主讲人：王泽鉴(台湾大学资深教授、台湾地区“司法院”优遇大法官)
嘉 宾：张新宝（中国人民大学法学院教授、博士生导师）
叶 林（中国人民大学法学院教授、博士生导师）
李永军（中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师）
朱 岩（中国人民大学法学院副教授）
主持人：吴春岐（中国人民大学法学院博士）
时 间：11月27日（周五）19：00—21：30
地 点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际报告厅
主 办：中国人民大学民商事法律科学研究中心
协 办：德恒律师事务所
主持人：中国人民大学民商事法律科学研究中心、民商法前沿论坛和民德民商法研习社联合举办的报告会，今天我们非常荣幸的邀请到享誉海峡两岸的著名民商法学家王泽鉴先生莅临论坛，同时我们很非常高兴的邀请到中国人民大学张新宝教授、叶林教授、中国政法大学民商经济学院李永军教授、中国人民大学法学院朱岩副教授作为嘉宾出席论坛。首先，由张新宝教授致辞。
张新宝：尊敬的王老师、政法大学的李教授和我们法学院的同仁们、各位同学们晚上好！王老师是我们熟悉的享誉海内外的著名学者，我在这个地方主持过好几次他的讲座，每次都能学到新的知识，体验他的智慧。王老师的为人为学是不需要我做过多介绍的，我只是希望大家像我一样在听王老师的讲座后会有收获，能够分享他的知识、分享他的智慧，能够从中有所进步。谢谢王老师、谢谢同学们！
王泽鉴：诚如张新宝老师所说我每次到北京都要到贵校来和大家交流，因为我和人大有将近20年的友谊，我最早的认识的就是佟柔教授，早在1989年香港举办的中国《民法通则》国际研讨会就认识了他，以后又认识了他几个高门弟子和包括各位同学在内，我感到非常的荣幸。刚才新宝老师说侵权行为要注意，在某种意义上说啊，中国人民大学是中国侵权行为法研究的重镇，所以我今天来讲的时候有一些问题涉及到侵权行为法，我想啊等于班门弄斧，敬请各位多多指教。今天我讲这个题目曾经在清华大学讲课的时候讲过一次，今天希望再一次推销这种学习方法。我在清华大学上了16堂的课，今天讲的是我一堂课的主要内容，希望有助于各位同学学习、研究民法。今天这个题目“比较法、判例研究和实例研习”，着重从比较法的眼光去看判例研究和实例研习的问题。记得上次在朱岩老师的课上我特别提到比较法上三个有名的人的话，一个是萨维尼说“我们研究法学要敞开，不要被中国的万里长城所束缚”也就是说要跨越万里长城，这句话被比较法上很多的教授一再提起；第二我引用耶林的一句话就是学习比较法就是让我们能够学习别人的长处，别人的成果我们也能享用；第三句是将来中国在吸收外国的法律之后比较法的研究会有更超前的成就。
首先，先说说比较法的发展趋势。在巴黎世博会的时候曾经以比较法作为一个主题，到现在比较法有一百年。比较法从1900年到今天有很大的成就，回想这一百年比较法的成就同时也是中国法律一百年的发展。如果我们从1900年德国民法施行，巴黎的世界法比较大会到1900年往后一点大清民律的制定到2010年的侵权行为法的制定，这个是中国民法的发展也是比较法的发展。我被邀请参加即将在上海举行世博的一个法政的论坛，他们给我一个题目就是“民法与法治建设”，所以从这方面来看比较法与中国的法治建设有着密切的联系。
如果我们从比较法整个的趋势来看的话，比较法有三个目的一个是立法；一个是司法解释；一个是法律统一。比较法主要的功能在于认识自己也在于认识别人，让我们学习如何尊重他人。比较法三个目的第一个目的在中国立法上有重大的贡献。张新宝教授送给我一本书《侵权行为法的立法原则》，这本书就体现出中国近年来在侵权行为法上的重大成就，这就是比较法在立法上给我们一个规范模式，可以让我们选择一个适合我们国情的机制，已经尽了很大的贡献。随着侵权法的制定，随着人格权法跟着制定，中国民法的工作即将完成。中国民法的完成也就是比较法上立法也就暂告一段落，将来要更向前发展。中国民法的发展将要进入第二个阶段就是法律的解释适用。立法总是很短的，但是法律的适用将要持续很长一段时间，德国民法的一百年、法国民法的二百年，所以真正法律发展的重点应该在法律的解释适用上，这也将使中国的法学进入一个新的阶段，尤其是今天所有在座的同学包括年轻的学者，在将来的工作不是花很多时间去讨论立法的问题，你将花更多的时间去考虑这个已经立法完成的法律在中国如何解释适用，让它能够丰富，让它能够持续不断的发展。第三个目的也在慢慢的开展中，法律的统一是巴黎世博会的一个重要的目的，最近的成就就是欧洲的司法统一，建立一个包括普通法和大陆法的欧洲共同法。最近在亚洲有一个东亚共同体也要慢慢形成一个共同法。这个共同法的形成将使中国扮演一个更为重要的角色。所以比较法的三个目的，立法将要完成，共同法在推进中，司法解释将成为将来一个非常重要的问题。