主讲人：吉田邦彦 教授（日本北海道大学）

主持人：姜战军 教授 （华中科技大学）

时 间：2009年10月19日上午

地 点：华中科技大学东六楼模拟法庭

吉田教授：大家好，我是吉田，一大清早就麻烦大家都聚集到这里听我的讲座，我觉得很对不起大家。这是我第一次到武汉，北海道大学和华中科技大学马上要签订交流协议了，借此机会到贵校考察，我感到非常荣幸。

今天我要讲的题目是“21世纪中日侵权法的课题”，刚刚姜战军教授也简单介绍了关于我的情况，为了使大家对我的研究有更深的印象，我先简单做一下自我介绍。我研究的专业是民法，曾三度留学美国，所以我的研究大多与美国法有关。我研究的领域有如大家所知的财产法，包括三块：侵权法、契约法、合同法，同时，我对家族法也有所研究。

一、多角度的研究路径

最近，日本民法学界的研究存在一种现象，即研究的范围日趋缩小，视野也比较狭窄。比如，做侵权法的就专门做侵权法，做家族法的就专门做家族法，我并不赞同这种趋势。在美国，很多学者在民法方面关注的领域很广，对一个法律事实都从侵权法、契约法等多角度研究，我也主张从多个角度看民法问题。

我的研究历程可以分为几个部分，最开始，我做债权侵害和不法行为的研究，后来转向契约法，最近十年做物权法的研究。我最早研究的是第三人债权侵害，并出版了《侵权行为论再考》一书，专门研究交易中的债权侵害和不法行为以及竞争中的债权侵害和不法行为。此外如大家所知，不正当竞争法的研究现在十分热门，其中所涉及的问题也与第三人债权侵害的研究息息相关。

20世纪80年代中期，我刚开始做研究的时候，日本学术状况和现在完全不同，当时日本法学界遵循日本十分有名的法学家川岛武宜的通说，认为在自由竞争中，一般没有侵权行为存在的余地，而我的研究则从根本上推翻了这一结论，现在所有日本的民法学教科书关于债权侵害的文献基本都来自于《侵权行为论再考》。在我的大学时代，我的侵权行为法的老师是日本非常有名的法学家平井宜雄，可以说，他把整个侵权行为法“翻了个底朝天”。他是一位非常有创造力的法学家，我认为他在日本法学界是神一样的人物，按照他的观点来写的侵权行为法，我觉得没有什么可拓展的余地了。

在座的各位有的是研究者，也有有志于将来成为研究者的，我想请问一下大家，为什么要做研究者，做研究者的动机是什么？平井宜雄教授曾经和我讲过为什么要做一名研究者，关于这方面，他说的第一点就是，作为研究者就是要对现状有问题意识，提出问题，且对现状、学说进行批判，社会对学者的要求，要能在学说上反映出来，平井宜雄“一以贯之”的典型研究，创造出了自己的民法世界。平井宜雄是一位非常严格的老师，我在东京大学做研究时，他的讲义都是最尖端的学说，很少有人能听懂。我的《侵权行为论再考》抓住平井宜雄遗漏的部分展开研究，平井宜雄十分高兴——因为我填补了这块研究的空白。

之后，我去了美国西北大学留学研究交易关系，我之前研究债权行为——第三人债权侵害，所以很关注在交易中的第三人的保护问题。以前我觉得契约法是建立在个人主义的基础之上的，而西北大学的麦肯尼老师认为契约法应该建立在关系的基础上。第二次去美国时，我在斯坦福大学做研究，这次留学对我的研究产生了重大影响，我师从斯坦福大学的雷丁（Radin）教授（你们院长易继明老师在有关中日民商法研究里的一篇论文也有引用雷丁教授的论文，相信易老师也从雷丁教授那里深受教益）。1994-1995年间我在留学斯坦福大学时，当时在所有权的研究方面最有影响的学说是川岛武宜的《所有权法理论》，这本书构成了日本所有权法研究的基础，到美国留学的中日老师的研究路径基本一样，开始是研究侵权行为或契约法方面的内容，很多人都不研究所有权法，但我认为所有权法是最有趣、学问最深的领域。我最基本的想法是对川岛武宜教授的所有权法理论进行批判。他的研究把所有的东西都商品化，完全交给市场，那么纯粹市场化的观点是不是适用于所有权法的理论呢？90年代中期我花了一年时间写了一篇关于代孕的论文，这是一个非常重要的问题，在最近的China Daily里也有一篇关于这方面的文章，其中就谈到了关于身体所有的问题，比如，精子、卵子是不是完全可以商品化？甚至还有与此相关的血液买卖、脏器、儿童的买卖问题，直到现在，这些都是深受关注的热门话题。我还从事医事法方面的研究，这也与此密切相关。环境法的问题、知识产权法的问题，还有住宅法的问题包括城市开发、住宅开发，都可以放到所有权法领域中进行探讨。

