[编者按]在第20期的《法学家茶座》中，著名法学家陈兴良与青年学者周光权，通过对话描述了中国刑法学的意义、结构、变革与未来的全景图。这一期的名家访谈中，我们将继续探讨中国法学的现状与发展。观点犀利、才华横溢的陈瑞华教授与淡泊名利、寒窗苦读的陈虎博士，不同的背景，不同的地域，却有着共同对学问的痴迷。于是，他们在北京瓢泼的春雨中，促膝详谈了两日。我们可以从以下的对话中感受到陈瑞华教授十余年治学的心得与精辟的见解，虽限于篇幅，谈话内容只可摘得只光片羽奉于读者，但是，我们仍然真诚地期望这次访谈能够对于正处于转型期的中国法学有所裨益。
陈虎：很高兴有这样一个机会
陈瑞华：法律规范往往强调“应当”、“可以”、“必须”和“禁止”这些带有强烈规范性的行为模式，因而法律规则和道德规则至少在形式上具有极大的相似性，带有强烈的价值判断色彩。可以说，法学研究是无法完全绕开价值判断的，而“价值”解决的是应然问题，是很难用科学方法加以研究和检验的。另一方面，社会科学研究方法则以解释和描述为主，描述的方法一般要做三项工作：解答“是什么”（WHAT）、“怎么样”（HOW）以及“为什么”（WHY）的问题，因而社会科学总体上是一种强调客观描述的科学，所以它更为强调价值中立和价值无涉。这是二者之间最大的区别。那么，法学究竟应该如何研究价值问题呢？首先，我们应当把价值问题当作一个客观的法律现象，用社会科学的方法对其分布、形态、状况和冲突加以研究。美国有三位教授，在上世纪70年代进行了一项程序正义的心理学研究，调查了不同文化背景、社会地位的人群对程序正义的接受程度，最后发现了几个规律：不管来自何种文化背景和社会阶层，在剥夺利益的场合，人们对程序正义的要求要远远大于授予利益的场合；而且被剥夺的利益越大，对程序正义的要求就越大。这一研究成功地改变了过去学界动辄谈论程序正义标准、程序正义价值等应然层面的研究范式，将研究引向了客观化和科学化的方向。这不正是运用社会科学方法对价值问题进行研究的成功范例吗？第二，切忌在研究中轻易得出应然的结论，这种研究的随意性和主观性太强，而客观性和科学性不足。比如有人用很多论据论证程序公正应当优先于实体公正，也有人认为程序公正永远不能优先于实体公正，还有学者认为二者应当并重。这些研究结论的得出都过于随意，把研究当成了人生哲学和信仰，而我们知道，人生哲学是没有正确与否的标准的，既无法客观化，也无法证伪，我们往往自觉不自觉地运用泛道德主义的立场在研究价值判断问题。更可怕地是，这种意识形态化的研究方法往往还会使我们滑入泛政治主义的陷阱。第三，在进行研究之前一定要考虑价值判断的可操作性问题。任何价值的提出都不是为价值而价值，都是为了解决和挑战实践中出现的反面现象，比如，提出正义是因为实践中有不正义，提出自由是因为实践中有奴役，提出平等是因为实践中有特权。所以我认为，相对于正义而言，“非正义”才是客观的、可以加以操作的研究对象，因为人们对非正义往往更为敏感，有可操作的判断标准。幸福是无止境的，而苦难是有限度的，人们很容易在苦难和悲痛的问题上达成惊人的共识，但很难在幸福的标准上达成一致。我们完全可以通过研究大量的非正义现象来间接地研究正义本身。再比如卢梭曾说过的一句著名的话：“人生而自由但无往而不在枷锁之中”，“生而自由”是价值判断，而“无处不在枷锁之中”则是一种客观的现实描述，我们不用去研究虚无缥缈的“自由”，而完全可以去研究枷锁之中的奴役现象。所以我的结论就是：与其研究人权，不如研究侵权；与其研究正义，不如研究不正义，总之，研究价值应当将研究对象客观化，从价值的反面切入进行研究，才能得出科学的结论。
