主讲人：陈起行教授（台湾政治大学）

主持人：易继明教授（华中科技大学法学院院长）

时 间：2009年10月15日（周四）上午10：00

地 点：华中科技大学东六楼模拟法庭

易继明教授：今天我们很荣幸地请到了台湾政治大学的陈起行教授，我在多年之前，就曾获益过他的思想，他关于法的形成、发展的理论，我在对民法法典化的研究当中，都曾援引过。当然，陈起行教授不仅仅在学术上很有建树，而且其学术生涯可以说是一帆风顺，成绩卓著。我想在讲座开始之前，给陈教授赠送一份小小的礼物——黄鹤楼竹简。

那下面就请大家以热烈的掌声，欢迎陈起行教授演讲。

陈起行教授：易院长、各位老师、各位同学，大家好，非常荣幸能到华中科技大学法学院做客，我个人的法学生涯的大部分时间确实是蛮曲折，也蛮另类的，我不是从大学毕业后就出国念书，再回来教书这样一个单纯的法学发展过程。大学毕业以后，我很意外地开始做起了电脑程式（程序）设计师，也写了电脑程式（程序），到了美国，也参与了他们的州际计划问卷调查的撰写，之后呢，又当了资讯经理，来监督他们的问卷调查的数位资料以及统计的部分，再后来，我就去德州念了一个电脑硕士，硕士念完以后，去lexisnexis公司做了一年的研究，研究演算法以及如何进行有效的检索，但是我发现，如果要真正将法律与资讯科技的结合做好，还是需要有一个法学的训练，尤其是基础法学的训练，但在lexisnexis公司所在的俄亥俄州附近，没有好的法学院，所以我就决定辞职，我开了四天的车到达加州，在那里呆了四年多，完成了一个法学博士的学位之后，就回到台湾，所以我前期的求学生涯真的是蛮曲折，蛮辛苦的，尤其是在加州念书的那一段，可以想见，加州的生活费真的很高，我又没有国家的资助，所有的费用都要靠我自己来筹集，我太太很辛劳地工作来支持我念完博士，所以我也就快马加鞭，前两年我是自己进修，然后去旁听课，把我的研究规划做好之后，后来进了伯克莱，在伯克莱大概念了一年的硕士，一年半的博士，总共两年半，然后就回台湾了。结果没有想到后来也造成我的一个压力，在政大的时候，人家说，伯克莱是不是野鸡大学，怎么可以两年半就拿到博士学位了。所以说来话长，也就是说，我的发展大概是由法学、资讯科学，还有法学理论这三个方面的一个整合。那今天给各位做的一个报告呢，基本上也是多年的一个探索，我试着把这三个方面做一个融合。目前在进行的是治理网站的一些研究，我就试着把我过去的理论、制度以及资讯科技三个方面的一个发展做了一个结合。华中科技大学里面也是人才济济，各位也一定会给我很多的指教，所以我会多保留一些时间来和各位互动，请各位不要客气，有任何的批判和个人建议，都欢迎各位提出来。

首先我要谈的是为什么我要提出这个问题——寻找法律新典范，这里面包括的内容是，第一，什么是法律典范？其次是为什么要去寻找？我的副标题是：一个社会社会观点的尝试，当然也就要进一步地探讨什么是社会的观点，社会观点能够补足现代法律典范的哪些缺陷？最后就回到我刚才所说的，在未来，这样一个典范甚至可以透过网络，网站的开展而有一个好的发展，这是我的报告的一个大致的架构。

一、法律典范的内涵

首先，我们思考一下法律典范的内涵。典范在大陆好像翻译成范式，典范最早是由一个美国的哲学家孔恩创立的，这是他研究整个科学移转的历史得出的一些心得。典范基本上指的是我们在任何时代，一定有那个时代的一些基本的想法，就包括我们现在的法学。我们法学院的法学也是有一个基本的想法，一般我们把这称作法实证主义，法实证主义就象是一个擂台，他（孔恩）现在就是一个擂台主，他曾经把自然法、历史法学的想法击败以后，从19世纪初开始，他的思想就占据了法学的主流思想和地位。可是从19世纪末开始，他其实就一直受到社会法律思想的冲击，这是待会会进行简单叙述的一部分。典范，除了是一个基本的想法之外（我们的思维模式，决定了我们对很多问题的思考），典范的移转同时也反映出在时代的变迁之中，人们的基本思想也是需要做调整的，只是说旧的典范和新的典范之间的转折过程，往往并不是那么和谐，那么顺利，往往是旧的典范开始出现相当多的问题以致于没有办法应付典范之下的时代所面临的问题，到最后逐渐崩溃、瓦解时，然后新的典范才有机会成长，在这中间就会涉及到很高的社会成本。今天我们要研究新的典范的移转，比如尤其在武汉这样一个科技法律的重镇里，科技、法律其实是最直接地受到新典范的挑战的。我们举一个例子，象网络发展以后，数字著作，比如MP3的下载，像美国的DMCA就规定不能够去破解其中的科技保护措施，这样的立法（所调整的内容）跟实际社会中大量下载的情况是有很大一段距离的。实际上，如果我们很深入地去研究数位（数字）著作问题的发展，你就可以感觉到，其实这反映了未来法律问题的一个特色，这个特色就在于所谓的跨领域的研究。数位（数字）著作反映的虽然是一个著作权的问题，但是在网络中，数位（数字）著作大部分是以授权契约的模式在进行的，所以它也涉及到契约法。数位著作同时也是宪法上言论自由保护的对象，这其中又存在言论自由保护的问题。数位著作同时也是电子商务市场上的竞争者之间较劲的对象，这其中势必又存在竞争法的规范。所以我们要说的是法的竞合在数位著作上的充分体现，在未来，这是不是一个新典范的法律思维呢？我们现在的学科划分非常的清楚，智慧财产权专业的就专搞智慧财产权，民法专业的就专搞民法，行政法的、宪法的、竞争法的等等，各自都有自己的专业领域，可是未来的问题是这些需要有一个充分的沟通、协调和一个全面的回应。我相信这些课题还不仅限于法律内部的科技整合（在台湾我们叫科技整合，在这里叫跨领域），还涉及到法律跟经济、社会、政治等其他的社会科学的整合。经济学家看数位著作的问题，他认为就是一个新的商业模式要发展出来；政治学家看这个问题，他觉得这是未来的一个分配正义的关键问题。所以数位这个议题，在未来的开展，是同样一个问题，却会有多个面相，这其中包括很多的专业群体，这里的专业群体都有自己的研究方法和价值观，所有如果没有一个充分的对话作为基础，那么我们都是在很片面地回应这些课题，自然而然地，这些回应肯定不能够很贴近社会的发展。在资讯法的领域，你会经常看到Shift之类的说法，其中很大一个原因也跟网际网路有关。网路是一个网络的结构，但是我们看到国家整个的法律架构，是一个程式的结构，一个网络的结构跟一个程式的结构在本质上是有矛盾，有冲突的，所以这也是为什么我要从一个社会的观点来思考未来的法律典范的原因。在这么一个程式的结构跟网络的结构中间，需要有一个桥梁，这是为什么我在最后要谈到“治理网站”的开展，透过这样一个“治理网站”，是不是可以把它当做一个桥梁，将很丰富的网络以及社会的一些丰富的事实（这些事实背后存在丰富的价值取向）和现行的程式架构（法律规范体系）进行一个很好的衔接，这是最后我要提出的一个论点，欢迎各位来批判。