欧洲的司法统一在比较法上是一个伟大的成就：第一是同一的理念的实现，比较法法学方法的精进，比较法的运用都可以使我们进行学习。以比较法的发展趋势来看有一个重点就是说，以前比较法以欧洲为中心，慢慢的它会跨越欧洲，包括非洲、东亚等都会受到重视，而且有一个很重要的发展就是所谓的混合法系包括南非、魁北克、苏格兰等，这些国家都有大陆法跟英美法结合的经验，所以结合英美法跟大陆法来适用它是这些国家受到关注的原因。有一句有名的话就是（这些混合法系国家的法律制度）以前是一个弃婴，现在变成一个宠儿。国际上有很多的会议和很多的书也在讨论这个问题。今天我先讲一个简单的问题民法的立法与比较法，刚才说中国民事立法的工作已经快要完成。《侵权行为法》的制定当然是一个伟大的成就，也有很多问题值得讨论。从比较法的观点来看的话我们可以说大陆的《侵权行为法》众多的条文都是建立在比较法的基础上，所以通过比较的观点我们可以更清楚的认识它，知道它的优点，也可以知道它值得商榷的地方。比较法有一个好处就是认识自己知道别人，就我来讲我在某种程度上可能要比你更了解中国的《物权法》或者《民法通则》，为什么呢？因为你可能只念《物权法》，但当我念《物权法》的时候我会和台湾的比较，和德国的比较，和日本的比较，在这个意义上来讲有一个镜子让我对照，所以我会知道这个条文是哪个国家的，这个条文是别人所没有的，这个条文是综合两国的是具有中国特色的等等，所以比较法让我们更认识自己认识别人。我希望各位同学能好好的读比较法，至少读一个国家的法律，不一定是德国也不一定是美国，让我们有一个比较对照的对象。大陆《侵权行为法》有两个规定也值得提出来讨论，一个是未成年侵权责任，大陆的《侵权行为法》把它分为两个规定，这在比较法上比较少见。一个以未成年人作为加害人；一个是未成年人作为被害人。大陆这个体系有个特色就是将未成年人作为被害人和加害人的情况分别加以规定。作为加害人来说，大陆规定“无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽了监护责任的，可以减轻其侵权责任。”监护人尽了监护责任的，可以减轻其侵权责任的在比较法上未见其例，在比较法上监护人责任或者是过失责任或者是无过失责任。第二项说“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”那我问各位同学未成年人要不要承担责任呢？要吧。那解释上未成年人也要承担责任，那承担侵权责任要不要故意、过失呢？假设说一个七岁的小孩或六岁以下的小孩因为继承了一大笔财产，假如这个小孩从家里跑出去，一辆游览车为了避让他急转弯掉到河里，车上人死了一半，这个小孩子对应这个损害要不要负侵权责任，负的话这个孩子的财产全部要赔掉了。大陆规定要由这个法定代理人来负责任，这个在比较法上其例甚少，只有法国比较接近它。法国之所以采用这种制度是因为其90%的案件都有保险。将未成年人作为被害人单独规定这个是个特色。如果说看世界各国的侵权行为法都没有一个专门的规定说未成年人作为被害人的时候如何来规定它。所以说大陆对未成年人侵权责任在侵权法上是特殊的，当然有它的理由。下面我再讲一个动物责任，如果说动物的饲养人或管理人无过错的时候要承担无过错责任，被害人有重大过失的时候可以减免，可是81条第2项又规定如果违反规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。管理动物有很多有名的例子，蜜蜂是不是动物啊、细菌是不是动物啊，这些是不是要类推适用呢？一个有名的案件：英国剑桥大学实验室的口蹄疫的细菌跑出来，使得当地的交易市场关闭，这些人向实验室请求损害赔偿，像这种情况下要不要类推适用啊。动物有一些相关管理规定，如果说违反管理规定要负责的话，那到底是过错责任还是推定责任呢？后面却没有规定。特别说烈性动物的饲养人承担无过错责任，我不太知道为什么要特别规定烈性动物要承担无过错责任，那么是不是已经包括81条呢？第1项我不太知道。是不是要让他没有重大过失可以减免他的责任。动物园是推定过失是特别规定，可是如果从危险责任的所有原则来看的话，动物园应该负无过失责任，是不是？第一动物园是一种企业，动物园收门票，动物园要防止危险。动物园为什么要负推定过失啊，可能是保护动物园。不然的话怎么是推定过失呢？这些都要进行研究。第85条也很有意思，它说饲养动物应当遵守法律、尊重社会公德，不得妨害他人生活。我想它是不是一个请求权基础，还是一个注意规定或者是一个指导原则。从比较法的角度来看的话中国大陆《侵权行为法》几乎每一条的规定都可以在比较法上进行分析。
