主讲人：傅郁林教授

主持人：李红海教授

时 间：2009年11月12日（周四）上午9：30-11：30

地 点：华中科技大学法学院二楼204会议室

李红海：今天我们非常荣幸地请到了北大法学院的傅郁林教授，来为我们做关于“民事诉讼法修改问题”的讲座。傅老师和我、（姜）战军、易（继明）院长都是同学，但她的成就是最高的，她一直关注民事诉讼法的修改，并参与了相关的立法，所以她对这个问题是非常有研究的，那现在我们就以热烈的掌声欢迎傅老师来为我们讲这个问题。

傅郁林： 各位同学，早上好，在今天这样一个天气里，故地重游，觉得很开心，我的初恋是在这里度过的（全场笑），快20年没过来了，今天在这个校园里走，发现这里发达得一塌糊涂（实在太好了），再看看法学院，你们这里的条件比北大也差不了多少。我是武大83级国际法的，在那个时候，这里（华中科技大学）第一个文科系是新闻系，但是到了现在，这里的（文科）已经发展得如此繁荣了。

言归正传，我今天没有做PPT，但是我还是有很多问题要跟大家讲，大家聊，然后多留一些时间，大家互动，这样效果可能会更好一些。

今天易继明院长问我要讲什么题目，其实我很想讲自己的东西而不是讲立法。因为（民事诉讼）立法是一个很大的东西，一个很大的筐，什么东西都可以装进去，只不过将“民事诉讼立法”作为一个讲座的标题，可能会更适合一些。

一、民诉法修改的基本思路概述

对于今天的讲题 ，我想从四个方面来讲民事诉讼的立法问题：

第一，是权限分界，包括纵向的权限分界和横向的权限分界，纵向的权限分界指的是法院和双方当事人之间权限的分界；横向的权限分界指的是原告和被告之间的权限分界，这是一个横向的关系。此外，还有一个在更大框架下——以审判监督为中国特色的权限分界，在这里面，司法权和其它权力之间的分界是以什么为基础的？监督是建立在什么样的前提之下的？关于这个，在我后面讲监督程序那一块的时候，会详细讲到的。权限分界可能是一个大而化之的问题，但它确实反映在民事诉讼的每一个细节里；

第二，是案件分流。这是一个比较具体的问题，现在全国正在进行得轰轰烈烈的大调解模式，从政治意识形态的角度来讲，我们是难以接受的，但是当你真正深入到纠纷解决里，从ADR的角度，以满足多元的纠纷解决机制的立场出发来考虑的时候，却是有意义的。我最近一个月在全国各地做调研，就是想知道法院究竟在做什么，在想什么？他们的想法与中央的那些政治话语有什么差别？这也是民事诉讼法的一个重大课题。自90年代以来所进行的民事诉讼审判方式的改革，实际上是有一个重要的模版的，那就是国外标准的民事诉讼法，但是我们忽略了一个重要的问题，比如美国，按照其标准的民事诉讼程序所审判的案件大约只占所有案件的百分之二点多（按目前的统计数据），大量的案件主要是通过小额诉讼、诉前的分流程序、各种简易裁判、当事人的和解来进行的。如果研究一个程序，你不去关注这个百分之九十多的状况，而去关注这个半分之二点多的情况，不去关注这个百分之二点多的案件适用的程序的前提和背景什么？那么我们最后设计出来的程序，肯定是没法用的，这同时也会导致法院的威信下降。自本世纪以来，法院的地位其实是每况愈下的，我们能很清楚地发现，法院的地位和九十年代相比，是存在较大差距的。其原因在于：一方面是社会矛盾的急剧冲突，二是政治上的应对方式问题，三是法院自身存在着腐败，此外，在我们前期20多年的改革中，可能对法院的角色定位不够全面和准确。案件分流方式能不能够成功，直接决定了后面的程序设计方式以及程序是否能运作成功，所以案件分流是一个很重要的课题。

第三，是职能分层。这是我一直以来研究的重点，我一直研究司法组织法、法院组织法和审级制度。主要是研究上下级法院之间的关系和整个司法制度的架构。职能分层指的是，上下级法院在满足纠纷解决、维护秩序并形成规则这两个目标之后，还需要运用一种什么样的科学设计，来达到上下级法院之间合理分工、司法独立的目的。在上下级法院之间的独立的问题以及上下级法院在合理分工的基础之上，又是怎样监督的问题，这属于诉讼整体的架构需要解决的问题。