二、典范是如何形成的

我们在了解了典范的内涵之后，以及我们需要寻找它的问题。接下来，我们就要看一下，这个典范就怎么形成的？刚才我们的易院长也提到，他很早就引用过（我在这方面的研究），我也很感谢，因为（我的观点）被大陆的学者所引用也是一个很高的荣誉。在思考这么一个问题的时候，我首先就对法律的条理这个问题非常感兴趣，换句话说，资讯科技对于未来法律的条理能够有什么样的贡献？这是我的一个疑问。要解答这个疑问，第一步，最好的的做法就是要做一个历史的回顾，西方的法律科学在很多不同的时代，存在着使法律条理化的努力，当然这其中最直接的问题就是法典化，所以我试着将西方法典化历史的发展做一个简单的回顾。第一个典范就是试着把法律形成一个有条理的体系，当然就是罗马的《查士丁尼法典》，这是人类在法律上所创造的一个很高的文明，可是呢，艾伦·沃森在1981年的一本书书里的专章就谈到了，罗马的查士丁尼法典在整个体系、整个条理的发展上，还是有局限性的，它只能够在一个个子题上，比如契约、财产权内部有一个体系的建构，但是在子题与子题之间，其建构还是有限的。但公元6世纪的查士丁尼法典并没有一直在欧洲繁荣下去，原因在于整个罗马帝国的衰亡，整个欧洲进入黑暗时代（而被历史所冷落），这一状况直到到12、13世纪才逐渐改变，伴随着大学的兴起，法学才逐渐有机会继受（查士丁尼法典）。这种强烈的继受过程，一直要（延伸）到18、19世纪（被我们称作理性法时代law of reason），在这个时期里，西方又出现了一系列的法典化运动，其中最著名的就是法国的《拿破仑民法典》（1804年），还有《奥地利民法典》（1811年）以及《普鲁士邦法典》（1796年）。《普鲁士邦法典》特别值得注意，它代表的是理性法时代很鲜明的一个典范，这个典范很快受到19世纪萨维尼的批判，萨维尼所代表的历史法学所建构出来的思想，最终体现在1900年的《德国民法典》的施行上，这可以算是下一个典范。《普鲁士邦法》的典范是受到当时的一位法哲学家沃夫的影响，沃夫很特别。各位在科技大学（理工类大学），比较容易接受这样一种观点，西方整个法学的发展和西方科学的发展是有一个平行的关联的。沃夫受到的最大的一个影响就是牛顿的万有引力，万有引力是所有物理现象、所有物理原则的基本原则，所以对于沃夫来说，要使法律条理化，形成一个体系，乃至形成一个法典，最终要的是需要有一个黄金律作为第一原则，你要严格地遵守这个第一原则，就必须遵循一个严谨的演绎过程来派生其他程式的原则，第一程式就是法条。沃夫是学科学的人，不是法律背景，可是他在大学法学院独掌了法理学的教席。在那个时代，你需要了解，科学是非常非常崇高的，在英国也是如此，培根的归纳法，也是想用某种科学的方法来整理英国的common law。培根也是伦敦皇家学院对于吸纳此种观念的推动者，跟培根同时期的还有Coke，他是法院的法官，他家里面是有实验室的。所以我们需要了解，在那个时代，科学是一个非常时髦的东西，法律人也希望成为一个科学家，而科学家也是认识到这个观念之后，就在法学院负责法理学的教席。因此，沃夫就告诉大家，法律就象一个函数，有X，就可以对应到一个F（X），F就是法律，所以任何一个社会事实，就应当有一个相对应的法律效果。在这样一个观念的影响下，《普鲁士邦法》有两万多条，其想法就是，在法律规定之后，就不需要律师，不需要法官，人民就可以知道自己的行为对应到哪一条法律。可是我们知道，这个典范存在的一个大缺憾，就是缺乏一个法律经验的基础，它是通过闭门造车，完全通过演绎派生出来的一个体系，这当然是不可能实践的。所以到了19世纪初，当德国一方面受到拿破仑的欺辱，要求统一（当时德国还是由大大小小的几个邦构成，北边的普鲁士邦是最大的一个邦），就想通过民法典的统一来推动整个德国的统一，所以海德堡的蒂堡教授就呼吁应该要学习法国的自由、平等、博爱，以这个基本精神来作为德国民法法典化的基础，这时候就产生了有名的辩论，萨维尼（德国历史法学派代表人物）就写了一个小册子《论立法与法学的当代使命》，批判蒂堡的想法，认为《普鲁士邦法》就是一个失败的例子，为什么呢？因为它没有以法律经验作为基础。所以萨维尼的历史法学，实际上不是在做历史，而是在做一个关于历史的法律科学，强调只有先将历史素材进行整理，才能够进行法典化的建构，这在哲学思想上正好也呼应了一个新的典范，也就是康德对于沃夫的批判，康德认为自己是在进行一个哥白尼式的革命，他认为他的革命就在于他同时兼顾了英美发展出来的经验论以及欧陆理性的想法，所以在方法上，他同时兼顾归纳和演绎，这个想法其实就影响了萨维尼，萨维尼认为先要有历史经验的铺陈，再以这种历史经验作为素材，来建构法律体系，德国后来基本上就按照这个想法，将法典化的时间推延了将近半个世纪，德国直到1900年，才最终完成法典化。所以他本人花了10年时间写了一本《中世纪罗马法》，就是一个对历史的研究——从罗马到19世纪的德国，对这期间许多的学说、判决、习惯做了一个整理，然后又花了10多年的时间，完成了一部大作《当代罗马法体系》，所以今天德国的法学方法，是德国法学特有的东西。大概从一开始，德国就为将萨维尼作为他们的鼻祖，严格地讲起来，他进行的不是历史法学，而是一个历史的法律科学。所以从罗马的典范到沃夫的纯理性的典范，然后到了19世纪，德国人很自豪地说，经由罗马法而超越罗马法这种兼顾历史经验以及体系建构的发展模式，大概就是我们今天的典范。萨维尼之后，德国进入的是概念法学，概念法学更严格地认为，所有的法律问题，可以在概念和概念之间的操演中形成新概念来解决，所以我们完全可以在法律内部解决所有社会问题，这和实证主义强调有效的法律是有类似的地方的。从这里我们可以看到，当今这样一种思想，影响到了我们的法学教育，其主要体现就是注重对实体法的释义——对法条的解释，但在做这种解释的同时，却忽略了它的社会面相。我们了解到，就在德国制定民法的时候，它已经开始工业化，工业化带来的是一个社会快速的转变，社会快速地转变使得当时德国的民法典与德国社会越来越有距离，所以，19世纪后期，包括象概念法学的代表人物耶林，也开始注重社会法学的发展，而更重要的是，在德国民法施行的时候，德国也有一个自由法运动，自由法运动就是要呼吁法律人不要被法条所限制住，法条应该只是判决的起点，而不是判决的终点。所以我们要看到，德国法释义学的开展，是有概念法学、历史法学以及法典等好几个典范的发展作为基础的，尽管如此，在当时已经出现了与社会隔离的困境。