比较法应不应该作为本国法律解释适用的一种方法呢？最近在美国最高法院曾经发生一个争论，美国最高法院关于残酷刑法的问题啊有引到国际公约，有引到外国的立法，结果引起了美国几个大法官的争论。在德国联邦宪法法院也会引到外国的判决。最近最保守的英国也引用了外国的判决。台湾的最高法院在台湾的民国56年就做了一个判决说外国立法例可以当做民法法第一条法理予以适用。台湾的第一条是什么呢？台湾的民法就是民国民法，民事无法律依习惯，无习惯依法理。就是说比较法可以当做法理，法理有两个功能，第一个是补法律的不备，另一个是供法律解释适用。所以在台湾从大法官的解释一直到最高法院的判决，一直以比较法作为研究的方法。所以比较法的判例研究室非常的重要。有一句话常常被引到“一个法律就像一个身体，判例是它的骨架，学说是它的神经”如果法律只是一个骨架没有判例学说，它是不足以运用，不足以展开。判例是非常的重要。判例在立法上非常重要，外国的判例和本国的判例同样的重要。举动物责任为例，我们最高法院历年的关于动物责任的判决怎么样，要将这些判决收集起来进行分析。如果引用法国民法1382条，大家都在争论它，那总应该知道法国民法1382条有多少个判决吧，它遇到过什么为题吧，它有几个案例类型在处理吧，它遇到什么困难吧，是不是。如果你对法国民法1382条有很深刻的了解的时候，你立法的时候要不要参照它你才有掌握嘛。案例的比较对立法是非常的重要，这方面我们大陆好像有所疏忽，没有对引用的外国立法例在该国解释适用的情况作很深刻的研究。我有一个建议要制定一个法条文的时候应当先对本国的判决做一个有系统的检讨，要引用外国的立法例的时候对该国立法例的判决做一个有系统的检讨，这样就可使我们的立法可以建立在一个实证判例发展的研究上学说上，更踏实，更能够了解它实际的功用。判例对司法统一也很重要。从欧洲司法统一来看，不是条文的统一，而是统一活的法律。欧洲司法统一在比较法上给我们很大的启示就是在案例的比较研究上。所以在这个意义上一直强调判例的研究包括本国的判例和外国的判例。有几本比较法的书介绍一下，一本是Markesinis 的German Law of Torts德国侵权行为法。Markesinis是个希腊人，希腊民法是制定于1942年，希腊人在德国念民法的特别多，而很多都很有成就。这本书是一个伟大的著作，Markesinis的一生只做一件事情，他说以前比较法的研究都没有听众，比较法不受法院的重视，法院的法官也不看比较法。基于这个认识，就翻译了德国150个侵权行为法的判决，而且和英国法和美国法比较。德国法学对世界的重大影响之一就是20世纪30年代希特勒上台以后很多的法学家就逃到英国和美国，这就将德国的法学带到英国和美国。这本书的贡献是使德国法进入了英国的法院判决。我们在台湾有一个大法官会议，我有一段时间在那里工作，我们翻译了很多书，但是不太翻译教科书了，都翻译德国联邦宪法法院的判决、美国最高法院的判决、日本最高法院的判决，一直在不停的翻译和出版。因为这个对我们最有用，当我们遇到一个案件就看看美国人、德国人、日本人是怎么说的，我们就可以斟酌、参考，这些论证的结构就会慢慢的进入到我们的解释里面来。这样的一个方法就可以使法律在案例中学习的更快。另一本是Trento Common Core Project of European Private Law，它说要了解欧洲法的异同，欧洲法将来要整合要了解它的共同特性，这个共同特性不在条文，共同性在它的判例学说，这个书的特色在于召集了欧洲有名的学者，契约也好，侵权行为也好，甚至物权也好，召集来之后大家谈谈说这样子，我们要设计二十个题目，比方说诚实信用原则，我们设计二十个题目，题目就是案例，这案例不是凭空创设的，都是德国、意大利、英国等有实际案件的案例，稍微变更一下让这些案例不要那么复杂，排除各地的特色，找寻共同的原则，案例找好了以后就找各国的学者来解答，德国法这个案例是怎么解答，法国法是怎么处理，英国法是怎么处理，然后每个国家的案例都处理好了之后，发现那些一样那些不一样，发现的不是条文的异同而是活法的异同。那么最大的贡献是解释这个比较法不再说并排分列，而在于为什么会不同。我提供一个教学的方法，台湾的研究生很少，多也没有关系，如果人数30个、40个，两个人写一个报告，一个人做评论，报告通常要在开学的第一周、第二周要交，而且要送每一个人，20个题目就分配给20个学生，比方说诚实信用原则，一个人要将20个国家的解决方法把它整理分析，但更重要的是这个案子在台湾或在中国法律是怎么解决，这样就使我们很快进入到一个比较法重大的层次里面去，别的国家有不同的解决方法，这个问题在我们中国大陆或台湾会如何呢？是相同的还是不同的呢？或者我们没有，那要采那一说呢？这样的研究对我们比较法的研究帮助是很大的。比较法让我们明辨异同，让我们知道区别，比较法让我们脑筋更加敏感。你看全世界动物责任只有两种规范模式一个是英国的；一个是德国的。英国是以动物是不是烈性为区别，德国是以动物是否奢侈为区别。这个没有什么好坏，只是一个选择，让我们知道有不同规范的可能，并不是只能是这个样子。我们这边有一个泸州包二奶案，法院宣告遗嘱无效。