第四，是程序分类。我们目前的民事诉讼程序有两个特点，首先，我们的民事司法是以刑事司法的架构为基础建立起来的，而且当初是旨在处理一种较为简单的民事法律关系的背景下确立的，因为当时没有那么复杂的社会关系，所以民事诉讼程序整体的架构就显现出简单化，没有分类的特征，这种程序是以解决简单的邻里纠纷的出发点来设计的。而到了现在，当商事纠纷进入我们的时代的时候，民事诉讼整体的架构就会发生质的变化。正如在你以前的家庭里，房屋的结构，财产支出，都是按照三口人这样一个规模设计的，但如果这时候突然增加了几个占主要地位的成员，那么可能不仅仅是增加几个房间就能解决问题了，恐怕要将以前的结构打散了重来。如果放到民事诉讼法里去理解，那么民事诉讼的基本原则，整体的架构可能都会发生某些变化。比如我们现在没有家事诉讼程序，但家事诉讼程序里遵循的原则可能就不是当事人主义的程序原则，而是职权主义原则，针对家事诉讼的整个法庭架构都会不一样。商事案件，讲究的就是快捷，商人自治，其所遵循的理念与家事诉讼是完全不一样的。而普通的案件，包括群体纠纷和个体纠纷，所遵循的原则可能又更不一样了。在我们的现实生活中，纠纷的类型已经发生了质的变化，但我们的诉讼程序却没有随之有所调整——依然是所有的案件都适用同一种诉讼程序。打个比方，我们的衣服是分号的，我们的鞋子是分码的，但我们面对多种案件的时候，我们的程序是一样的，就象同一码的鞋，给所有人穿一样，总会存在很多人不合适的情况，这就导致在诉讼过程中，法官和当事人都会面对很多的困惑。比如公司诉讼，我们与最高法院一起讨论的时候，最高法院认为，立法不改变，司法解释根据其权限，只能进行小修小补。公司法设置了很多的权利，其行使却无法得到程序的保障，法院找不到适用的依据。

民事诉讼法的修改目前进展到什么程度了呢？大家知道，07年民事诉讼法做了一个局部的修改——对再审程序和执行程序做了修改，特别是执行程序，无论是官方和民间，都认为到了不得不改的时候了。执行程序问题，本来是民事诉讼法中的一个附带的问题，但现在却成为影响甚至制约整个民事诉讼法实施效果的一个重灾区，在比较法上，执行程序又没有太多可以借鉴的东西，因为执行程序与其说是一个技术问题，不如说是一个社会问题。执行程序涉及到各个方面，中国面临的问题与其他国家面临的不一样，因此开出的药方可能就不一样。比较法上讨论的一些东西，可能我们可以去看它的原理，但却未必有多少东西可以拿来直接用。打个比方，我们去参观了世界各国的楼房，但我们回来却需要建的是一个蒙古包，那么我们参观楼房对我们建设这个蒙古包能有什么价值呢？这是我们思考问题，研究问题的方法。看起来完全不一样的东西，我们为什么还要去考察，去做比较研究呢？对于比较研究，我的理解是，先把国外的制度拆碎了，仔细地考察其中的原理，涉及到哪些因素，采用什么方式来运用这些因素。在做完这一步工作之后，然后再掰开我们自己的问题，看看我们应该采用什么样的方式。我举一个很简单的例子，楼房为什么还要留一个窗户？因为考虑到了气候的因素；为什么地基要打那么深，因为考虑到了土壤的因素。拆开整个结构，你会很清楚地看到这个程序里的构成要素，这就是我们（通过比较研究）需要达到的一个目的，只有通过这种拆开来进行的比较研究，才是有价值的。执行部分目前面临的问题就是，外国没有同类似的经验可以直接借鉴，导致我们对于执行问题的研究和实践变得十分困难，除了执行问题本身的难度以外，还有我们解决问题的方法也不够先进，到了最后，所有的问题都集中到了最高法院，最高法院只能将这些问题切碎了，一点一点地来解决。今天发一个司法解释，明天发一个司法解释，导致一堆的司法解释前后互相打架，终于等到民事诉讼法就到了非改不可的地步了，于是最后通过立法的方式，进行全面地整合。