陈虎：您的这些观点相当具有启发性。看来，只要掌握了将研究对象客观化的方法，我们对于一些主观性较强的价值判断问题也可以进行社会科学方法的分析和研究，并使得自己的理论能够在客观化的层面上被证伪，并进而发展出一般化的理论。这是不是您一直以来倡导在法学中引入社会科学研究方法的初衷？
陈瑞华：是的，我提倡引入社会科学研究方法的初衷首先就是要将法学的研究尽量地客观化，使其结论能够在证伪的意义上真正的成立，并最终使法学成为真正的社会科学。现在，诉讼法学界所进行的经验研究正在逐渐增多，从事经验研究的学者队伍也在逐步壮大，这些都是可喜的现象。但是我们也注意到，现有的成果普遍将社会科学方法作庸俗化的理解。最典型的表现就是将客观描述当成研究的目的和终点，而拒绝对经验事实进行理论提升，有人甚至明确提出“让理论在材料中自我呈现”这样的口号，而我认为，这样的研究最多只能算作一个社会调查报告，而不能算作学术论文，因为它没有一以贯之的理论线索，没有假设，没有核心命题，没有定律化的分析，止步于经验事实的此岸而没有进入理论世界的彼岸，最多只能算做一种未完成的研究，是给别人的理论研究提供的半成品和原材料。在这些方面，中国学者是有很惨痛的教训的，比如我一直很欣赏的经济学
陈虎：您特别看重经验研究中的理论提升，在您在新近出版的《刑事诉讼的中国模式》的序言中，您也提出了“惊心动魄的跳跃”这样的说法，以作为对社会科学研究最高境界的概括，请问，我们究竟应该如何在研究中实现这种从经验事实到理论命题的跳跃呢？除了必要的积累和灵气以外，有没有可供遵循的一般化的模式呢？
陈瑞华：我越来越感觉到，真正成功的社会科学研究必须实现从经验到理论的“惊心动魄的跳跃”。 我之所以说它是跳跃，是因为单纯对经验事实进行的分析从逻辑上是得不出任何理论结论的，而必须借助于一定的方法，实现逻辑上的跳跃，比如，我们对刑事和解研究得再透彻，对实践中的做法再了如指掌，对其发生的原因再清楚，也推导不出“私力合作”这个概念，而这个概念本身就是一种理论上的概括，一种从此岸世界走向彼岸世界的惊心动魄的跳跃。要实现这种跳跃，我认为，以下几个方面值得加以关注：首先，不应将提升理论的经验事实局限在法制“经验”之中，而完全可以从改革的“教训”之中提炼出一般性的理论。一般而言，新理论的提出都是从正面的法治经验中提炼而来，但对中国的学者而言，也许面对更多的是程序的失灵和改革的教训，而我恰恰认为，中国学者完全有可能在这种负面经验的基础上提出具有普遍意义的一般化理论，作出世界级的理论贡献。比如中国的刑讯逼供问题、超期羁押问题、滥用程序问题等现象都是一种法制教训，我们不就是在这样的法制教训中提炼出了像“案卷笔录中心主义”和“流水作业式的诉讼构造”这样的理论命题吗？其次，要想实现这艰难的一跃，必须要做到“两个穷尽”。第一，穷尽中国相关的实证材料。尽可能地收集实证材料、案例和相关的研究，要有竭泽而渔的态度和功夫，当然，这里所说的穷尽不是指数量上的穷尽，而是要把那些有影响、有代表性的实证材料都搜集起来，这样就能够首先对国内的研究和实践状况有一个清晰的把握。第二，要穷尽相关的外文资料。把该领域最前沿的理论和研究都搜集齐全，使自己的研究能够站在本学科的最前沿，和世界级的理论展开对话。当然，如果有条件，还应该尽可能地穷尽该领域最新的改革动向。只有对研究对象熟悉到这个程度，才有可能站在制高点上，作出理论上的创新。换句话说，要想成为理论家首先要成为该领域最权威的专家。好的理论必须是不脱离制度环境的理论。