如果受过比较法训练的人会说是这样的吗？我先看看日本有没有案子、台湾有没有案子，对问题引起疑问，这是需要灵感的，这灵感来自于两个要件，一个是对本国法深刻的认识；一个是对外国法也有一般的了解。让我们有一个问题意识去寻找。郑永流教授就写了一篇文章：“道德立场与法律技术——中德情妇遗嘱案的比较和评析”，中国法学2008年第4期。这个就是案例的比较，那么发现说德国和我们不一样，德国不是都无效，德国可能要区别你遗赠的目的，遗赠目的是要维持同居关系呢？还是要照顾她还是要和她分手。这篇文章从这个题目来讲就是很典型的判例比较研究，希望大家可以找来读一读。凡是看到这样的文章你要赶快把它印起来，好好读它，这比你读一本教科书都有用。真正使我们法律思考进步的，教科书是个指引，是一个方法，但是都不如读这种文章。所谓的判例比较研究可以专以中国判例为对像，当然也可以以外国的判例为内容，这个没有关系，但是更重要的是对判例进行比较研究，我们去找他是不是有一样的理由，学习法律没有比这个更重要，学习法律没有比这个更促使我们进步，可以使我们更快的进入法律思考的境界，教科书说来说去都差不多，是不是。各位同学要做判例比较研究的时候要有一些基础准备的工作，我这边有一个事情就是各国或地区法院判例公布制度及判例风格的比较研究，当我们重视判例的时候，这个法院自然而然就会公布案例，会收集案例，教科书就会有案例出现，案例判决研究、案例公布，某种程度表示一个国家的法学水准、法学发展的标志，德国的教科书全部是讨论案例，没有教科书不讨论案例，都在讨论案例、分析案例，等于是用理论构造去分析案例，各位同学去看翻译的书大概都是如此，台湾也是一样，所以我们就是希望说如果判例的公布是一个法治的标志的话那迟早会到来。因为对法院有益，对学者有益、对律师有益、对国家法治发展有益。所以共同促进判例有系统的公布，学者也应该有系统的研究。每一个判决都有价值，会成为诉讼都有价值，不然怎么会争讼呢？因为你不了解它，你不能发现它所含的法律的原则，所以每一个判决都有它的道理，这个问题不是判决好坏的问题，判决是体现一个国家法学的水准，学者不能批评判决写的不好，法官都是从法学院毕业的嘛，这些法官全部看教授的书嘛，是不是？这种情形判决不好我们就要深刻检讨了，为什么会这样子呢？你要了解各国的判决的话，你就不能不了解各国判决的构造、法院的构造，判决的风格、论证的方法、学说的运用等等这些都不一样，但是没有人说的话你不一定很了解。我在清华的时候要学生翻译各国的判决，他们非常高兴。通过对重要判决的翻译你就会很深刻的了解，会有很深刻的体会。你就有有读判决的习惯，这样一个能力和习惯的养成就会使你将来受益很多。
中国《民法通则》最重要的一个请求权基础就是第一百零六条解释适用，其是第２项的写法比较法上没有。比较法上的写法第一个是法国法，它不区分财产和人身。在德国的话它更是区别各种法益做３个小的条款的比较；在日本最近的修改就是说过失侵害他人权利或受法律保护的利益。但是像大陆这样把人身和财产两个并列的比较法上没有其例。这并不是表示不好，可能这比法国民法要明确一点吧。可是问题也在这边，因为你不说的话还好，说的话解释适用会发生很多的困难，第一人身的意义可大可小。小的话指生命、身体、健康；大一点的话是指人格权，这个就扩大解释。第二财产的话又太广，财产里边包括财产权和财产权以外的利益，所以中国大陆我们看判决的发展就是人身尽量扩大，财产区别保护。这样规定出来就有一个解释适用的问题出来，今天我要举几个例子来说说，先说人身保护。人身保护有两个好的例子，有一个先生因为手术之中医生的过失丧失性功能，结果太太向医生请求精神损害赔偿，我请问各位同学啊，本案请求权基础何在？第二个案子就是有一个人怀孕到医院检查跟医生说如果孩子有疾病的话就要流产，医生没有发现，结果生下一个残障的儿子，那个判决是2008年的，我们发现大陆的法院有不同的见解，如果你从比较法去看的话，这个是比较法三个基本类型的一个，他母亲去请求精神痛苦和抚养费，那各位同学她请求权基础在哪里啊？核心在于这个母亲什么受到侵害，另外她能不能请求抚养费。抚养费能不能请求是比较法上很重要的问题。这个案子在中国大陆没有引起重视，至少没有人讨论。你看看比较法的书，哪一个国家有这样的案子就足以登在国际杂志上，因为这个案子是新鲜的案子，可是在中国却没有人注意到它，这个是多么重大的问题，这个是不是生育自主权受侵害呢抚养费能不能请求呢？子女能不能去请求呢？这个子女去请求在法国是允许的，但是法国判决说子女可以请求这种情形的话，有30几个教授在杂志上刊登广告严重抗议。残障的子女显然不是医生造成的。