其次要说的是再审程序。再审程序的修改，是经过几方博弈最后孕育出的一个怪胎。当初从社会，从政治的角度来说，党和政府希望以此解决申诉难、再审难的问题。但学界却认为要控制申诉、控制再审。我认为，两审终审之后，申诉就不应该难吗？再审不应该难吗？难道说我们就应该将申诉容易到终审裁判可以任意撤销不可，这才叫（申诉）容易吗？对于申诉难，我们要解决的是申诉不规范的问题，比如该立案的没立案，不该立案的滥立案。再审申诉解决的不是“难”，而是“滥”的问题，中国的再审申诉太容易了。最高法院的思路是：现在不是各个机构都在对我监督吗？所有的机构都可以代表人民，只有人民的法院是被这些代表人民的机构来监督的一个机构，所以法院认为，你们都来监督我们，不就是因为再审太难了吗？那现在我们把再审的门槛降低，我们自己把这个（再审）问题解决了。打开大门，我们自己先对再审的案件进行审查，但我们把法院院长启动再审这一条砍掉，然后把检察院启动再审这一条也砍掉，但最后博弈的结果是法院什么都没得到，法院自己的大门却被打开了，门槛降得低低的，检察院变得更加强势了。在取消了法院院长启动再审之后，那人大、党和政府通过什么渠道来监督（法院）呢？这导致最后我们的再审程序的启动泛滥成灾。看看我们现在的法院的情况吧，最高法院的立案庭，原来有一百多号人，已经属于天方夜谭了，而现在却成立了两个庭，下级法院现在也纷纷地需要成立两个庭，这个结果是大家不想看到的。大家可以看到，在这场权力的博弈中，法院是多么地弱势！法院的声音现在没有人去听，而法院对老百姓（当事人）这一块，却又显蛮横。总体而言，执行程序的改革是有较大推进的，而再审程序的改革，却是法院的一次重大的失败。但这却是没有办法的事情，因为中国目前的纠纷解决并没有其他的分流机制。而近几年，随着法制社会的政治宣传，将广大民众追求权利的胃口也吊起来了，由此导致很多不适当的诉讼也大量涌向法院，法院不堪重负，加上其自身就存在的问题（我们一定要承认，法院有其自身的问题，其实每一个部门都有自己的问题，只是在这个时期，法院一下子被推到了众目睽睽之下，成为了大家关注的焦点，而这个焦点本身也是司法过程中的矛盾焦点，当然，这未必不是件好事。因为当一个机构受到全社会关注的时候，意味着这个机构肯定会受到更多的抨击，但是这也意味着这个机构真正的生命开始了），导致这种状况日趋严重。对于民事诉讼法，当时为什么没有做全面修改呢？主要原因就在于理论界和实务界都没有准备好，人大法工委也无暇顾及——刚刚忙完物权法，现在又忙着侵权法，民事诉讼的修改什么时候能正式启动呢？虽然人大法工委已经将其放入了五年立法计划中去了，但是这部新修改的民事诉讼法什么时候能真正实施，恐怕是一件遥遥无期的事情。当然，启动本身未必不能说明任何问题，只是我们（理论界）现在还没有准备好，我们的工作就是做一些具体的工作，好好准备。我现在翻译的那套书，虽然不能算上我的研究成果，但这项工作是有意义的。因为我们言必称德国、美国，其实有几个人真正地去看了德国的一本完整的教材、著作呢？没有。我觉得我们应该有一种责任感，那就是赶快翻译出一批可信赖的资料出来，这样最起码可以起到一种基础性的作用。上次民事诉讼法的修改，法院为什么大败？这其实是有原因的，因为法院缺少理论界的支持。我希望在民事诉讼的立法启动之前，学术界应该看到自己的力量。但目前，在理论界里存在一个较为严重的问题，就是研究缺乏必要的分工，这导致了很多的研究大而全，可以想见，这样做的成本是很高昂的。研究民事诉讼法问题的学者，必须要用到宪法里的一些结论，但是却没有现成的东西可以拿来，于是还得从头去研究宪法的问题。比如民事诉讼法里的权限分界的问题，如果在宪法界里有针对司法权限分界的一个共识的话，我们（民事诉讼法学者）就可以无需从头开始，这会让我们节省至少二到三年的时间。这种缺乏分工的研究，对于整个制度建设来说，是成本高昂但收益低下的。比如商事诉讼这块，我很想知道谁在这块做的比较好，但遗憾的是没有人在做，于是我就只能在做完上一件事情之后，带一帮学生，转手做下一件事情（商事诉讼）。做这件事情，需要商法学的知识和研究，今年我招的研究生，我就要求，诉讼法的书先不要看，而是按照民商法学研究生的最高标准去修民商法的课，然后如果有幸读了博士，先用一年的时间，把法理和宪法的书看完，因为没有这些前期的知识储备作为基础，民事诉讼法没办法往前走。民事诉讼本身只是一个技术规范，直接去研究这个技术规范没有什么实际意义，只有通过这种跨学科、跨领域的研究，才能让民诉法走得更远，且具有更丰富的理论基础。