站在法律之外是不可能提出任何有意义的理论的。当然，最后，要想进行成功的惊心动魄的跳跃，我觉得还需要有一点点灵气和想象力。我记得有一位西方学者说过一句话，成功，靠的是99%勤奋和1%的智慧，灵气、想象力和机遇。其实，我一直觉得艺术特别像彼岸世界，而社会生活特别像此岸世界，此岸是大量的经验事实、案例数据和问题，它代表了我们平凡的、日复一日的和机械的生活，而艺术则更像彼岸世界，超越了嘈杂的社会生活。罗丹说过这样一句话，“让我们成为艺术大师的最好的诀窍，就是在人们司空见惯的地方发现出美来。”而什么叫理论大师？在我看来，理论大师就是要在人们司空见惯的经验事实中找到规律，产生灵感，提出理论来。所以我认为，年轻的学生不妨多有一点艺术的爱好，有一点超凡脱俗的气质，对于自己从事学术研究往往有一些潜移默化的帮助。
陈虎：如果说从经验到理论是一个惊心动魄的跳跃的话，对因果律的揭示恐怕是更为惊心动魄的理论贡献，您曾经说过，模式理论最多能解读“是什么”的问题，它的解释力是有局限的，而因果关系的分析一旦取得成功，其解释力就会出现革命性的变化。您可否谈一下我们在从事因果律研究的过程中需要着重注意避免哪些方面的误区呢？
陈瑞华：我一直认为，最能经得住时间检验的研究就是描述性的模式化分析和解释性的因果律的揭示。模式化分析只是第一个层次，而对因果律的揭示才是最具挑战性的境界。但是因果律的揭示谈何容易？我在研究中有很多这方面的体会。比如，我有一个信条：事实不能成为因果关系的“因”的组成部分，也就是说，绝不能用一个事实去解释为什么会发生另一个事实，因为很多情况下两个事实之间谁为因果常常说不清楚，这种解释会出现循环论证，比如刑讯逼供发生的原因，我们就不能用中国历史上存在过刑讯逼供这一经验事实来进行解释。第二，除了不能用事实来解释事实发生的原因以外，因果关系的研究还要概括出若干变量。变量的提出其实就是理论的提出，它的最大好处就是让社会科学研究达到最大程度的客观化。在法学研究中，我们没有办法、也没有必要动辄运用数学模型，但是如果我们能够提出一些能为大家普遍接受的变量，就可以称为高度准确化的社会科学研究。比如过去人们研究法庭审判为什么流于形式，总是习惯于将原因归结到中国的审判过于接近大陆法的职权主义，法官过于主动的展开司法调查，法官极为容易产生先定后审的预断等因素上。但问题是，这些因素在刑诉法修改以后十年来已经不存在或至少已经得到相当程度的改变了，但法庭审判照样流于形式，这就充分说明那些变量解释不了法庭审判流于形式这个问题，我们需要做进一步的研究。我在一篇论文《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》中就提出了“案卷笔录中心主义”这一理论命题，这个命题包括以下几个变量：第一，法庭审判直接宣读笔录，没有对证据证明力的审查。第二，法庭审判没有对证据能力的审查。第三，法庭审判没有证明活动，而完全被法官发现真相、任意阅卷和庭外调查给淹没了。这样的几个变量的提出，有效地解释了法庭审判流于形式的根本原因，因而作出了自己独特的理论贡献。
陈虎：是的，我的理解是，在否定价值法学主观化的同时，我们还应该倡导在对经验事实的客观分析之后达到另一个层次的主观化：对普遍规律和因果律的理论提升。我想，以往学界之所以普遍认为刑事诉讼法学缺乏新的学术增长点，原因可能就在于没有在经验与理论之间实现这最后的一跃，因而刑事诉讼法学研究有刚刚起步就似乎已经到达了理论终点的感觉。谈到这里，我很想知道