三、对于法社会学的简要描述

接下来，我们要稍微做一个描述，就是自19世纪末以来，直到今天，在法社会学的开展过程中，一直都有一些社会的法律思想在挑战、在批判这种实证主义、法释义学的想法，只不过这个擂台主（实证主义）还是稳如泰山。看看现在法学教育的结构，法释义学至少占据了八成以上，其基本想法就是让学生变得非常专业，比如我是民法的学生，我就要对民法的诠释要非常非常地深入。但是，困境在于，一方面民法本身跟社会就存在脱节，我们没有让学生有社会的体验，我们不教学生如何从其他学科来吸纳不同的观点。这些批判的声音主要可以在社会法律思想一连串的发展中看到。我刚才讲的自由法运动的一位主要的推动者就是惹尼（Eugene Ehrlich），他是一位法社会学家，是奥匈帝国的人，惹尼能看到两个世界，一个是有高度抽象的民法总则篇的德国民法法律体系，一个是在奥匈帝国这种多元民族里，风俗习惯也在发挥作用的这种法律环境，所以在后来，他被邀请去德国一个Living law Institute（活法研究所），他在那里就开始鼓吹他的法社会学的想法，他基本的诉求就是，法律不应该那么狭隘——仅仅包括国家制定的法律，法律应该做一个广义的理解，包括风俗、习惯、礼仪等等。所以我们研究法律，不要只看法律的效果，也要看依据法律判决里所包含的事实的部分，因为判决的事实充分反映了那个时代的社会。第二个，他认为法制史不能仅仅是一个典章制度的陈述，要更注重社会的法制史，也就是社会变迁是如何影响到法律的，法律的改变又如何影响到社会的变迁，也就是法律和社会互动的历史。惹尼虽然提出了这些观点，但却并不是那么成功，他的思想旗帜鲜明但影响力却十分有限。

接下来我们看到，社会思想的发展主要就是在美国。罗斯科·庞德，这位最早到中国的哈佛法学院院长，和惹尼有很好的交情，他曾经想请惹尼到美国演讲，但却没有如愿，先是受到“一战”的阻隔，后来是惹尼因为身体的原因过逝了。《哈佛法律评论》在20世纪30年代时有一期专文，就是罗斯科·庞德专门来纪念惹尼而写的。不过，在思想上，庞德与惹尼还是有差别的，庞德，我们一般认为是社会法理学家——介绍欧洲的法哲学到美国来，在思想价值取向上，他是非常社会的，最展现的他的一个主张的就是“社会工程（Social Engineering）”，他认为法律人就应该是社会工程师，法律人不应该等问题发生了，再去解决争议，法律人应该象架桥、铺路一样，在问题还没有发生之前，就建构一个制度，在这种制度建构之下，从而使得这些争议不会再发生。我现在要建构治理的网站，多多少少是有一点这方面的想法的，我们结合很多不同的专业，来建立一个制度，如果这个制度是必须的，那就避免了我们在典范意义上很多的社会成本。庞德的“社会工程”，就预设了法律必须要和其他专业进行互动这样一个前提，否则你（法律人）就会很悲哀，社会工程的想法认为，法律人应该主导社会的方向，你要运用你的法律专业知识，结合其他的专业来共同建构一个制度，这是庞德一个苦心积虑的追求。接下来我们看富勒，这位就更加具有原创性。庞德谈了太多的欧洲法哲学，所以哈佛法学院对他也有些忍受受不了，认为他总是在讲一些空空的思想，在庞德退休之后，哈佛法学院就在刻意找一位法理学家——能将很多的实体法结合起来的一个人。富勒最早成名在于他的契约法的研究论文，他在很年轻的时候就很出名，所以就被哈佛请去，来继任哈佛法学院的教席。富勒的思想是非常具有原创性的，但很少受到法学界的注意，这是非常可惜的一件事情。在我的网站的建制过程中，其理论基础其实受富勒的影响很深，一方面，他教契约法，契约就是一个人际的互动，所以他非常强调，法律本来就是一个人际互动的基础，他很重视social context（社会情境），他借用社会学的发展进行论证说，我的行为会引起你的期待，比如大家今天来听我的演讲，你在进来之前就对我有所期待，我其实也对各位有所期待，你的眼神，你的肢体语言就可以影响到我，促使我将哪一方面要多说明一点。因为今天是在华中科技大学做演讲，如果我在别的地方演讲，我就会将演讲的内容自然而然地做一些调整，这就是属于相互期待的一个稳定的过程，这个逐渐稳定的过程，就是秩序逐渐形成的过程。双方的期待会逐渐稳定，但是这种稳定不见得完全都是好的。也许我是一个大师，所以我就要一言堂，在这种情况下，即使你有很好的问题，你大概也不敢问，问了以后就不要想再混了，这也是一个稳定的关系啊，但这不见得是一个良好的关系。因此，富勒的意思，并不象惹尼那么浪漫，认为法律应该什么都包括进来，这就没有批判性了，他其实要强调的是，法律不应该只是看个人的行为，法律不是一个个人行为的规范，而是一个人跟他周围的人形成的一个互动的脉络，或者说是一个互动的模式，而在这些互动的模式中，有些是良善的，有些是需要法律去引导、去纠正的。譬如我们现在研究的性骚扰的问题，性骚扰的法律是很难用白纸黑字去界定的，而性骚扰问题是非常容易出现困境的。台湾有一个法官的判决引起大家哄堂大笑，他在一个性骚扰的案子里认为，原告败诉的理由在于，虽然被告强吻了原告，但是强吻的时间过短，原告在心里上还没有反应过来并意识到她被强吻，所以这不应该构成性骚扰。这种判决反映出来的问题就是，在我们传统的法律思维训练中，我们不会注意到性骚扰其实就是一个权力结构不平等下的一个互动模式，这种互动模式事实上是需要法律进行介入的，通过调整使得双方的地位能够对等，从而来贯彻相互之间的平等关系。富勒给了很多这方面的启发，也就是人际互动是我们法律人非常忽视的一个部分，法律不是要直接进入这个互动的部分，而是要营造一个环境，让人际的互动走向良序。在过去每一次的演讲中，我虽然强调社会的法律思想的开展，但我并不是说仅仅依靠这个就完全解决了问题，而是我刚才一直强调的，它们不断地、很有效地——虽然没有成功去批判现在主流的实证的想法，主流实证的想法会把整个法律放在国家法律这个框架之内，但是在这个框架之内的想法很难回应我们现代社会中面临的很多的实际问题。社会法律思想虽然在实证法缺失的部分有很强的进展，但是社会法怎么样进行介入，介入的正当性在哪里，这些问题在富勒的理论里就论述得很薄弱、很欠缺。

