2010年1月7日，方流芳教授在中国政法大学昌平校区明法楼 306教室为中欧法学院博士生系列课程做题为“清末民初法政教育、法律仿造及与中国法学知识传承的关系”的讲座。中南财经政法大学范忠信教授、中国政法大学张生教授作为评议嘉宾出席了讲座。
一、缘起：重温蔡枢衡
首先，方流芳教授通过 PPT文档的展示，引领听众重温了民国法学家蔡枢衡先生完稿于上个世纪 30年代、修订于 40年代、列入自费出版文集的“中国法学及法学教育”一文。方教授认为，这是中国第一篇反思法学知识生产的论文。虽然，文章是批判民国时期的法学和法学教育，但今天读起来，其锋芒所向，好像是直指时弊。回忆 05年初读这篇文章的心情，方教授说，他当时好象有一种“超越时空的共鸣”。方教授又谈到佟柔先生在上个世纪 80年代中期提出的问题：“为什么中国没有产生伟大的法学家？”。蔡枢衡和佟柔，二者激发了他对当代中国法学及法学教育的反思。此次演讲的用意，就是追随蔡枢衡先生，反思中国法学知识生产的开局和它的后续影响。
方教授认为，当代中国法学和法学教育的特点是仰视西方的“认祖归宗”、偏狭的审美观和理论的贫乏。他以法学院课堂上老师喜欢谈法律沿革为例，提出了一个问题：“传授中国法学知识，为什么要到国外去‘认祖归宗’？”他认为：究其原因，中国最早的法学知识是进口产品，是根植于西方制度、历史和文化之中的进口产品，而中国自身并没有相应的制度去消化和接纳这些进口产品，于是，法律解释和知识传授就必须到国外去寻找理论支持。
然而，进口法学知识的传授有许多问题，诸如：传授者的语言障碍、知识局限以及翻译的局限等。事实上，追寻起源恰恰是中国学者难以胜任的工作。论及翻译的局限，方教授以“常凯申”语言现象（2008年，一本中文译著将英文原著中出现的人名“Chiang Kai-shek”译成了“常凯申”）为例，他认为：中国法学面临的困境之一，就是如何在国际交流中复原外来语，这就好象将“Chiang Kai-shek”复原为“蒋介石”一样，缺乏这样的复原，无法进行国际交流，而将外来语转换为初始语言的复原必定有层出不穷的错误。结果，外国人听不懂中国。法学语言就变成一种次生语言，一种只有业内人士能大致明白的行话。
方教授认为，语言障碍、法学教育不足、翻译的局限性限定了中国法学界的审美观。方教授认为，缺乏理论是中国法学知识增长的最大障碍。一方面，西方理论未必能解释中国现象，另一方面，中国法学界又没有理论。因此，有关中国法律问题的研究恰恰成为中国法学知识的空白，本来应当用来研究中国问题的智力大都被一些伪问题、伪知识消耗了，诸如：“我们应当学习哪个国家的法律呢？是大陆法系？还是英美法系？”“大陆法系如此这般，我们也要如此这般”。
方教授认为，西方中心主义主导的法学知识生产不仅没有推动中国法学和法学教育进入所谓“主流 ”，反而导致了它的极度边缘化，因为，中国法学从来没有建立起自己的学术身份，处于无法被辨认的状态。第一，法律模仿和法学知识的简单复制。中国法学知识的生产常常成为扩大西方法学影响的宣传。但语言、教育背景、意识形态、制度的差异又决定了中国法学家不可能准确、全面地传播西方法学知识，于是，法学院传授的西方法学知识常常残缺不全和充斥谬误，缺乏学术信用。第二，“缺乏原创”的恶性循环。因为缺乏思想而借助西方思想，因为借助西方思想而加深了一个知识群体的原创能力的瘫痪状态，表现为日趋严重的抄袭，把国外的法律问题当做中国的问题讨论等等。第三，在国际社会的失语状态。西方学者不会重视中国法学家有关西方法律的研究，也不会引用中国法学家有关西方法律研究的文献。现在大家都在重视所谓引用率，但是，我可以断言：除非中国法学家把注意力放到中国自身的法律问题，例如，研究法律在三十年经济改革中的作用，中国法学著述在外文文献中的引用率是很难提升的。
二、追溯中国法学知识的来源：法政学堂（废除科举）和法律仿造
方教授说，正是看到当代中国法学及法学教育的上述种种“贫困 ”，促使他进一步关注中国法学知识的来源和再生产。