陈瑞华：我们进行学术研究一定要小处入手、大处着眼，所谓小处入手就是要找到一个可操作的切入点，而所谓大处着眼是指研究对象应该蕴涵着一个重大的理论问题，但是我们也发现，并非所有实践中存在的问题都能够成为理想的研究对象的，很多问题只能小处入手却无法大处着眼，没有更为宏大的理论视野和价值。所以我主张，应该寻找理论含量比较丰富的研究课题。这种问题意识虽然要靠长期的积累和灵气，但也并不是没有任何规律可循的。首先，我们要尽量选择那些长期以来存在理论上困惑的题目，而不单纯是立法上、实践中问题丛生的课题。比如对诉讼中止、诉讼终结、诉讼期限的计算等问题的研究就很难提出和创造一种新的理论，再比如取保候审问题，也很容易落入技术性研究的窠臼之中，但如果我们换一个视角，研究取保候审的功能异化问题，研究强制措施和刑罚的关系问题，研究程序和实体的关系等重大理论问题，甚至更为宏大的中国社会的治理方式问题，就有可能作出重大的理论贡献。其次，我们一定要注意实践中的问题与该问题背后反映出的理论问题的差别。比如，苹果落地本来是一个十分简单的经验现象，但经过牛顿的观察与思考，它就变成了一个十分深刻的理论问题——万有引力定律。其实，所谓的理论问题就是现有理论解释不了的问题。要善于把实践问题、立法问题、司法改革的问题化解成理论问题，进行理论层面的思维，分析和总结。以逮捕为例，要想做到这一点，我们就要考察逮捕的功能，其应然功能和实然功能的差别，以及产生这种差别的根本原因，并导向对以下理论问题的思考——为什么中国就不能出现一个独立的强制措施的保障体系，为什么强制措施的适用总是依附于实体？对这些问题的探讨很容易得出一些有价值的结论。只有在理论层面上提出概念，概括出模式，总结出因果律，并上升到定理和规律的高度，才是真正的解决问题，在此基础上提出的对策才有可能真正发挥效力。马克思的贡献并不在于为人类设计出多少具体的制度，而在于他提出了“经济基础决定上层建筑”的命题，总结出了一条理论上能够成立的规律。如果我们把刑事诉讼法学研究比喻为修桥工作的话，提出再多的修桥方案，其最高境界也只是修复这座桥梁，而不能杜绝以后桥梁垮塌现象的再次发生，而在工程技术学上对桥梁跨塌的原因进行研究和反思，并在理论上分析出其跨塌的原因，并最终重新修建一座坚实的桥梁，才是解决问题的正确途径。
陈虎：看来，您并不是一概的否定对策法学的意义，只是认为存在着更高境界的对策法学研究。但可惜的是，由于庸俗的对策法学研究，导致那些曾经被大力倡导的改革方案正在相继落入难以实施的尴尬境地，比如，法庭审判流于形式，两审终审名存实亡，疑罪从无形同虚设等等，在这样的整体背景之下，我们不得不对刑事诉讼法学研究的整体现状作一认真的总结和反思，我记得，
陈瑞华：中国的很多问题其实并非法制的问题，而更多的是法学的问题。我觉得，之所以会出现程序失灵的现象，其最根本的原因还在于学界提供的改革方案并未找准真正的病因，而盛行于学界的对策法学对这一现象的出现应该说难辞其咎。我个人把对策法学概括为以下几个要素：首先，对策法学以改进立法、推进司法改革和促成某一制度的改变作为研究的目的和归宿，因此这种方法往往把比较法、法制史的材料，都采取直接拿来主义的态度。其次，对策法学很容易导致一种教科书体例的研究模式。这种研究方法的弊端十分的明显：第一，对策法学没有理论问题意识，因此不太可能提出一条理论红线，也不太可能产生理论推进，作出重大的理论贡献；第二，对策法学由于对于因果关系的研究不够科学和深入，往往存在着一个巨大的风险——其所提出的对策未必能够真正解决中国的问题。