在富勒之后，下一位叫做劳伦斯. 弗里德曼（Lwrence Friedmann），他在斯坦福大学教法制史、法社会学，他的著作也相当丰富。上世纪70时代，他写了一本《美国法制史》后来被翻成了中文。他一直强调的是法律文化（Legal Culture）的概念，我旁听过他的课，也跟他借过好几本书，其中有一本书就叫“Legal system”，在这本书里，有两章专门谈“Legal culture”，也就是说，我们法律人对于法律是有他自己的想法和价值取向的，在法律人以外，一般的社会大众也对法律有他的看法，有他的批判，他（弗里德曼）认为这种情况就反映了一个地方的法律文化。所以我们研究法律，就不应该把它仅仅看作一个法条的操作，而应该把法律放在整个文化发展脉络下去理解，法律受到整个文化的影响，反过来，法律也会去影响整个文化，这就带动了一个不同的观察角度。譬如说我们研究法官，你要比较台湾的法官和美国的法官，你立刻就会感觉到文化上的差异是很大的。美国有一个common law的基础，common law的源头是英国，英国的国王法院的法官就是五、六名，很少，而且具有很崇高的地位，在common law 的传统之下，尤其是美国的法官（受宪法第三条保障），他出门实际上都有警车开道，其地位是非常之高的。而在传统的中国，因为“讼则凶”，所以法官也不是什么好人，在中国传统的观念里，法官的地位是很低的，在台湾，法官通常要去挤公共汽车，女法官通常要拖一个菜篮去挤车，菜篮里放的很可能不是菜，而是很多的卷宗，案件压力大得不得了。我访问过台北地方法院的一些法官，一个月大概一百件案子，你可以想象，如果你是法官，每一天就有三件案子，还不包括礼拜六、礼拜天，那种压力该有多大？所以在台北地方法院的图书室里，你会看到一个电子血压计（在其他地方很少见的东西），可以去量量血压有没有升高，升高了就不能再判案，而应该回家休息一下。你可能认为台北地方法院是特例，因为台北问题多嘛，结果这次陪一个教授到台中地院、高雄地院去演讲，在每一个图书室里都看到了这种标准设备——每一个法院都有一个电子血压计。这表明法院是一个工作任务繁重，但社会地位不高的一个地方。在台湾，十几年前开始进行司法改革，在司法改革以前，不只是经常有耳闻，而几乎已经是半公开的情况，贪污的法官是蛮多的，在过去确实存在这种现象，所以法官不管做公交车，还是计程车，他都不敢说我是法官，很怕计程车司机把车开到荒郊野外把他痛打一顿。但这十几年来，法官的地位得到了极大的提升，因为台湾进行了司法改革，进行法官内部自我评价，改善法官的待遇，法官的薪水保障终身。司法改革双管齐下，一方面养廉，另一方面有一个内部的考评，民间也有司改基金会，动用很多的义工，到各个法庭去听法官判案，然后打成绩，做问卷调查，做刊物，公布法院法官的排名。在这种情况之下，想要走小道的法官，知道混不下去，就大量地退休，在那两、三年中，我们一年要考两次，一次要考五百个法官，一年大概要进一千个法官，在过去十几年，我们大量地换血，现在有很多的年轻法官上来，司法气象确实是改变了很多。拿这个例子去做比较，你会发现，有了一个文化的视野，你再去研究法律制度，与将法释义学放到最高位置去研究的方法，实际上是不一样的，我们会看到很多法释义学里看不到的层面。