接下来我讲的是纯粹经济损失，我收集了四个案子，一个是电缆案件；一个是遗嘱无效案件；一个是侵害债权案件；一个是商品自伤案件。电缆案件英国是不可以；法国可以；德国不可以；中国也不可以。遗嘱无效案件中国可以，法国、德国可以；侵害债权案件英国不可以、法国可以、德国不可以。商品自伤什么意思呢？比方我买一个电视机因为里边零件不良引起失火整个电视机灭失，这个叫商品自伤。设计案例是一个法学家基本的能力，要培养这种能力，那就要平常多多的读案例。先说电缆案件，案例是这样的艾克美（Acme）道路工程公司的一位雇员在操作挖掘机时切断了公用电缆设施，该电缆为贝塔（Beta）厂输送电源。这一意外的停电导致该厂的机器设备受到了损害，工厂还因此停工两天。工厂所有权人就此提出损害赔偿请求权，请求赔偿的范围不仅包括机器设备损失，还包括因停工而导致的生产损失。这个就牵扯到106条后面第2项财产的意义了，这个财产到底什么意思，是不是财产权呢？还是包括全部的财产，所有的财产里面可能有财产权或者有其它不是财产权的利益。他们用这个案子来测试各个国家法律的规定，就是你法律有没有规定啊，判例如何啊，你的学说如何啊，有什么不同啊。这个案子我们也可以问中国法怎么解决。在法国法中，依据《民法典》第1382-1384条的规定，工厂所有权人有权从艾克美雇员或者公司本身处获得财产损害赔偿，并且还可就纯粹经济损失获偿。在法国就是侵害他人嘛，这个当然是他人受损害了。这样广泛的规定怎么去控制它呢？就用因果关系啦或者用故意过失啦或者用赔偿的范围来控制它，我们不说它了。英国就是区别了可以请求，不可以请求，原则上不能请求。在德国根据《民法典》第823条第1款的规定，无论是直接造成损害的发生抑或经过系列事件传导后造成了损害，任何人都须对其造成的人身或财产的损害承担责任。如果为了维持特定的目标就必须有不间断的能源供应，那么切断供应导致目标不能实现的人，在法律上同时造成了目标不能实现的损失。 停工两天的损失：由于贝塔厂的财产受到损害，它仅有权根据《民法典》第823条第1款请求赔偿。这种请求包括了已出现的金钱损失，因为这种损失并不纯粹是经济方面的。依据《民法典》第252条的规定，失去的利益也包括在内。在大陆有一个案件是这样的重庆第四中级人民法院2006年有一个判决是这样说的：“经济损失一般又称‘纯粹经济上损失’，系指被害人直接遭受财产上不利益，而非因人身或物被侵害而发生，除加害人系故意以悖于善良风俗之方法致用户受损害的特殊情形除外，不在赔偿之列。在电缆线毁损而导致电力供应中断时，用户所遭受的多属纯粹经济上损失，以不能营业之损失最为常见。同时，纯粹经济上损失又可具体化为包括债权、营业权在内的损失，用户多因不能营业而受有经济损失。营业经营权被侵害得请求损害赔偿，须以所受侵害与企业经营之间具有内在关联、不易分离的关系为要件。因停电而遭受不利益的，不限于企业，亦包括家庭用户等消费者。供电关系非属企业特有。故挖断电缆，导致电力中断，不能认为是对企业营业权的侵害。企业纵因此受有经济上的损失，亦不能以企业营业权受侵害为理由，请求损害赔偿。纯粹经济上损失应否赔偿，一般从以下几个方面进行考量：1、电力企业是法定的供应者，因过失不能提供电力时，无须对消费者所受的经济上损失负赔偿责任；2、电力中断，事所常有，事故发生后，人身或物品未遭受损害的情况下，虽对人们的生活造成不便，有时产生经济上损失，但电力供应短期即告回复，纵有经济损失，亦属轻微，一般人观念中多认为对此应负容忍义务。有人自备供电设施，以防意外；有人投保，避免损失等等；3、被害人对于此等意外事故，若皆得请求经济上损失的赔偿，则其请求权将漫无边际，严重地加重了加害人的赔偿义务，有违公平正义，也不利于整个社会经济的发展。综上所述，除经济损失系因用户的人身或所有权遭受侵害而发生外，原则上不予赔偿。对《中华人民共和国电力法》第六十条第三款的适用，应当基于上述适当限制加害人赔偿责任的政策考量，对‘损害’作限缩解释为因‘人身或所有权遭受侵害而发生的损害’。本案民族医院要求赔付停电期间的营业损失，性质属于纯粹经济上损失，故其诉讼请求本院碍难支持。”我有一点贡献就是曾经写过一篇文章就是“电缆案件纯粹经济上的损失”介绍了德国的案子和英国的案子，比较法的研究。所以法院的判决啊就参考了我的那篇的文章，而且也加上了它自己的意见，所以这个判决就和国外的判决就差不多了。它结合了德国和英国法院的判决的理由。这个告诉我们各位同学在写硕士、博士论文的时候能够讨论国内外的这些案件的话，法院遇到的时候就可以参考，就可以运用，马上判决的内容就丰富起来了。刚才判决的纯粹经济损失写的非常的好，大家回去可以看一下。