二、权限分界

民事诉讼法该怎么修改，就是我前面给大家提到的四个思路。第一个思路——权限分界，我觉得不用讲得太多，关注中国司法改革的同学可能都知道，民事诉讼法的改革，是从强化当事人主义这一点出发的。权限分界里最基本的权力分界——政府和社会的二元结构的分界，中国没有完成，但在民事诉讼法里，我们构建的权限分界，就是要架构公民和代表政府的法官之间的分界线，在过去，这是混沌一片的——为民做主的背景大家都应该很清楚，但经过20多年的改革，这种状况已经基本得到改变。关于权限分界的还有一层含义，当我们说到司法监督的时候，我们必须知道，监督是以独立和分界为前提的，在权力没有分界的情况之下，就谈不上监督，而往往是干预，干预和监督的差异在于是否在界限之内。当事人和法官之间也是如此，什么是监督、什么是干预呢？在这其间肯定应当有一个界限。

三、案件分流

第二个思路——案件分流。不同的诉讼体制，对于案件的分流方式都不一样，以美国和德国为例，“德国人嘲笑美国人，你们的为什么要选择ADR？那是因为你们的司法制度无法满足民众的需求。我们的老百姓就是信任法院，德国的司法制度是世界公认的最好的制度”，而美国的司法制度恰恰相反，因为它太昂贵，时间拖得太长，一个案件如果走完全程，平均的时间是两年半。但很显然，对于司法制度的理解和认识，美国与德国站在了不同的角度。在美国，在给你一个基本的保障的前提之下，是你花多少钱就能买到多少服务。在美国，什么是最基本的保障呢？一个是小额诉讼，各州百分之七八十的案件都在那治安法官那里得到解决的，还有部分的案件是通过谈判解决的，剩下的，很小的一部才分流向法院，这一小部分的案件在你愿意花费大量的时间和金钱的前提之下，由法院依照普通诉讼程序的方式来解决。而德国却不一样，德国一直是在内部通过改革司法制度的方式，来最大限度地解决纠纷，德国也有与美国不一样的案件分流方式，德国的信用体系很好，所以德国基层的大部分案件，是通过支付令的督促程序来解决的，虽然我们也有督促程序，但其使用率不到百分之一。通过这种比较，你就会看到，各个国家对于解决自己问题的方式是不一样的，但是有一点是共通的，那就是对于案件的分流，没有哪一个国家是运用普通的诉讼程序来解决所有案件的，因为任何一个国家的司法资源都不可能满足这样的需求。比如在荷兰，其仲裁程序很发达，很多的案件都通过仲裁分流掉了。还有，比如在德国和荷兰，都有诉讼保险制度，在发生了纠纷之后，当事人需先向保险公司报告，然后由保险公司做出评估，如果保险公司认为值得去诉讼，保险公司会帮助当事请律师去诉讼。如果保险公司认为不值得去诉讼，但当事人执意要诉讼的话，那么诉讼败了，保险公司就可以免于赔偿，通过这种方式，也分流掉了一些案件，最后进入诉讼程序的案件就大大地减少了。只有通过多种方式将案件进行分流后，通过司法处理纠纷的方式才能很好地被建构起来。然后是在司法内部，在司法体制的底层，纠纷解决会离事实更近，离社会风俗更近，所以基层的法院应当将工作的重点放在具体的纠纷解决上。然后，级别越高的法院，特别是在司法金字塔顶端的法院，离政策的发布者更近，视野更开阔，就应该将工作的重点放在秩序建构上，这种分工在世界各国是通例。在这种分工的前提之下，属于下级法院的事务，上级法院就应该积极支持，而不是随意干预。我国现在的再审案件多，除了我刚才说的这些社会因素之外，还有一个重要的因素是二审终审的权限太大，管辖范围太广，从而导致出错的几率就越大。在没有分工的情况下，导致上级法院（监督者）自身也容易犯错误。因此，上下级法院之间的分工是十分重要的。