接下来是80年代的一个理论，这就要回到德国。在德国有卢曼、哈贝马斯，但在法学界里还有最重要的一位就叫Gunther Teubner，他是慕尼黑的博士，在法兰克福教民法以及法理学。1983年，在他的一篇文章里，他提出了自发性法律、或者叫反思性法律的理论，这个理论的重要性在于第一次提出了一个所谓的二元的法律观，也就是说，法律不只是只有国家的法律，也不是单纯地将法律扩大解释，而是有国家的法律的同时，还要有社会的自律，这两个都是法律，这是反思性法律理论的一个划时代的贡献。他的思想来源，第一个就是卢曼的系统论，卢曼的系统论受到生物科学的影响，他认为细胞自然会分裂，所以社会复杂到一个程度，势必就要从一个一元的法律观分裂成一个二元的法律观，就象一个细胞分裂成两个细胞。他受到的另外一个影响就是哈贝马斯的沟通理论。因此他认为，社会自律也存在一个正当性的问题，社会自律的正当性在于社会自律内部的论述结构，除了一个论述的结构之外，还强调参与，在论述的过程中，对于不同的意见要开放。所以在这样的一个环境之下，经由一个论述的结构以及开放的程序，让社会做出一个实质的决定，国家法律不要做实质的决定，国家法律要维护社会自律的环境，以及程序的正义，用这样的一种关系，来提出一个法律二元论。所以我们看到的是，整个西方的法律思想，从一个社会观点来看，是经过了一连串的发展的。这个思想除了其自身的发展以外，对于主流的思想当然也在不断地进行批判。在政治哲学上，我们知道存在着一个对自由主义以及社群主义的批判过程，在法学上，法实证主义也在不断地受到社会思想的批判。我现在继续要谈的是德沃金（Critique of R. Dworkin）——这位当今主流法学思想的代表人物，他也受到了社会思想的批判，但由于时间有限，我不太可能花太多的时间来谈德沃金的法律思想。德沃金受到的批判，简单地说就是他是一个孤独的法官，不与人对话，只是一个自己独白，自言自语的法官，他没有与社会进行接触和交流，这被认为是德沃金法律思想中存在的缺陷和败笔。所以，德沃金主张法官要经过这么一个融贯的程序得到一个判决，那么他应该是整个社会的代理人，对于这种主张，社会法律论是不能接受的。所以，在哈贝马斯的《在事实与规范之间》这本书的第五章里，就批判了德沃金的这种法律思想，这种批判认为，此种类型的法官的判决只能代表法官这个社群的判决，而不能被认为是整个社会的正确的决定，我是支持这个主张的。德沃金所代表的，还是一种传统的思辨理性，他认为只要法官经过这样一个思辨的过程而做出的决定就具有正当性，但是哈贝马斯所代表的是一种新起的，现在还是非常少数的人会注意到的一种理性——沟通理性。法律中要用到的语言，是要在这个社群长期的沟通中才能形成的，在沟通的背后，存在着一个言说的规则，大家都遵守这个言说的规则，那么语言的意涵，彼此就能够理解。今天法律的正当性的不足之处就在于，法律的制定是非常突兀的，法律的判决也同样如此，这其中缺乏了一个对话的过程。如果我们的法条确实有了一个对话的过程，那么法条的文字，就象语言一样，绝对没有解读上的困难，不会存在甲法官这么解读，乙法官那么解读，造成两者的判决南辕北辙，差距很大。所以他强调的沟通理性就在于，不经过沟通的理性而得出的决定，一定是一个很吓人的决定。从这一点上，我们可以思考，在未来，怎么样把这种沟通带到法律中去？在这里，我要提一个治理的观念，这跟未来的治理网站就开始相关了，这个治理的观念，我借用一位年轻的女性法学家Lobel（目前在圣地亚哥法学院教书，是以色列人，在哈佛获得法学博士学位）的一篇文章中的观点来谈。Lobel在2004年写了一篇文章，谈近代法律思想的变迁，而且特别应当强调的是其中的Govern（治理）的思想越来越重，越来越抬头，所以我们首先要了解什么是治理？因为我们未来想要建构的就是一个治理的网站，那么治理的意思是什么呢？治理跟我们现在主流的思想不太一样的地方就在于：治理强调由下而上，而不是由上而下。由上而下，就象我们刚才讲的这个困境，你制订一部法律，比如“数位著作保护”的法律，居然在强调是不是可以破解其中的科技保护措施，这是一个很例外的规定，当然什么是原则，什么是例外，就需要去解释。我发现美国PTO[1]的一个主管，他想先绕道进入国际法的规范，然后再回到美国，来搞定美国。所以我要强调的是，并不是有一个国会议员做一个论述的过程，进行公共民意的搜集，然后经过辩论，就简单地形成一部法律，而这其中往往这部法律的形成经过了一个政治的过程，有时候是非常偶然的一个妥协的结果，就象我刚才说的，最后所形成的法律的条文，其文字是非常空洞的，其内容没有经过言语沟通的过程，导致内容解读的空间非常大，这是现代法律所存在的一个困境，即由上而下的法律必然都会遭遇这样一个困境。而治理正好就是强调由下而上，强调对话而不是社会控制。由下而上表明，我们从一个具体的问题开始讨论，其语言就比较凝聚了，有了这样一种比较凝聚的语言，有一天我们真正要由下而上来立法，立法的文字的内涵也就相对比较稳定。从劳工法、环境保护法到现在的资讯法，Lobel教授认为，她可以看到治理的观念越来越抬头。比如关于资讯法，她的文章里就充斥着典范移转的想法，开始十分重视网络中丰富的内容。由下而上就要求充分利用网络中对话的环境，让法律的形成有一个桥梁，可以提供给立法者、司法者以及行政管理者，通过这种方式，使得立法，行政规章和司法判决就象我们说话一样，比较容易理解。套用Prostima曾经对富勒与哈特的分析，在他的文章里，他提出法律的形成分为三个层次，其中一个层次是人民互动的层次，最上的一个层次是官员互动的层次，如果我们这么去理解，其实德沃金的理论发展最完善的就在官员互动层次，官员互动层次表明，法官在判决时要如何引用过去的判例，怎么样经过一个判例链的分析过程，最后形成他的判决，他的理论在这个层次里是非常完整的。而富勒正好是在另外一个极端，他对于人与人进行互动形成规范的层次，其理论是非常完整的。如果我们能有一个架构，开始重视第二个层次——官员和人民的互动，将网站作为人民与政府，政府与人民的一个桥梁，那么我相信，未来的立法，其文字的内涵会更加稳定，反过来，社会人际的互动也有机会做比较好的反思。

接下来，我就要试着举一个具体的个案来阐述治理。以1993年Harris， 510 U。S。 17 （1993）的判决为例，我认为Harris这个判例，彰显了对德沃金法律原则的一个改良，并标明了在未来的新典范下，法官思考的方向。Harris这个案件，也是关于性骚扰的，最后这个官司打到美国联邦最高法院，大法官对此做了三件事，第一就是确立了性骚扰是性别歧视，长期以来，美国对于性骚扰问题的规制的立法一波三折，这个波折里反映性出的难题是：骚扰到底是一个道德的问题还是一个法律问题？被骚扰的一方如果没有勾引对方，对方为什么会骚扰她？而不骚扰别人？这是不是你们之间的一个扯不清的道德问题？（如果是道德问题）法律要不要介入？对于性骚扰，美国妇女团体一直在持续地抗争，后来观念转变，开始认为性骚扰是一个有关隐私的问题，它通常发生在非常私密的环境里，所以你要控告加害人有骚扰，却没有办法举证，因为这涉及到很多的隐私，隐私也是法律上保障的权利，在性骚扰还没有被法律确认为应当保护的权利的情况下，你没有办法要求对方透露隐私的部分。直到最后，由大法官确立了性骚扰构成性别歧视，这一问题才有所转机，这也是一个里程碑式的转变了。因此，法律原则是很重要的，国家要落实法律原则，只不过国家不需要用白纸黑字来落实。在这个案件里，大法官就明确拒绝去界定什么是性骚扰，他不愿意跳入这个陷阱。所以他（大法官）说，我不愿意去界定什么是性骚扰，但我提供你们公司的一个诱因，这个诱因就是：如果你的公司已经努力试着去建立一个性骚扰的防治机制以及争议解决的通道，那么你可以免责，你不需要与你公司的加害人一起负连带责任。反过来，如果你没有尽力的话，除了加害人要赔偿以外，公司也要赔偿。公司通常财力比较雄厚，如果你告公司的话，你所获得的赔偿足以可以使你退休了。对于这个判决，为什么我们说它有意义？第一个意义在于，它使得社会动起来了，你可以想见，如果法官就对性骚扰进行界定，或者我们制定一部法律，下列行为构成性骚扰……那么每个公司只要把这些行为贴在自己的布告栏里，他就可以免责了，因为公司已经尽了告知义务，如果你觉得有问题，那请你到法院去解决。但在今天，情况发生了变化，法院拒绝界定什么是性骚扰，而是要求公司提供一个有效的保护环境，这个时候公司就不知道该怎么办了，它没有线索，所以他必须请公益律师、社会服务团体、基金会、鼓吹防治性骚扰的单位来协助公司建立性骚扰的防治机制和争议解决的通道，这就使得很多的人开始动起来，动的过程就是一个彼此学习的过程。我在这个公司建立一个制度，建立的过程自动就带动了大家对性骚扰规范的理解与对话，所以这就是我们寻求防治性骚扰最佳实践方案的过程，如果最后逐渐形成了实践方案，然后有一天又被立法机关将这些实践方案变成法条，那么法条的内容就不是那么空洞了，从这里我们看出，国家的法律是可以通过这种方式与社会的自律进行互动的，但是互动必须是开放的。所以，德沃金的法律原则必须要变成一个开放的法律原则，不需要把法律原则的内涵实质性地填满，应该要将他不清楚的部分保留给社会去发展，而且要授权社会动起来，动的过程能够促进对话，能够把经验传承，使得最好的方案能够逐渐浮现，通过这种过程之后，才有立法，才有判决，其内涵才会逐渐有充实的内容，这是我对未来治理的观念以及个案的阐述，以供各位来思考。