他追溯至中国法学知识的起点——清末民初的法政教育。清末民初，中国曾掀起了为时二十多年的法学教育热，法政学堂快速扩张。最初，清政府试图把法学教育作为京师大学堂独家经营的垄断事业，尔后，迫于时势而妥协迁就，变成每个省建立一家官办法政学堂。到宣统年间，清政府放开法政教育，私人也可以申领牌照。于是，法政学堂在一年之中翻倍增长。到民国初年，法政学堂的在册学生已经到达了3 万多人，超过了其他各科学生的总和，超过了同一时期美国法学院学生的总和。从1905-1912 年，法政学堂的发展速度是惊人的！
究竟什么原因导致了法政学堂的井喷式增长？方教授认为，清朝末年发生了一件初看与法学教育毫不相关，但又决定了中国法学教育初始面貌和未来走向的大事，这就是废除科举。废除科举是一件断送成千上万人前程的大事，因为进入仕途是中国读书人唯一的就业渠道。大量的读书人需要重新找到出路。于是，晚清政府创办学堂并推行“奖励出身”和“奖励游学 ”政策。入仕考试从科举变成学堂和留学。为什么是法政学堂呢？方教授认为，除了当时变法改制导致的需求外，与国学相比，法政科易学、速成，降低了谋取“出身”的成本，也是一个很重要的原因。法政学堂开辟了一条比科举、比实业学堂、高等学堂和大学堂简捷得多的、谋取出身的途径。
中国以前没有法学教育，一下子办这么多学堂，教什么？谁来教？在这个问题上，知识精英和当局的意见是惊人的一致，也是惊人的简单：学习日本，到日本去法律，请日本人来立法！日本东京的私立法政大学就是为中国人开设的，什么速成班、预科，都是按照中国人需求量体裁衣，定身量制的。中国的法政学堂当时不教中国法律，只教日本法律，而中国学生又不懂日语。于是，日本教授当堂宣讲，翻译当场翻译，学生当场记笔记——法学知识在中国的传授，最初大致是这样的过程：（1）外国人讲授外国法；（2）中文翻译将外国人的讲话翻译成中文；（ 3）中国学生在课堂上闷头记录翻译的讲话。这是一种谬误百出、低效率的知识传授，由于受众缺乏纠正错误的能力，错误可能延续一两代人而得不到纠正。
同一时期，中国自身的法律创制也影响着法律知识的生产。方教授认为，从清末到上个世纪 40年代，中国的法律创制都是“一根筋 ”主导，这根筋就是“废除治外法权”。晚清修律是“以期与各西国律例改同一律”，民国也是如此。清末第一批现代化的法律草案不是来自日本，而是直接由日本法学家执笔。从戊戍变法到新政，取法日本一直是清政府和知识界精英的共识，即使是势不两立的政治派别，取法日本也是他们的共识，维新派和保守派在这个问题上是没有任何分歧的。当时人们所持的逻辑是，日本因变法而强大，日本变法就是接受西方法律；中国要强大，也要学习西方，但学习西方成功的日本就在身边，所以，中国不必舍近而求远，凡是学习日本就可以了。一些外国法学家，如庞德，也认为中国选择效法日本和大陆法系是符合中国国情的。北洋政府、民国政府初期，修法仍然是受废除治外法权的思路的支配。在中国法学界，对于通过修法而废除治外法权，很少有人表示异议。倒是有个别在华外国法学家指出了其中的弊端：把能否废除治外法权，作为立法的主导，谬误甚矣。
所以，无论法政学堂也好，法律仿造也好，在寻求知识来源的时候，中国人最初的目光是上下一致地投向了日本。
三、结论：中国要有自主的法学知识生产
清末民初的法律知识生产影响巨深。“好象是将一个磁盘格式化，删除所有的信息，同时，输入新的信息。新的信息一旦填补真空之后，就产生先入为主的影响，而后续的知识生产不可避免地受其制约。”“中国不仅仅是转道日本，输入了一套日语化的西方法律术语，而且是输入了支配西方法律术语的‘语言规则’，这就是福柯所说的‘话语’—有关西方法律的话语。一旦中国靠西方法律话语重建自身法律之后，它的法学注定是低层次的。”方教授说，学术开放是一回事，受外来法学支配是另一回事；受某一种外国法学传统支配，本身就是一种封闭性，封闭性造成知识生成的低水平。
经过探析中国法学知识来源及形成过程，方教授认为，法律仿造、废除科举生成的法政教育，造成了中国法学的先天不足。中国法学自始缺乏原创性。西方法学话语的统治在一定程度上阻碍中国形成自身的法学理论，缺乏理论的法律、法学知识都是无根之木。外来语主导的法学思维、法学表达都无法贴近中国现实。法学教育从一开始就和传统仕途接轨，成为科举制度非正式的继承人。既然学法律是为了做官，中国的法律职业人士就不会象托克维尔所描写的那样，成为对抗民主社会可能出现的多数人暴政的一种民间力量，相反，他们和当权者是连体共生的。法律的创设不是为了治国安邦，经世致用，而是一种让人观赏的装饰，一种表示趋同的示好，诚如西谚所云：“模仿乃最佳之恭维 (The imitation is the best compliment.)。”