三、职能分层（概述部分已涉及，此处不再重复）

四、程序分类

最后一个问题是程序分类，这个问题是比较简单的，不同类型的案件，所强调的审判方式是不是一样的。比如在商事诉讼里，是以商人自治为核心的，在家事诉讼里，却是以社会公序良俗为核心来展开的，这两种诉讼类型是截然不同的。但在基本分类之下，还存在着一些共同的东西，因此，在构建分类的民事诉讼程序时，我们必须弄清楚那些程序部分是可以共享的，哪些必须单独来设计。对于商事诉讼，实践中已经基本建构出来了，只是还缺乏一个整体的框架。

今天，我只是讲了一个整体的思路，但在细节上，哪些（程序）该合，那些该分，分到什么程度，如何去衔接，我们还没有准备好。这次讲座本来也是一个座谈式的，我讲的比较散，剩下的时间希望大家多提问题进行交流。

李红海：下面大家可以向傅老师提问题。

提问：我想向傅老师提一个具体的问题，新的“诉讼费用收费办法”对诉讼的收费进行了分类，总体上来讲，相比以前，诉讼费用是降低了。我的问题是，诉讼费用设置的高低，其背后所考量的因素是什么？

傅郁林：高、低是一个问题，合理与不合理是另一个问题。从总体上讲，我国的诉讼费其实不算高，只是不合理。比如说上诉，不是按照上诉争议的金额，而是按照整体的数额来计算的，这其中存在着不合理，而不是高了，不该收的地方收了。分类的方式有很多，比如说财产案件和非财产案件，这两者的收费标准是完全不一样的。费用的设置考量的因素很多，比如司法成本的控制，国家整体的政策（是希望抑制诉讼，还是希望鼓励诉讼）等等。

提问：非常感谢傅老师的演讲，我的问题是，民事权利经过判决之后的性质或者特征是什么？在执行过程中，这个权利的性质又是什么？

傅郁林：这看你用什么东西去划分，你是以行使权限的结构的名称去划分，还是以行为的本身为特征去划分呢？如果以行为本身的特征去划分的话，就很清楚了，执行权是一种行政权，主要是执行判决，而不是进行判断，其实质就是一个行政权。同时，这个行政权可以由法院来行使，而并不是说行政权就一定要由行政机构来行使。同样，行政机关的裁决权，不是中国的特列，美国很早就有，中国的行政机关每天都在做裁决，只是你不承认，或者没有意识到而已了，这导致的一个后果是权力行使得不到规范。如果承认行政权里有准裁决权，那么就会用司法权里的一些最基本的要素去建构它，使得它反而不容易出问题。

提问：傅老师的演讲非常能引起我的共鸣。我在基层法院呆过一段时间，现在又到了中级法院，您今天讲的这些问题，都是我在法院工作的时候比较困惑的问题。我有几个问题想请教一下傅老师，第一个是关于调解的问题，我在基层法院工作的时候，我和法院的几个副院长都讨论过，司法到底是为了解决纠纷，还是为了形成规则？我们的判决做出之后，都会在老百姓心中形成一种印象，就是某种类型的案件，法院是如何处理的，老百姓对法律可能并不十分了解，但是他们会通过一个个案例来懂得什么样的情况，法院又是如何如何处理的。但是这同时又会碰到另外一个难题，就是同一种类型的案子，各地的基层法院的判决都存在很大的差别，从而无法使得很多事情在社会中形成一个确定的结果。我在去了中级法院之后，对这些同类型的案件但却面临不同的判决时同样觉得很棘手，所以带着“摆平就是水平”的想法来处理案件，很多时候就会倾向于调解。这对于我们这些从法学院出来的学生来说，调解其实就是和稀泥，而并是像对外宣称那样“以事实为依据”来进行调解，很多调解都是背靠背地进行，很少能够当面调解成功的。而且，每年对于法院的调解率都有指标，比如对基层法院的指标是80%，那么，如果承认如此高的调解率的存在，那么法院存在的意义又是什么呢？司法与其他的纠纷解决方式是不是应该有所区别？如果不同，其不同的地方又在哪里？我们法院的调解应该做到什么样的程度？

