是以刑法为其主要内容，落后国家才是以刑为主的。我们说传统中国法律以刑为主，有些法学家认为这个说法是错误的，我也赞同。我们中国传统法文化实际上是以“礼”为主的。“礼”是中国传统法文化中最重要的一个方面。孔子讲的“道之以政，齐之以刑”仅仅是讲法律的一个方面，“道之以德，齐之以礼”则是讲法律更重要的方面。他实际上是讲了法律的两个方面。现在好多学者都肯定了这个问题，即中国古代法是包含礼在其中的。
我认为中国古代法是包括四个层面的：第一个层面就是礼，这是古代最重要的法。第二个层面是刑。第三个层面是政，主要规定职官制度，像《唐六典》等。第四个层面是俗，俗里面特别是古人所特别关注的家族法，更是中国古代法律重要的一部分。《唐律疏义》讲：“刑罚不可驰于国，笞捶不可废于家……”大体也说明了家族法的作用。所以我们对中国古代的法律应该有个全面的了解。特别是钻研法制史的学生，不这样理解古代中国法，恐怕思维会受障碍的。不能想当然地把刑当作中国古代法律的全部。现在就有好多人想当然地把今天的法律等同于刑。有学者研究说，中国法制史除了刑法史之外空洞无物。这是不对的。这或许由于他对中国法制史的另一面——中国的礼制史没有纳入法律视野进行研究的结果。就当代来说更不应把法等同于刑。这些年来我在各地奔走呼号的一个主题，就是想改变这样的法理和法观念。但是非常遗憾，我们很多领导人还给法院的人讲，你们是专政的“刀把子”。用“刀把子”这样的理念不可能建设法治。
我们必须扩展我们的法观念。既包括我们的根本大法——《宪法》，也包括经济方面的法律，国际方面的法律，如WTO规则……法律几乎涉及我们生活的方方面面。你说实行法治会使我们人情淡漠，这是不对的。恰恰是法律的统治激活了我们人性的热情。婚姻家庭法就是要激起我们的人情关怀，亲属法也规定了父母抚养子女的义务，子女赡养父母的义务。这正是设法激起人与人之间温情脉脉的关系，怎么能说一讲法治人与人的情感关系就更淡漠了呢？当然，这里面又涉及法和德的运行关系问题。也是在《象牙塔上放哨》里，我有篇文章，叫《德性的法治》，你们有兴趣可以看看。在那里我讲法律就是基本的道德图式。法律在现在这个人与人之间关系越来越陌生化的社会里，恰恰是一种全新的人际道德模式，它恰恰拉近了人与人的感情，而不是疏离人的感情。
孔子反对的是过多的运用刑法，而不是反对运用法律。今天，我反对无原则的感情统治和所谓道德的统治，因为这些可能恰恰会断送以法律为载体的新型道德，断送我们的法治和自由追求。我不是反对道德，而恰恰是强调要通过法律强化道德。我们需要的是体现为法律的道德，我们政府经常倡导某种“愿望的道德”，例如“毫不利己，专门利人”等等。但是这种道德往往不能、甚至永无可能实现得了。对于那些以行为体现了“愿望的道德”的人，法律上可以给予奖励，但这不能作为任何政府施加的强制，更不能成为法律上的强制。在法律上，愿望的道德只能是人们权利选择的范畴。我们之所以要如此不遗余力地强调建设法治社会，因为法治是一个全方位的概念，而不是一个部门化的概念。包括道德问题，在法治社会中所贯彻的是完全不同的道德，而不是我们现在所热衷的那种道德。
记者：在威海分校2000级法学本科毕业生典礼上，我们印象最深的就是您朗读的那首诗，我们在网上也看过您做的古体诗，我们感到您有一种浓厚的古代文学情结，能告诉我们这是什么原因吗？
谢：大概前两年，电视上播出了一个片子，叫《激情燃烧的岁月》。我没有怎么看过，但这个片名很诱人。可以说，我们这代人尽管没有赶上那激情燃烧岁月的“黄金时期”，却赶上了激情燃烧岁月的末梢。虽然那样，激情还颇盛。70年代末80年代初，恐怕是共和国成立以来中国文学最兴盛的时代，在那样一个激情燃烧的岁月里熏陶出来的人，不喜欢文学是不可能的。我所就学的学校，尽管是政法学院，但年轻人大多都喜欢写点诗或小说什么的。在我上大学的前两年，几乎把主要时间放在阅读文学作品上，尤其是小说和诗歌当中。但是相对而言，我更感兴趣的是古代的文学作品，尤其是中国古代诗歌，言简意赅，用字用词用律，都是非常隽永、讲究，后来，我自己也学着写一些诗词，写的诗词也不是很好，总体上对平仄还比较注意，但也往往会疏忽。在你们采访过的学者里面，我知道有很多人就很喜欢诗歌，也很喜欢其他文学作品。我想原因大概是：因为我们都是那个激情燃烧的时代的过来人。
记者：
谢：我最早发表的论文并非法学论文，而是经济学的。那是对当时我们国内非常出名的经济学
记者：从您讲课，谈话过程中，感觉您知识特别渊博，不光法学，即使文学、哲学、经济学等您也多有涉足，您能推荐几本最喜欢的书给我们吗？
谢：好的。我个人推荐十本吧：《唐宋名家词选》（龙榆生编选）、《毛泽东选集》、《十批判书》（郭沫若）、《真理与方法——哲学解释学的基本特征》（伽达默尔）、《文化论》（马林诺夫斯基）、《古文观止》、《红楼梦》、《经济学》（萨缪尔森）、《论社会主义商品经济》（卓炯）和《社会契约论》（卢梭）。
记者：在采访中，经常听到您提到的《象牙塔上放哨》这本书，您称自己为“在象牙塔里为法律实践的站岗、放哨者”，那么，您对自己的评价是什么？
谢：我认为个人对自己的评价是比较难的。“只缘身在此山中”啊。我就从三方面评价一下自己：第一，在做老师上，我可以说：我是一个比较负责
记者：在您的博客上我们看到您回复给学生的七言律诗，看得出您不仅仅是一位学识渊博的学者，还是一位严谨劝学的良师，那么最后，请您也向山大全体研究生提出几点“治学”路上的建议。
谢：我经常说山东是中国文化的一个圣地，从这个角度讲到山大学习的学生应该是很骄傲的。就好像犹太教徒到耶路撒冷去学习，穆斯林教徒到麦加去学习，基督教徒到梵蒂冈去学习。山东是孔子的家乡，是孟子的家乡，是墨子的家乡，还是孙武子的家乡。孔圣开启之中国“杏林”传统，影响了整个东方文化。但总的来讲，我对山东大学学生的评价是：韧劲有余，但闯劲不足。山大的学生没有像武汉大学学生、吉林大学学生、南京大学学生那样，有那种敢为天下先的勇气和魄力。因此，我们的创新性还明显不足。建议山大研究生们除了那种韧劲、钻研学问的精神之外，除了扎实的学术功底之外，应该还有闯劲，应该有敢为天下先的精神，在择业的时候，建议把目标不要仅仅放在山东。我常常建议我的本科学生走出去，研究生更该这样（走出山东）。总之在治学路上，就是“保持韧性并要敢为天下先”，在择业中要“好儿女志在四方”！
临别，