最后，方教授说，演讲的动因在于提醒人们注意中国法学知识生产的局限性。只有意识到这种局限性，才有可能有真正意义上的创新，才可能形成蔡枢衡先生才可能发展中国的法学，也才会有佟柔老师等待的伟大的法学家出现。
四、张生教授评议：
我觉得方老师今天的演讲是一个知识谱系的、知识考古学的作品，这样的作品我们法史学者也还做不到，所以很钦佩方老师。我主要从以下几个方面谈我的感想：
首先，我对方老师演讲的切入点很感兴趣，方老师开场提到了蔡枢衡先生。我自己把中国近代的法学家分为三种类型：一种是进化论（诸如清末的法理派、民国的革命派均属此类）；一种是类型论（以冯桂芬、张之洞、劳乃宣等为代表）；还有一种是主体论，这一类型的学者少之又少，蔡枢衡、张知本、黄右昌可为其代表，蔡枢衡恰是其中很难得的一个。我认为蔡枢衡的经历有点像冯友兰，早年向往西学，晚年重视传统，并试图融合二者创立新的学说。蔡枢衡先生认为中国可能需要一点儿进化，但是中国所处的位阶绝不是西方的低级阶段，中国有自己的主体意识和价值体系。
其次，方老师提到的法政教育，我认为近代法政教育至少需要考察三种类型。一是，综合大学的法政科。综合大学又分为两类，一类是京师大学堂那样的，一定程度上保存了中国传统法的教育；另一类是北洋大学那样的，课程设立与中国法无相关，不讲中国法，采用全英文教学。第二类是专门的法政学堂，方老师的讲座即以法政学堂为主。第三类是留学法政教育，方老师也提到过，主要是学习西方和日本，在清末，张之洞首推学习日本。
方老师的演讲中着重阐述的清末民初法政学堂，我认为其兴起与当时的一个事件关系十分密切，即 1904-1905的日俄战争。这场战争对当时的朝野和知识界产生了极大地冲击，极大地强化了当政者的防卫主义和理想主义。清政府和知识界一致认为日本的强大在于实施宪政，而俄国的失败在于沙皇没有进行宪政改革，于是要想强大就必须学习日本，建立以宪法为统系的近代法律体系。另外，法政教育的兴盛还源于地方政府和士子们的功利追求，对主办法政学堂的地方政府来说，法政教育资金投入少（不需要理工农医那样的实验设备），周期短，容易出成绩；对个人来说，方老师也说过，成本低，又为入仕之终南捷径。
第三，我觉得对于清末民初的法政教育，我们可以批评它，也要有一种同情的理解。其实，那不全是法政人的过错，而是根源于当时的人们整体上处于知识体系崩溃和价值理念迷失的困境中。旧的体系难以延续；新的、能被社会各阶层认同，并符合官方意识形态的价值体系尚未形成。法学也就只能停留在功用层面，在价值层面上难以突破。另外我们也要看到，社会模式对法学仍有一种制约。直到今天，法制在某种程度上还具有较浓的工具化色彩。强大的国家力量在塑造着法律人，因此法律人不可能突破国家价值的限制。但沈家本所提出的“会通中西”至今还没有实现，如果出现了学术界公认的法学大家，那一定是会通中西、学贯古今的学者。
另外，方老师的演讲中还提到了领事裁判权和治外法权问题。我们法史学界对两者的使用还是有一定的区分的。有学者（茅海建）提出一种观点认为，领事裁判权不是西方人强加我们的，而是广州的一个知府，因为考虑到中国人裁判涉外案件可能引发外交风险，而偷偷地加到与英国的条约草案中。
五、范忠信教授评议：
方老师刚才的讲座，让我有一种“洗脑 ”的或“洗礼 ”的感觉。听了他的精彩演讲，我更加确信这样一句话，即我们今天所经历的三十年相当于过去的三千年。这也就是我昨天演讲时提到的“三十年等于三千年。”结合方老师的刚才的演讲，我有一个基本判断，就是：改革开放后法制建设和法学教育，重演了清末民国时期的法制建设和法学教育历程。也许“背景”和“演员 ”换了，但基本的“剧情”、“剧本”不变。我主要从以下几个方面论证这种相似性：
第一，从历史背景来看，我们三十年前（即改革开放之前）遭遇的内忧外患（所谓开除球籍的危险）以及国门被打开的方式，与清末民初时期被列强虎狼环窥并以船坚炮利打开国门的情形十分相似。