傅郁林：你刚才提的这些问题，确实是中国的法院一直的困惑，法院的角色确实没办法定位。这次与四川省三级法院一起开会的时候，就讨论诉调分界，省高院的一位副院长就反复地问我们，法院的角色究竟是什么？我们的回答就是纠纷解决和形成规则，同时我们也强调，大陆法国家和判例法国家当然是不一样的。在大陆法国家里，规则已经由成文法确定了，法院的职责是维护规则。我不同意法院应该以调解为主，调解与裁判所使用的资源不一样，调解所使用的资源是双方当事人的意愿，而裁判的资源是法律，调解里面还有情感资源、道德资源，这些资源在裁判里是无法利用的，而裁判所运用的资源——法律，在调解里不是说不可以用，而是不能直接地使用，调解与裁判，所运用的正当性资源不一样，所以最后的操作方式也是不一样的，把这两者混在一起存在最大的问题是将这两种资源混同了。正如，你卖羊肉，卖狗肉都可以，但我们反对你挂羊头卖狗肉。总的意思是：你不能借用这个资源去解决另外一个问题。我们现在面临的主要问题就在这里——将两种资源弄混了。

提问：在这个可能出现的诉讼爆炸的时期里，我们可不可以用调解来处理大部分的案件呢？如果这样做的话，会不会牺牲掉裁判的权威性？

傅郁林：我们所要提供的是能够真正供当事人选择的渠道。对于一个案件，到底通过哪种方式解决，我觉得应当将决定权赋予当事人，让当事人主动来选择。裁判和调解最重要的差异就在于：在调解里，纠纷的当事人保留了最终的决定权，而裁判的最终的决定权却在第三方——法官那里，当这个第三方——法官不值得信赖的时候，当事人还不如去接受调解。所以这个社会应该营造一种氛围，就是：在当事人想要通过调解解决纠纷的时候，就一定有这样一种机制存在以满足当事人对于调解的需求。我不赞成所谓的强制调解或者前置性的调解，我所期望的就是，通过诉讼解决纠纷的方式，逐渐在全社会中形成一种权利意识。我所要强调的是，如果中国的法院不值得信赖，那么我们还能不能找到一个更值得信赖的机构？但目前没有。目前没有一个比法院更值得信赖的机构。20多年来，在所有的国家机构中，没有哪一个机构象法院这样，一直在孜孜不倦地追求自我进步。回到调解上来，调解机制的背后如果没有一个强制力来推动，那么纠纷解决最终的决定权就仍握在纠纷者自己手中，这相比将纠纷的决定权赋予法院——这个不值得信赖的机构来说，安全系数可能会更高。所以我们要去刺激、健全、建构一种多渠道的纠纷解决机制来供当事人自己选择。我们现在在全国各地进行调研的目的，就想弄清楚，法院有没有趁着“大调解”来踢皮球，将当事人往外赶。

姜战军：傅老师给大家带来了一次很有思想性的演讲。我先做个简单的点评，然后再提两个问题。

我一直觉得，在法学研究领域里，很多的学者都没有思想，往往过于拘泥于一些细节，而忘了更大的问题。法学的研究，需要一个宏观的社会基础，我们现在很多的法律，都是从近代法演进过来的，经过这么年的发展以后，其中的构成要素发生了重大的改变，由此导致我们现在的法律存在很多基础性的问题——不仅仅是诉讼法，实体法也存在这样的问题。那么，我们的法律制度到底要做出哪些改变？这是一个很难的问题。另外一个方面就是，法学的研究，应当充分意识到社会的需求，而不能仅仅停留在法律自己的逻辑当中。从社会的角度来看，既然我们做研究，是为了解决一定的社会需求，那么一个国家总体的制度安排与制度之间的协调也是一个十分重要的问题。比如说在侵权法领域里，通过侵权赔偿能解决哪些问题解，通过保险制度能解决哪些问题，甚至通过社会救济又能解决哪些问题？这么多的救济渠道，应当如何去配置，去协调？从而构建一个统一和谐的制度，使得问题解决起来更有效。比如四川地震，如果要诉讼话，可能会涉及到成千上万个诉讼，这样肯定是没法操作的，如何才能创新机制，来解决这个问题，就需要我们有一个更为宏观的角度。