四、治理网站研究计划

最后我就要谈到的是我们正在进行的研究计划，我试着来给大家介绍这个计划。我刚才有点漏掉的部分就是，在2000年，美国哥伦比亚大学政治系的一个教授叫金·凯文（Jean Cohen），她是美国的女性主义者，社会学博士，在政治系做研究，因此她的理论是非常社会式的，她在2002年写了一本书叫New Legal Paradigm，她把Gunther Teubner的基本架构做了一个改良，我们刚才说Gunther Teubner是以卢曼作为他的核心理论基础的，那么，金·凯文呢，我的解读就是她用哈贝马斯取代了卢曼，成为Reflexive Law 的理论中心，所以她重视哈贝马斯的一个观念，叫“互生性”，co- original，指的是国家的法律跟社会自律必须要有一个充分的互动过程，因为国家的法律跟社会的法律是互生的，相互生成的，因此，国家法律的弱点就会反映到社会自律上来，社会自律的不足也会影响到到国家法律的不足，所以需要健全这个“互生”的通道。这就是我们刚才讲的Prostima所讲的三个层次中的第二个层次——官员与人民、人民与官员，金·凯文就认为这是非常重要的，除了Reflexive存在二元关系之外，这个二元应该要积极地互动，相互的影响，因为在本质上，它们就是相互依存的。在最后，她强调的是法律原则，这是美国的一个传统思维——重视法律原则，这些原则应该足够的开放，当社会还没有充分地进行对话的情况下，当有一些原则的内容还相当地空洞的时候，国家的法律就不要任意地试着把它填满，国家的法律应该开放，经由社会互动、学习、彼此对话，逐渐形成一个最佳的模式作为法律的参考，这其中就有一个互动的过程。明年我们会请一些学者到台湾，实地的参观下我们所建立的网站。另外，我刚才提到的Hares的案子，其实也是受到哥伦比亚法学院一个叫Susan Sterm教授的启发，他做了很多实证的研究，包括性骚扰。他研究象Intel 以及另外两个美国的大公司，在这样一种互动法律的发展的背景下，如何在公司内部积极地建构这种机制，引进一些法律的中介到公司内部来。另外一个研究是对美国的NIH[2]——健康研究单位的考察，NIH内部也有一个争议解决的单位，所以他和这个争议解决单位的主管实证分析了这个单位常年以来解决NIH内部的争议的过程。第三个就是研究学生的入学平等的问题（大陆目前可能还没有这个问题），在美国，少数的人（比如黑人），他们是不是能够进入到好的大学？在过去，也是用白纸黑字规定要求很多学校改善不平等的状况，但是成效都很有限，所以这个实证研究采用了一个新的措施：研究怎么样用一种新的方式来促进与主管机关的对话。所以我们就是在理论上和实践上有了一些基础之后，才试着去建立这样一个网站，我们的第一个问题是性骚扰，所以我们建立的第一个网站就是“性骚扰防治网站”。我不是性骚扰治理的专家，从来没有被骚扰过，也没有骚扰别人，所以我是和“中研院”欧美所的一位研究员合作的，然后通过这个网站处理大大小小的很多的案件。在中研院我们曾经就遇到过一个案子，中研院社会所的一个研究助理，被一个国际知名的社会学教授性骚扰，这个助理被骚扰以后，第一个反映就是报警，于是他就跑到中研院那里的警察局去报案，结果受到二次骚扰，因为那些警察都对他笑，（那些警察）想说：你是一个男的，怎么会被一个男的骚扰？一定是你有同性恋倾向，面对这种状况，这个助理很痛苦。后来他找到了这位研究员，这位研究员就开导他，以帮助他解决心理上的一些痛苦，但是他（助理）要真正想追诉的话，（这位研究员）就没有办法了，为什么呢？因为社会所的所长得罪不起这位国际知名的学者，否则大家都不要混了，就在这个混乱之际，他就请这位学者早点离开台湾了。所以我要强调的是，性骚扰的案子足以代表的是人际之间的互动中存在着好的，也有不好的的方面。不好的方面是，人永远不可能是真正的对等的，老师和学生、老板和雇员，上司和下属，多多少少都会因为这些地位的原因使得两者处于不对等的位置，如果强势的一方要滥用他的权力的话，性骚扰只是一个样态而已，但这种状况又很难用法律条文去规范、去改善。同时，社会团体势力十分强大，以至于能够足以影响立法，比如台湾的女权主义团体。因此我们建立大大小小的许多类似的网站，你怎么才能获得社会的认同，能够为需要的帮助的人服务？这就需要与这些社会团体合作，将我们的网站变成这些社会团体为大众服务的一个有效的途径。我们的网站有一个核心组，包括性骚扰的专家、资商的专家、社服的专家、人力资源的专家、还有政府的代表（我们已经跟“劳工委员会”的一个科长进行了合作，我发现政府机关的这种中级主管最喜欢这种网站，因为他们的任务就是要把上面交代的政策落实，但是由于政府与社会存在一定的距离，使得政府与社会的沟通存在着较多的困难，但是现在呢，通过我们的网站，他只要动动嘴皮子就可以完成他的工作，所以我们会花很多的力气，把政府机关也引进来），有了这样一个核心组，这个核心组分布在各个地方，加上网络的作用——可以打破时间与空间的限制，任何时候、任何人的意见都可以得到及时的反映，这就是一个对话，因此，这个网站非常重视Dialogue。核心组成员都来自不同的领域和专业，所以这是一个跨领域的对话，经由跨领域的对话，我们回应出在性骚扰防治过程中所存在的困难，从而使得我们能有一个比较全面的观点，再通过社服团体，这个网站可以与社会联系，我们基本上就是这样一个想法。这个网站已经初步建成，它是一个开放的空间，任何人都可以去使用它。第一步，我们想要锁定的是台湾的500强大企业，通过社服团体把他们邀请过来，在网站上给他们开一个空间，给他们一个属于自己的平台，原因也是要保障他们的隐私。因为如果30个公司进来以后，每个公司都可以看到别的公司的内部讨论，我看没有哪个公司的老板愿意答应。所以每个员工可以看到其所在公司内部的对话以及整个公共空间的对话，但是彼此之间看不到别的公司的对话。但是这些核心组的成员就不一样了，核心组成员可以看到每一个对话，目的是什么？我们刚才讲，对话是这个网站的核心要素，所以对话的品质是很重要的，如果对话品质不好，核心成员就要去思考其中的原因。是否需要一些专业人士的加入，比如律师；如果某一个讨论很成功，就要把它复制到别的讨论群，或者是带到整个公共讨论群。其中的重点就在于，讨论要能够有内容，有了一个好的话题，自然而然，语言就逐渐浮现了，日后，这个网站还有一个对外出版的功用，好的成果，我们会把它放在文件区里对外开放，所以立法、行政机关或者是法官，都可以上网来看到这一个部分，这就形成了一个交流的机会。你批判德沃金法官不与人对话，但是法官也很难得建立一个部落与社会对话，而且几乎是不可能的，因为这里存在司法独立的问题。这个网站的知识成果对法官开放，应当有助于在法官判案中思考的全面性。这是一个刚刚（8月1号）才开始的实践项目，很希望各位能够提供宝贵的意见。