其实，对策的真正意义正在于“有效地解决问题”，而具有讽刺意味的是，从事对策研究的学者往往最不懂得这一点，他们所提出的对策往往只是一种无法通过制度试验加以验证的假设而已。从1996年刑事诉讼法修改到今天，对策法学已经陷入到山穷水尽的境地，比如学者一直呼吁建立的“律师会见权”在十余年的实践当中却变成了侦查机关和看守所的“两次审批权”，导致会见难这一新问题的出现。另一个例证就是审判方式改革问题。我做博士论文的时候正值对策法学最盛行的时候，当时几乎所有学者都鼓吹要引进对抗制，以为这一改革方案将会解决当时中国庭审中存在的所有重大问题，但非常不幸的是，十年来中国审判方式运作的效果表明，审判方式改革并没有取得成功，改革本来要解决的庭审流于形式的问题仍然没有得到根本改变，这些都不得不让我们反思，为什么对策法学“种下去的是龙种，而收获的却是跳蚤”？我想，对于中国刑事司法改革的失败，对策法学应该承担十分重要的责任。
陈虎：
陈瑞华：对策法学当然不是一无是处。但是，对策法学研究要想取得成功，必须具备以下两个条件：第一，成功的对策法学研究必须建立在基本理论问题研究比较发达的基础之上。对策法学其实与理工科中的工程学十分的类似，我们今天推动一项司法改革，推进一项立法的修改，不就是像在推动一项工程的进行吗？而理论研究则可以用物理学、化学、数学等这样的基础学科来加以类比。如果理学不发达，工程学是没有根基的，工程技术学也是注定无法发展的。而我国当前法学最大的问题就是基础理论不发达，其标志就是我们的法学缺乏独立的概念和理论体系，比如刑事诉讼的很多理论都没有真正超越贝卡利亚的学说。我记得西方一位政治学家曾经说过：“一场伟大的社会变革运动必须有一场伟大的思想和理论作为基础。有思想和理论未必会产生社会变革，但是没有思想和理论，一场社会变革即使一时兴起也会最终归于失败。”所有的司法改革都必须建立在深厚的、立足本土的基础理论取得重大突破的情况下才有可能成功。比如当我们超越了对抗制司法而提出合作性司法的概念之后，无罪推定、程序正义、司法证明等概念和原则体系都将得到彻底地改写或者是修正，我们将提出一套建立在合作性司法基础之上的、能够与贝卡利亚对话的理论体系，而在此基础上，对辩诉交易制度、恢复性司法等西方制度的引入和改造才可能获得更为深厚的理论基础。第二，对策法学要想真正有效地解决问题，必须吸收实践中自生自发的改革经验，开展一场法律发现运动。当前对策法学并不成功的一个很重要的原因，就是我们往往站在司法实践和立法的外部来推动制度变革，每个研究对策法学的人都把自己打扮成先知先觉的智者，仿佛真理在握，用西方的理论和制度对中国的制度和实践进行“轰炸式的改造”。这是近二十年来中国刑事司法改革最大的悲剧之所在。我们应该关注，中国的法院、检察院、律师能够接受什么样的改革，这样的改革有何内在规律可循，如果我们能做一个工作，把实践中取得成功的自生自发的改革经验进行总结研究，把其规范化，上升到立法规定，相比于盲目引进西方制度更可能取得巨大的成功，比如刑事和解运动、少年司法改革、暂缓起诉制度等等，都在实践中取得了良好的效果，我们为什么不去研究这些已经取得成功的改革经验呢？当然，对策法学也不应该被动地应对实践中的改革，而应有一定的前瞻性和超前性，应带有一定的价值导向，以促使实践朝向公平、合理的方向发展，但不要忘记，法律的生命在于实施，而不在于颁布。如果所有的法律规定一旦出台就被搁置，我们的立法，以及我们的法学研究就会彻底失败。所以我认为，对策法学要想取得成功，必须要有基础理论的指引和对实践的充分尊重和关注，要具有法律发现的眼光。