下面我还提两个问题，第一个问题是关于举证责任的，举证责任到底是一个实体问题还是一个程序问题？法官是否有权力改变举证责任的分配？举个例子，在高空扔烟灰缸致人损害的，法院要求这栋楼的所有人都来证明没有扔过烟灰缸，那法院的依据在哪里呢？凭什么要求所有人都来为这起诉讼来举证？另外一个问题是我在做陪审员的时候遇到的一个赔偿案件，从法律事实上来讲，请求的一方应该获得支持，但请求方举证证明的损害与其请求并不吻合，根据法律，法院不能支持请求方，但是我作为一个裁判者，我能不能行使我的释明义务，告诉他对于损害计算存在错误，或者是提出新的请求？在当时，我们一再询问请求方要不要变更诉讼请求，但我们并没有详细地告诉请求方“你的计算办法不对，如果你换个计算办法，我们就会支持你”，或者依职权直接根据事实和法律作出合理的判决？

傅郁林：易继明院长邀请我过来做讲座，我心里就打鼓，尤其了解到姜战军今天要来，我就更加害怕了。我的硕士读的是民商法，然后从民商法逃到诉讼法里去读博士，因为民商法里有这么些人，我肯定没饭吃。

你刚才问的第一个问题，对于举证责任的规则，鼻祖罗森·贝克的“法律规范说”是大陆法系的一个主流的学说，其含义是，举证责任的分配在实体法规范里已经分配好了，证明责任的核心是客观证明责任，也就是结果责任，只有当事实真伪不明时，才需要法官进行分配。除此之外，证明责任都已有法律规定好了，法官只需要依照程序法的规则，去分析相关的实体法规范就可以了。“法律规范说”的一个核心就是结果责任——这个无需分配，但是主观证明责任是法官可以转换，可以分配的，这是因为承担证明责任的一方当事人——本证，其证明到了足以让法官获得心证的程度，那么法官此时就必须要求对方当事人提供相反的证据，如果对方当事人不提供，那么这时候法官就会支持本证。当双方已经穷尽了一切程序上的合法手段，到了最后“证明的钟摆”停在了中间的某个点上时，法官需要判断自己的心证是不是清晰了，如果清晰了，事实就清楚了，这时候就不需要运用证明责任分配规则，这属于依事实做出的裁判，而不是依证明责任规则做出的裁判。当双方都穷尽了一切的证明手段，但法官的心证依然处于摇摆的状态——无法确立的时候，就必须查明当事人所举出的事实到底是一种什么类型的事实——是支持权利存在的事实，还是支持权利消灭的事实？在弄清楚了事实的性质之后，然后依据裁判规范做出判决。

对于你的第二个问题，就是我讲的权限分界的问题。在一个有很好的当事人自治的国度里，法官不应该做出过多的提示，即使在这种情况下，也区分有律师代理和没有律师代理，在大陆法系国家里，当事人若没有律师代理，法官的释明义务就更加明显。回头看中国，当事人的自治能力还无法达到成熟的市场经济国家所要求的程度，所以在这种情况下，我们可以划分界限，但界限不需要这么清晰，尤其是你所举的这个案例，法官就应该直接告诉他，只是在告诉的方式上要有技巧——不能让对方认为你（法官）有偏见，那么，在这个案件中，我觉得界限在哪里呢？界限就在于，如果你的表达不够清晰，使得我无法做出裁判，或者说，如果我根据你举出的事实——而不是我所发现的事实来做出裁判，会让我的良心很不安，在这个时候，你可以直接告诉他该如何提出请求。实际上，在那些没有受到严格训练的法官那里，类似的释明是经常发生的。比如对于当事人到底是要求违约金，还是要求侵权赔偿这个问题，他（法官）会告诉当事人“你能不能给我确认一下，你的第二个请求到底是经济赔偿，还是违约金”，当事人若回答“违约金”，法官会接着问“如果你需要违约金，你必须告诉我合同的哪一条约定了违约金”，我觉得这是法官在阐释法律，告诉当事人法律的要件是什么，我觉得这种“释明”不存在诱导的问题。其实往往会让对方质疑的地方在于：法官明明等的是这个答案，但当事人怎么绕，他都绕不到这个答案上去。针对这种情况，法官就可以问“不知道我听懂你的意思没有，你刚才说的话是不是这个意思，相当于我从法律的角度将普通的语言再翻译一次”。我觉得法官这么做，是没什么问题的。

李红海：非常感谢傅郁林教授今天的精彩演讲，请大家再次以热烈的掌声对傅郁林教授表示感谢。

（本录音由侯永宽整理。正文中的标题由整理者根据内容拟定）