整个演讲非常的浓缩，很多不清楚的地方，请各位多多指教。我的报告就到这里，谢谢！

易继明教授：我们还有10分钟的时间。今天不仅吸引到了很多的学生，此外，还有一些教授也参加了。现在，大家可以积极的提问题。

听众：我是法学院的学生，在当下，我们经常会听到的一种表达就是“一些不明真相的群众……”，而在我们的传统观念中，有一句话叫做“群众的眼睛是雪亮的”，您在演讲中提到了群众和官员的互动，我的问题是，如何能保证民意不被误导，如何能正确地与民众沟通？

陈起行教授：这是一个很关键的问题，我们的治理网站先选一个小的问题，如果这个模式可以成功的话，其实是可以用在很多其他的问题上面的，为什么我们要找一个小问题来供大家讨论呢？因为如果问题设计的很复杂，就可能导致一些更深层次的问题出现以致于我们无法把握，最后造成本来可以得到表达的意愿却得不到表达，这也就是我们为什么很小心地，先从一个小问题，一个比较能管理的范围开始，这个过程同时也在训练大家参与网络讨论的伦理，也就是如何包容不同的意见，如何能够理性地发言。对于这个问题，我有一个大胆的假设，如果我们可以从这些小问题逐渐建构出老百姓在参与过程中的伦理的话，我们才可能把问题逐渐扩大，把参与的人逐渐放大，变成全民都可以参与。在过去10年，台湾其实有十分丰富的全民开讲的经验，但最后的结果却陷入信者恒信，不信者恒不信的困境。所以我想，对于网络上的讨论，老百姓可能来自四面八方，讨论的问题的深度也是不一样的，在网络上，存在三种不同程度的参与，专业的人可以到上面来辩论，一种辩论是专业辩论，这种专业辩论能充分反映你的主张、理据、经验以及你的辩论是否有专业论文的支撑；另一种辩论是一般的人都可以上来对话，就是谈自己的想法和感受，还有一些人就是上来表达YES or NO，喜欢与不喜欢。我们确实提供这样一个平台，但我强调的是，刚开始我们要把问题说的很小很具体，所以在这个网站上，并不是说你上来骂别人我们都会接受，我们有会员制，但是会员注册以后，他在网络上可以匿名，甚至不具名，可是网站的管理员知道谁是谁，如果某个会员的行为超出讨论的合理范围，影响到讨论的正常进行，我们会直接做一些处理。原因在于，维持这样一个网站，必须要在一个理性的基础上，才能逐渐把问题探讨得很深入，如果在上面说什么都可以的话，（那肯定严重偏离网站建立的初衷的），在台湾有一个很生动的例子，一个检察官做了一个（类似）网站，结果到最后，没有一个检察官愿意上去了，因为其他人上去后，就是没有理由的批判，最后就变成了我刚开始说的那种情形。后来我发现，大学生常常上去的一个网，他们有自己的一个自律的规定，有自己的组织，甚至有象法院一样的结构，那个网站就蛮成功的，这个网站也分很多的子题讨论，但至少都可以维持一个大家都愿意去讨论的环境，后来我发现因为有很多的讨论都是很具体的，好比说，哪里最好玩？每个人都提出他的经验。所以在一个社群里，大多数人都是在很理性地进行讨论的时候，那些少数的，想要把自己的意见扩充到极点的这些人，就很难在其他小的地方运作，甚至这里治理网站自律的规定就会把这些人给过滤掉。这也就是我为什么主张要从一个小问题开始，如果先建立了一个有效的讨论环境，那么我们所做出的规定就会比较放松，那时候我们就会期待来这个网站的人，都会有一个自律的意识，那些少数人也就不会太放肆，这是我们的一个想法。

易继明教授：好的，第二个问题

听众：您觉得我们能不能将电脑工程里那些成熟的程式，经过高度地抽象，运用到我们法律的制定中，使得法律系统化、法典化？

陈起行教授：确实有人用这样的方式在研究，我过去也曾经想过，软体（软件）工程和社会工程实际上有很多地方是类似的，在软体工程开展以后，很多的法律专家就想将法律变成一个一个规则，而这些规则是可以用电脑来写的，最后是不是就可以用电脑来进行思维呢？电脑判案是不是可以呢？这里就存在一个问题：即怎么样把法律知识变成电脑可以表示的知识，然后就可以用电脑算出一个答案，但是从应用的角度来讲，这是永远达不到的，因为能够表示的知识是很有限的，公序良俗你怎么用一个Code来取代呢？虽然现在每两年在世界上还是有一个研讨会，叫artificial intelligent law，但是基本上都还是处于一个非常理论性的研究阶段，另外提出这样一个观念的是斯坦福的一位教授叫Nacek，他认为程序就是法律，在很多地方，在网络世界里，程序就已经主导了法律，好比说，我在刚回政大教书的时候，在我们学校的资讯系统里，我只要点到一个学生，我就会知道他修过什么课，点到那个课程，就可以看到修这个课程的其他同学，点到其他同学，就会看到那个同学的成绩以及他修过什么课，象这样牵连下去，我虽然只教三个学生，我就可以知道全校学生的成绩，因为写程式的人就是这么写的，因为他想到，我可以把所有的人和事联系在一起。后来，在1995年，我们定了“个人资料保护法”以后，那个程式马上就要改了，我现在只能看到我教的那个班级的课程的学生的表现，他们其他课程的表现我都看不到，这对还是不对，是另外一回事，但其中反映的是，这种程式确实已经影响了人际关系，甚至影响了一些规范。但是我研究到今天，我觉得这个model，我们也不需要特别地强调它，原因是你可以看到在法学理论里，存在更多实证基础的一些研究成果。当然如果你是一个资讯学院的学者，就象在阿姆斯特丹有一个莱布尼兹中心，在这里面已经训练了大概几十个博士，都是电脑的博士，而且是专门研究电脑与法律的应用问题，他们有一个理论基础就是从软体工程发展出来的一套法学理论，但是一般的人或者法学院，对于软件工程的认识肯定是很陌生的，其实我们不必走那条路。