第二，从经济方面来看，三十年来的改革开放、发展经济的举国运动，与清末民初的洋务运动极为相似。这种运动导致了我们对西方法制和法律知识了解的强烈需要，并与日俱增。
第三，从法制建设来看，改革开放后引发的国际法热、外国法律文本翻译热，西方法学著作翻译热，出洋考察法制热，以及西式的法律机关与法律职业的大规模兴起或重建，也无不与清末民初法制维新改革热潮相似。
第四，从法学教育来看，法政学堂与法学院、留洋与出国、洋教师与海龟派、官学一体化与“学而优则仕”等等，近三十年与清末民初也有着惊人的相似性；
第五，在法制建设和法学教育的根本缺陷方面，近三十年与清末民初也有惊人的相似：就法学和法制建设而言，在最根本的、民族意识和民族精神的整理方面，当下与民国时期存在同样的失职；
最后，我想谈一下领事裁判权问题。刚才张生老师提到，领事裁判权最初可能是广州知府的一时权宜之计。我想补充一下。其实，欧洲国家之间很早就有相互承认领事裁判权的做法。我们通常认为领事裁判权是列强欺负中国的标识，其实不一定。在欧洲，意大利和法国在葡萄牙搞过领事裁判权；在第三世界国家之间，巴西、智利这样的当时还比较落后国家，也在中国搞过领事裁判权。所以，我觉得对领事裁判权的看法应当重新审思一下。在我看来，它是亨廷顿所讲的文明差异与冲突的必然反应，直到今天也可能还有存在的必要。比如，在某些伊斯兰教国家，偷盗者要砍手脚，通奸要石刑处死。假如我们中国人到那里去做生意，不小心涉嫌偷盗，或是跟某个穆斯林家庭妇女真的恋爱了，当你面临着砍手或村民集体用千百块石头对你行刑时，你是不是也希望中国在那里拥有领事裁判权呢？
六、与学生的问答交流
两位嘉宾点评后，方教授还与现场的学生听众进行了问答交流。学生们提出的问题主要有：如果我们把目光放在中国的现实问题上，是否会更加妨碍我们跟国际之间的交流，从而使中国法学更加边缘化？中国法学知识是否有‘输出 ’的能力？我们已经无法‘回头’，西方法学知识已经融入我们，中国法学该怎么重建自己的语言表达？欧洲大陆国家也曾掀起一股学习罗马法的热潮，并且将之移植到自己的民法典中，某种程度上，类似于我们清末以及改革开放后学习和仿造西方法的情形，如何看待这个问题？
方教授如此回答：清末的法律创制实际上是一种“法律革命 ”，相当于信息“被磁盘格式化后又录入新的内容 ”。中国法学实际上存在着严重的“路径依赖”问题。如果走不出来，中国将一代又一代地重演前述知识生产的过程。所以，我们要超越，不能再处于失语状态。我们要运用批判性的思维，去看待西方的法学知识，思考我们自身的问题，努力推进知识的增长。事实上，西方国家对中国法有着强烈的理解的愿望和需求，而我们缺乏向西方国家解释自己和表达自己的能力。我们甚至没有一本令人满意的向世界介绍当代中国法的著作。目前中国实践中出现的某些问题已经对西方的理论提出了根本性的挑战。研究这些特殊性的问题才是中国法学的贡献。关于德、法学习罗马法这个问题上，我与萨维尼的看法在某种程度上相似，知识的学习是一回事，是需要的，而是否要搞“法典嫁接”则是另外一回事，是政治问题。中国的法学家要摆脱那种“以官方法律活动为主导”的思维模式，区分开政治问题和法律问题，不要把精力无端地耗费在“是否要制定民法典”、“侵权法是否单独成编”这样的政治问题上。
本次讲座从上午 9点开始，到 12点 15分结束。
在讲座之前，博士生已经读完了方教授指定阅读的以下文献：
（1）叶龙彦，清末民初之法政学堂（1974）；
（2）西法东渐，王健编，中国政法大学出版社（2001）；
（3）居正，为什么要重建中国法系，范忠信等编，中国政法大学出版社（2009）；
（4）张生，中国近代民法法典化研究，中国政法大学出版社（2004）；
（5）孙晓楼，法律教育，中国政法大学出版社（1997）；
（6）陈新宇，近代清华法政教育研究，政法论坛，第 27卷第 4期（2009年7月）；
（7）宋方青，科举革废与清末法政教育，厦门大学学报，2009年第5期；
（8）威罗贝（W.Willoughby），外人在华特权和利益，王绍访译，三联书店（1957）；
（9）蔡枢衡，中国法学及法学教育，清华法学，第四辑（2005）
（韩晓利整理）