现在我们再说另一个案件就是王保富遗嘱案件，遗嘱无效就牵扯一个问题就是受遗赠人可不可以向律师请求损害赔偿呢？首先我们说这个是财产受侵害呢还是财产权受侵害？有疑问的时候去查查比较法，看人家是怎么说。全世界的法律都说是财产受侵害。这个案子法院的判决就非常的困难了，因为在大陆这个判决的时候没有人写过这方面的文章，判决以后也未见人加以讨论，以后再发生这样的案件就没有得到学说上的分析和整理的帮助。如果说这个案子在法院判决的时候有一篇学说上的文章，那法院就可以斟酌可不可以采它，这对法院的判决，法学的进步帮助时很大的。立法工作的完成解脱了中国法律发展的重担，更迈向判例学说的研究。这个案件的判决的见解从比较法的角度来看是不正确的，因为这个是纯粹经济上损失。这是一个法学方法的问题，第一用权利来说的话省掉很多说理的困难。第二如果把它认定为纯粹经济上的损失的话，那和前边的电缆案件怎么区别呢？这样就使在说理上很困难。第三可能也没有人提供见解来帮助他。这就是说在判决的时候学说、判例都没有讨论，大陆的侵权行为法的书没有讨论到这个问题，所以法院就不能借鉴学说来帮助他。
我们再来看一个英国的案例，这个是一个国际上有名的案子，它是“遗嘱来的太慢”，定遗嘱的时候这个人就死掉了，就去起诉律师，有名的法官做判决。这个判决用比较法的方法，英国最高贵族院判决中可以用到德国的经验，完全是靠Markesinis的那本书。这表示说如果我们中国有很多的学者去研究英美的判例、研究德国的判例、研究日本的案例，做有系统的分析，尤其和我们中国的法律加以比较，而且讨论到类似的案例我们中国也可以适用的话，那么这些案例就很快的进入到我们的法院里面来了，可以省掉法院的很多时间，充实了内容，也可以使我们法律的进步建立在比较法的基础上。
四个案例一个是电缆案件；一个是遗嘱无效案件；一个是侵害债权案件；一个是商品自伤案件。他们解决的方法都不一样，放在我们中国解释的时候就牵扯到106条第2项是不是，是不是侵害财产，侵害财权情形不一。为什么德国法上财产跟权利要区别呢，为什么日本法上要说侵害权利或权利以外受保护的利益呢，就是要区别这些事情。比如说用日本法上去说它用违法性的观念来判断用何种法益在何种情况之下要受保护，这个需要很强的说理，理论构造来说它。这个在日本、在德国、在英国都有成例可循，为什么我们不去参考它呢？像这样一个遗嘱案件就可以写一个硕士论文啊，硕士论文不要写的太抽象，太抽象、太理论化理论话也不一定很好。当你写一个遗嘱无效案件，可以透过106条第2项的解释做比较法的分析，也可以提到契约责任与侵权行为，看别的国家如何扩张契约、别的国家如何扩张侵权行为，来解决这个问题，这个论文马上对中国法律发生重大的贡献，如果说人民大学每年出版了上百篇的硕士论文，几年后会有数以千计，如果能这样做的话我们的法律马上就会丰盛起来。
106条第2项的解释是用我曾经在清华设计一个案例给学生写报告，我这边把它拿出来，这个案例是这样的：A向B购买C制造的卡车，因A疏于注意该卡车轮胎具有缺陷，发生车祸，车半毁，A受重伤成为植物人；撞到路人D，D血流如注；D的（妻、未婚妻或路人）E目睹其事，精神崩溃住院；F救助D，遭车撞伤。该车祸阻塞道路，G等出租车不能外出营业，H驾车不耐久等，跨越I的庭院，毁损I的花草。当事人之间的法律关系如何？A要对B、C两个受伤的，B人伤车毁，它能够依合同主张什么？我先说一件事情，常常说学者只重理论，这个是不对的，学者应当更重这种案例。在德国你即使再伟大的法学家他也能够处理这个案例。这个是法学者的基本训练，每一个人都应该具备它。只有从大学中去学习，等一下我会说到开实例课的重要。看下面这个图：侵权能不能主张车毁呢？各位同学可以看可不可以啊？这个牵扯到商品缺陷瑕疵的问题，这种情形即使在法国法也不可以，法国有一个基本原则，这个虽然是纯粹经济上损失，因为当事人有契约关系就不能以侵权行为主张，如果可以再以侵权行为主张的话，那么契约将淹没于侵权行为的大海。E在精神上受到的打击(Nervous shock)这个是比较法上有名的问题，如果你看英国侵权行为的书的话，如果一本书是500页，那就有50页讨论这个。我讲这个是因为每个案件在比较法上都有好多的案子，那我就借这个案子来讲比较法上若干的案例。
德国法有名的绿地案件，两个车相撞，有一开车人不耐久等，就绕道别人的庭院而去，把别人的绿的破坏了，那找不到驾车的人，那就找肇祸的人，那有没有相当的因果关系呢？通过这个案子德国最高法院发展一个理论，就是法规目的论。我想这些重要的理论，在比较法上都有相当的案子，老师在上课的时候找到国外的案子、同学在写论文的时候能够找出案子写案例的比较，是不是，那就更能对我们本国的法律有更深层的了解，而且能够帮助立法，立法者就能掌握案件。如果立法者不掌握案件的话，那你就要他给你举个例子看看，好不好。如果立法者对案件不能有很深刻的了解就会陷入困境，立法者更需要知道判例。下面讲到这个例子就是典型的请求权基础的例子，这个是用侵权行为作为请求权基础，我们学习比较法不仅要学习比较法的原则、规则，更要学习比较法的学习方法。实例研习和判例研究是结合在一起的，大部分的案例都是实务上的，这样的设计可以使实例的研习和判例的研究结合在一起。你到德国图书馆去看几乎没有人在看书，都是在写这个实例研习的报告。德国的老师在上课的时候不会说契约的概念、定义，这样讲的话学生都走了，上课就讲案例，那些东西你自己去看，教科书说的很详细。