易继明教授：因为时间的问题，学生就暂时不提问了，我们今年来了一些老师，我想请法理的一位教授提一个问题，或者做一个简短的评议。有请成凡教授。

成凡教授：非常感谢陈老师，陈老师的讲座使我们都受益匪浅。我提一个具体的问题，如果说在一个社区，有一伙人喜欢吃苹果，一伙人喜欢吃梨，那这两伙人就开始辩论，去沟通，辩论沟通的结果是只能买其中一种水果，在这种情况下，我们该怎么办呢？引申出来的问题是，在大陆的有些城市，是禁止吃某些水果的，比如说槟榔，那喜欢吃槟榔的人和不喜欢吃槟榔之间的沟通和辩论，会产生什么样的结果呢？沟通能不能解决类似的问题？当然从另外一个角度去看治理的话，是不是说人人都很听话，就是件很好的事情？成本就很低？比如说你规定不许吃槟榔，没人反抗，大家都不吃了，这样的治理从效果上来看，是不是还比较好呢？

陈起行教授：先就第二个问题，我简短地回应一下，我觉得我们需要思考的是，如果他不吃槟榔的话，会不会要去吃大麻？第一个问题，我觉得是一个非常深刻的问题，即沟通是不是可能？在哈贝马斯的那本书出版以后，曾经在美国召开一个研讨会，把世界级的教授都请来对这本书进行讨论、批判，Gunther Teubne就在那个研讨会上提交了一篇文章，抨击哈贝马斯的这种观点，他认为沟通是不可能的，他是从系统论出发来看待这个问题的。他拿国际私法举了一个例子，他认为国际私法从来就是一个国内法，而不是一个国际法，为什么？因为一个社群，一定是从社群本身的角度去看问题的。政大在将近十年前，就进行一种跨领域的硕士班的教育，结果来了很多的医生，甚至有医学的教授都来念书，他们给我们带来一个深刻的反省，他们觉得在很多、很困难的医患纠纷中，他们都很难判断当时医生该不该给那个病人开刀，可是他们发现，这种案子到了法官面前，法官三言两语，判决就已经出来了，这就反映了Gunther Teubne的一个意思，就是说“那是一个可笑的正义”，我们法律人宣称为正义服务，其实我们服务的是一个暴力的正义，你这个案子到我这里来审判，我的判决你就一定要接受，但是法官其实也并不真正了解那个刀该不该开。而我就是用我的三段论，或者是我所受过的训练，我的个人经验来做出判决：这个应该这样，这个不应该这样。我所要强调的是，我不认为每个沟通都能够得到共识，吃梨还是吃苹果这种对话，如果在利害关系十分对立的情况下，是不大可能获得成功的。在这里我反而要提出富勒的观点，富勒有一篇文章我觉得很经典，他谈“人际互动与法律”，他另外有一篇文章就是专门谈“mediation”的理论基础，他要强调的是，这个调解、沟通的过程，尤其需要由第三者介入，就象在我们的治理网站里，并不是让吃苹果的跟吃梨的在那谈，我们刚刚讲了，这其中还存在一个核心组，让核心组来审视这个对话是否能达到共识，如果没有达成共识，是由什么样的原因造成的。如果是一个利害之争，那很可能是需要调解，需要仲裁。富勒其实一直强调的一个观点就是，调解的过程，是要让大家重新去审视，思考起初的要求和期待，找到可以进一步拓展的地方，当然这是一种大胆的假设，通过这个调解的过程，让双方看到开始看不到的观点，然后双方是不是就能够找到一种彼此都能接受的解决方案呢，这是一个假设，未来是否能够得到实现，还存在很多的疑问。谢谢各位！

易继明教授：其实，关于苹果和梨的问题，让我想起了在我到美国去之后，对于诉讼文化的一个非常深的感受，就是美国人其实对很多的判决结果都是不满意的，但是大家都非常尊重法官的判决，为什么呢？因为他尊重这样一个过程，因为他觉得通过这个过程让他获得了一个程序正当的判决，包括他们的立法，你会看到哪些利益团体在表决，最后结果是怎么样的。在梨和苹果的问题上，我们尽管不能达成一致，但是建立这种沟通的机制是非常重要的，即使最终你没有吃到苹果，但你知道你为什么没有吃到苹果，所以，即使你没有吃到苹果，你也会觉得这是应该的，因为大多数人都选择了吃梨。在大陆有时候把这个叫做社会交往理论，这种沟通理论，这种对话机制是非常重要的。如果成凡教授向我提这个问题，我就会说，增加一点经费，再买个梨。曾经李鸿章就这么说过，他在看人家踢足球的时候，看到大家围着一个足球跑，他就想干脆一人发一个好了。陈教授刚才谈的这个话题，那个项目，我们在八月份的时候获得了国家的支持，做一个有关网络内容安全的项目。当然在这里面，陈教授谈了一个重要的观点：当网络暴力形成的时候，需要有更多的理性人的参与，我希望在这个问题中，大家作为一个理性人，更多地参与网络的理性文化，否则这种网络暴力文化的蔓延，最终会损害整个网络产业。

事实上，我从陈教授身上看到了很多的科学精神，也带有一些理性主义的倾向，只不过陈教授的理性主义精神不是关注在一个文本上，而是关注在这个社会的运行机制之上，希望在这个机制运行当中，建立起一个很理性的，带有科学精神的，对于社会有总体把握的框架，我们期待这个框架的建立，同时，这个框架也依赖于我们共同的参与。

因为时间的关系，今天的讲座到此结束，让我们再次以热烈的掌声感谢陈起行教授。

（本录音由侯永宽整理，正文中的标题由整理者根据内容拟定。本录音稿上传之前未经作者校阅。）

注释：

[1] PTO，Patent and Trademark Office （美国）专利和商标局，整理者注。

[2] National Institutes of Health （美国）（卫生、教育与福利部）国家卫生研究所，整理着注。