研究所有权问题，我有一个基本的问题意识，那就是：所有的所有权问题是不是都可以交给市场来管？作为一种运作方式，市场本身应该有它的界限。在日本，与之关系比较密切的就是居住问题。2001年，在日本成立了居住扶持法协会，我是副会长。其实我这次到武汉来的一个主要的目的之一，就是调研大家所熟知的汉正街。昨天在武大开了一个关于城市开发方式的研讨会，这个会从早上开到晚上，就是讨论如何保存城市历史建筑物的问题。在日本，仅仅专注于某一个方面的民法学者可能会对我的研究感到疑惑，为什么我总是这也研究，那也研究，他们觉得我的研究十分分散，其实不是，我的研究是一以贯之的，如我的老师所说，只有一以贯之的研究，才能创造出自己的民法世界。

我现在还在研究的战争补偿问题，这与中日的关系密切相关。大家都知道二战期间有许多中国人被拉到日本去做劳工——我这次来也要去郑州拜访一位95岁的劳工，今天晚上我还要去重庆拜访当年重庆大轰炸的幸存者。大家有没有想过，这除了是一个国际法的问题，从民法角度，这也是一种集团侵权行为。其实侵权法和所有权法是手心手背的关系，对契约的保护，从这个角度看是侵权法，从那个角度就是所有权法的问题。所以我今天最主要讲三方面问题，一是向欧美学习的日本侵权行为法现在到底处于什么状态，即从欧美那里到底学到了什么？二是关于日中关系的修复与交好；三是如果只把目光只关注在侵权法上，是不是太狭窄了些？能不能把视野拓宽一些，考虑做广泛的补偿与赔偿。

刚刚姜教授也讲到，日本的侵权行为法理论很丰富。日本的侵权法理论围绕违法性、过错性、有责性有非常多的讨论，争议非常大，我在学习的时候也感到很多理论上的分歧。日本很有名的两所大学——东京大学、京都大学的观点都十分对立，但结论基本一样，这些研究过于注重理论构成，通常使理论陷入空洞。与此相反，从实质论方面考察，我认为债权侵害应当纳入侵权行为去考察，这是一个原则，尽讲一些空理空论的东西，不是说没有必要，而是没有必要做的这么极至。

现在我想阐述一些具体的问题，包括交通事故、医疗事故、公害、居住保障等等。

二、交通事故侵权

首先进入第一个问题——交通事故，我是第一次来武汉，除了从机场过来的路是畅通的，基本没有哪一次没遇上堵车，而且都长达半个小时、一个小时，经常耽误行程，而且坐在车里，我发现中国人开车是十分强悍的。有关日本交通事故的侵权行为诉讼，在70年代达到顶峰之后慢慢下降，大家知道为什么呈现这种抛物线的状况么？原因在于，经过很多类似判例的积累，就慢慢形成了规则，然后大家都知道某些情形，如果去法院诉讼的话，可能的结果是什么。由此而产生的结果是，大多数交通事故侵权行为多采用诉外纠纷解决机制来解决赔偿问题。此外，保险公司的作用越来越大，发生碰撞之后，车主也不争执，各自找保险公司进行理赔。这种情形，对于侵权法来说，可以形成两个方面的分野，一是能用钱来解决的问题。比如医疗事故交通事故，另外就是从感情上无法接受金钱解决的问题，包括名誉侵害、中日间的强制劳工、慰安妇问题等。刚刚讲的这两个问题希望大家能记下来，这是个大的分野。回到交通事故的问题，日本的强制保险法开始于《汽车损害赔偿保障法》，于1955年制定。其中规定，开车的人可能成为加害方的，全部要加入强制保险，2003年，中国也通过了《道路交通安全法》，采取的是过失责任和强制保险制度，这和日本的《汽车损害赔偿保障法》之间的区别，之后还想请教大家。