好我们来看这个案例：甲在大学某处设饮料自动贩卖机。乙投入a.b二个一元马克，购一罐咖啡。咖啡出来后，a.b二个一元马克因机器故障跳出，乙见四处无人，乃取该二个一元马克放入口袋。试说明甲与乙间的法律关系。案例看起来很简单。摆放自动贩卖机是要约还是要约引诱？我投入两个硬币啊，债权关系和物权的变动，两个货币跑出来涉及物权的变动是不是，如果这两个货币再去买什么东西，那当事人之间的法律关系如何？这样的话就给我们一个思考的模式。这个案例的处理最基本的就是案例事实和法律规范，一个不是念法律的人会说怎么可以拿走呢？这个是没有道德。但是念法律的人对这个案例事实要掌握很清楚。一句有名的话来回于案例和事实之间，互相穿梭。从案例事实去找法律规范，用法律规范去认定案例事实，这个很重要，那我们在大学所学的都是法律规范，但是要从事实去找规范，规范去认定事实。如果规范找到了，哦这是个要约、哦这是个要约的引诱等等。法律的能力可以用几个来回来说，来回于规范和事实之间、来回于本国法和外国法之间、来回于抽像和具体之间，在抽象中可以看到具体的适用，在具体的案例可以看到具体的原则，这几个就是法律人的特色。我们就要找出一个请求权基础，这里面最重要就是甲要向乙请求两个马克的返还，这总要有一个请求权基础。中国法律重大的发展在于他请求权基础的完备，现在请求权基础已经大为完备，应该有的都有了。物上请求权、不当得利、侵权行为、契约上的请求权全部都有，那我们去说它的话，他能不能去请求这两个马克，我们说一个如果以物上请求权的话，要件就是无权占有，甲为所有人，这个时候结合了两种方法，一种是请求权基础方法，一个是历史方法。我们来看甲设自动贩卖机是要约还是要约的引诱呢？如果是要约就是意思表示，意思表示的规定就可以运用。投入两个马克是承诺和他成立契约，是意思表示成立还是意思表示实现。把钱放进去是移转所有权，是不是无权占有。简单的一个实例上分析，这种方法在德国大一学生就这样做，就这样训练，这样学习法律就很精确，上课也这样讲老师上课都讲实例，考试也全部考实例。实例里面去运用理论，理论建构出来。如果我们能够将法院的判例收集过来，都可以改编成实例，作为实例研习的课程。学习英国法要像英国人一样学习案例，美国也要读案例。
再讲一个案例：1. 甲出借A瓶（时价1000元）给乙，乙擅以之作为已有，以1100元出售于善意（或非善意）的丙，并移转其所有权，当事人间的法律关系？2. 在上举之例，设乙死亡，其子丁非因过失，误以为该瓶为其父遗产，让售于丙，当事人间的法律关系？3.设乙所支付的1100元系盗赃时，乙得否取得其所有权？4.设乙将A瓶赠与于丙，或与丙的B瓶互易，或将该瓶出租于丙时，其法律关系有无不同？5.设丙将A瓶出卖或赠与于非善意之丁时，甲得否向丁请求返还该A瓶？我们看个图：
这样一个图让我们可以了解到很多基本的问题。有这个实例做基础去读教科书，这样教科书的每一个字都有意义，就会去查人家论文怎么说，就会去比较，去看法院的判决如何、如何，让我们在学习法律中去查书，可以讨论。为什么有些书废话很多，因为它没有针对案例来说嘛，没有讨论分析的对象，谈的就很广泛。这样就会让我们在教学和研究上更精确。
中国法学长足的进步30年来，各位同学将来会做出更大的贡献，大陆的教科书写的都非常的好，虽然同种类的教科书多了一点，这就要求用另外的一种风格去写它，用案例来分析、用比较法来分析，多元化，使教科书内容更丰富起来。判例研究和实例研习是将来发展的重点，因为中国的法律已经由立法的成就而走到法律的解释适用，这个法律的解释适用是建立在案例的比较和普及之上，在这个意义上各位同学承担了一个历史的使命，希望我的演讲对各位同学有所帮助，谢谢！
主持人：谢谢王老师的演讲，每次听王老师的演讲我都感触非常深，因为我从06年来人大读博士的时候，王老师来人大做了三次演讲是关于人格权的，后来每年王老师都到大陆来讲学，最近几年王老师都是讲的研究方法、教学方法，去年受法学家茶座的委托去采访王老师，王老师就专门讲了研究和教学的方法，大家有兴趣的话我们民商法律网上有一篇王老师关于如何研究、学习法律的文章可以去看一看。我们作为学生和年轻的学者都收获非常之大，我们再以热烈的掌声对王老师的演讲表示感谢。下面我们讲话筒交给叶林教授。
叶 林：听了王老师的演讲我有几个感受，第一可能一些法律的解释是法律的精神，一种贯彻始终的精神，对于一个没有精神的法律来讲，解释起来就是障碍无穷。我们联系到我们内地很多判决的时候，经常会发现在同样的事实的情况下做出相反的判决，但是我们在实践中又很难找到这样的案例。这就给我们造成一个非常麻烦的困境就是当我们去阅读一个法律的时候它没有一个贯彻始终的精神，有清晰的例外，我们在解读法律的时候就会遇到例外，这是一个很大的问题。当时和最高人民法院合办审判案例要览的时候我们看到的都是最质朴的法律，拿到我们这的时候我们就帮它改，出的书和他判决的原文是有差别的，在点评的时候有不太一样，这到底是司法的因素障碍了我们的研究，还是我们的学术研究影响了我们的审判，或许是一个此消彼长，或者是一个相互影响的作用。在以案例的方式去分析法律的时候看到了一种生活化的法律，但是在不同的背景下我们去讨论这样的问题的时候障碍就会变的非常之大。听过王老师的演讲我感到实例，这种实例来自于真实但是又超出真实本身，具有一定的典范性，这是一个很好的创举。另外我举得这个活的法律和死的法律有很大的不同，这些形式意义上的差别的法律能不能在它的运行方面达到统一。还有一个感受就是我们有没有一个国际的视野，外边的世界真的是很复杂，包括台湾我们也可以看到一些案例彼此之间也是有矛盾的，所以我们看到在不同的司法区域之内会看到特别本土化的特征，尤其是在制定法、强行法色彩比较重的领域当中，这种国别属性、司法区域本身的属性就显得特别的厉害。但是到了侵权这种最彰显民事精神、司法精神的领域，可能找到的共性就更多，在这样的一个意义上如果我们有一个更好的视野，可能对推进法学的研究是有帮助的。从判例研究或解释学的角度来说，我们一直是在民商合一的体制下去讨论的一个解释学，而实际上在现在社会里面，包括社会法本身的发展、包括组织法的出现，而导致的诸多的传统的法律行为理论也好、契约理论也好、权利理论也好，会发生某种变异，在这样一种情况下，究竟用一种什么样的解释方法去解释这些具有传统法特征的行为、权利，我觉得在某种程度上是一个特别大的问题，如果像王老师这种既是法学家又是教育家的身份能够关注这样的一个领域，对于法律的研究会有更大的帮助。谢谢大家！
主持人：谢谢叶老师！下面请李永军老师发言。
李永军：听了王老师的演讲，作为一名教师是非常受启发的，也感到作为一名法律工作者将来是任重而道远的。我有几点感想，第一我们目前现在不是不重视比较法，是很重视比较法，但是我们最大的问题是我们如何从比较法中走出来，这是我们最大的问题。学了别人的要知道自己怎么走路，否则是有问题的。我举个例子，在《物权法》的立法中讨论物权变动哪种方式好，说生效也好，对抗也好，那么两个都要，我们的《物权法》中就是两种模式的并立，因此《物权法》第十六条就不成立了，如果是无权对抗的话怎么可能是根据呢？它就不是根据了。我们现在的问题是我们不是不重视比较法，而是太重视了，我要明白我们在比较之后怎么去选择，这才是最重要的。留学回来，有到美国的、有到法国的、有到英国的、有到德国的，这些不同的东西如何去消化，变成自己的营养，这才是我们需要做的一个很艰巨的任务。对于判例政法大学有专门的研习课，但是这个课怎么开、效果如何在教学中是一个非常矛盾的东西。如何将案例贯彻到学生的头脑中去，把教学的体系联系起来，这一直是我们在处理的一个很大的矛盾。另外，对判例的重视是跟一个国家的历史阶段是有很大的关系的，中国目前处在一个立法非常膨胀的时代，在现在人们更重视立法的质量，法律如何适用在将来要靠判例去解决。随着我们立法工作的完成，王老师的这个经验会对我们有非常大的帮助的。在中国研究判例有几个很大的障碍，首先实事求是的讲有些法院都不太重视，学者在写文章的时候会发现很多不同的判例，刚才讲的重庆的电缆案有赔的，也有很多不赔的。我们不好去把握我们的司法实践主流是赔还是不赔，这个是非常大的困难。现在这些条件应当是逐渐的具备了，好多判例是要在网上公开的饿，获得途径已经是比较方便了。未来肯定会像王老师说的这样，走向一个良性的循环。好谢谢大家！
主持人：谢谢李老师！下面请朱老师发言。
朱 岩：每次听了王老师的演讲，总是问什么是一个法学家的人格。从王老师的身上，无论是课上还是课下，在做比较法的评论都能让人感到一种谦卑和尊重的品格。法学的发展在世界各国都有非常宝贵的财产。中国民法100年的变化也是中国社会现代化的一个重要组成部分，回头看一看中国民法是怎么发展的，都反映了中国社会的发展。比较法之后干什么，其实王老师多次提到我们要通过罗马法来超越罗马法，这个罗马法不仅是指2000多年前，中国作为一个后进国家，能够有那么多比较法上的素材，如果我们能够消化，把一些最好的制度纳入到中国，那中国法学必将在世界上走出自己的轨迹。我个人认为要把法学作为一门科学进行研究，在案例的研究上王老师也给我们指明了一个方向，我本人在一堂课上会用10到20个案例来阐明一些基本的问题，但是效果如何还要通过学生的考试和感受来反馈。案例对我们将来的司法考试会有很大的影响。我发现台湾地区司法考试通过之后是等额的，相当于法官候补考试，你通过就可以做法官。我们不是。王老师给我的一个很重要的指导就是，作为一名法学家要具有一种谦卑和尊重的人格进行法学研究。每次听完王老师的讲座都会有一种忐忑不安的心情。谢谢大家！
主持人：再次感谢王老师今天的演讲，也感谢各位同学的积极参与，今天的讲座到此结束，谢谢大家！
（校对：谢远扬）