三、医疗事故纠纷

下面进入另外一个问题，就是包括中国也很关注的医疗事故纠纷问题。在美国，医疗诉讼也非常多——美国的诉讼和保险相关的比较多。（日本和美国的医疗诉讼的基调其实不同，但日本在这方面不知为什么跟着美国跑）。在美国，最近出现了一种新情况，因为分娩的程序做得不对，出生的孩子成为残障儿童，如果这样的损害全部由医生负责，医生的负担将会非常重，这样就会造成什么状况呢？医生为了减少自己的负担，害怕因自然生产可能导致的责任，使很多本来可以自然生产的孕妇，到后来都采用剖腹产。上世纪90年代，斯坦福大学对日本和美国的医疗制度做比较研究，我也参加了。根据侵权行为法，医疗事故一旦产生，按照不法行为法来求偿是可以的，但从整个制度上来看日本和美国的差别，日本和美国的制度是非常不同的。为什么说日本和美国的医疗保障制度非常不同？在日本是非常平等的医疗保障制度，把大家都抱在一起，如果大家去日本半年或一年以上，都会加入日本国民健康保险，个人每年只需支付保险费的20%——30%。这个就是开头讲的，医疗这个东西是不是能全放到市场里去做的，日本就不是这么做的，至少最基础的医疗是作为公共物品来提供，而美国却是全部放到了市场里，让市场来做。我在斯坦福大学的时候，希拉里正在做医疗方面的改革，大家应该也知道，奥巴马总统最近也在做医疗系统改革方面的事情。如果是在日本的话，每个人都加入保险，生病了拿着保险证，你付一定比例的医疗费就可以了。而在美国，有4000万以上的居民是没有保险的，而且美国对于医疗服务的提供很两极分化，有钱的人可以预约、有很多时间去治疗，医生可以尽很好的说明义务。在日本，因为采用国民健康保险，像大学的医院，一个医生可能一天看一百个人，这在美国是完全不能想象的事情。虽然是尽同样的告知义务，但是日本和美国的背景是不同的，不少美国的医生到日本交流、执业，看到日本的这种状况都十分吃惊。

四、制造物责任

第三个问题是制造物责任。关于制造物责任问题最早是没有专门规定的，后来是依照日本民法第709条才形成了关于制造物责任的判例，日本民法第709条是关于侵权法的条文：故意或过错侵害他人权利或者法律上保护的利益的人负因此所生之损害赔偿责任。大家所熟知的中国《民法通则》第122条，这两者在使用上是否有什么差别？特别是前一阶段闹得沸沸扬扬的中国出口到日本的毒饺子事件，在这方面是怎么使用的，有什么规制，之后希望能够听到大家的意见和看法。

五、公害问题

第四个问题是关于公害问题。日本经济成长期的公害问题非常严重，曾经就产生了有关环境公害的四大著名诉讼，随着经济慢慢成长，现在公害诉讼呈逐渐下降趋势。但问题依然存在，如石棉造成的尘肺病。在快速发展的中国，环境公害问题也日趋明显，这些问题所造成的损害在侵权法上能够得到多少救济，这也是我所关心的问题。从大的方面来说，日中——也包括其他国家面临的共同问题，就是全球性环境风险的出现，二氧化碳的削减问题，水的问题等等。在我的第二册论文集关于民法解释和动摇的所有论中讲到，我们的思考都是个人主义所有论的思考，应该调转过来，换一种方法来想，来做一种补充。相信大家也知道，在美国有绿色所有权的问题——考虑到环境、生态等绿色所有权的问题，我相信在现代社会绿色所有权问题也会受到越来越大的关注。这也是不法行为，是侵权行为法领域的重大问题，而且是超越不法行为，要用其它的制度来填补的问题，从另一方面来说，相应的救济手段是多么重要。而在日本民法上，在侵权法这一部分没有停止侵害的规定，只有金钱赔偿，唯有在名誉侵害的情况下才有赔礼道歉，基本上没有停止侵害的规定。而且现在面对的一个更大问题是，环境问题已经成了世界性问题，像在山东一带的化工厂的污染通过大气环流甚至可以影响到日本京都，把京都的建筑都腐蚀了，所以新上台的鸠山首相也提了建立东亚共同体的构想，中日要通过合作共同来应对环境问题。

另外，自由贸易政策究竟是好还是坏？具体来说，日本人造房子用木头比较多，大部分从东南亚进口，影响了东南亚的环境，反过来讲，外面便宜的木材太多，这样使日本的森林都荒在那儿，造成对这个产业的影响，日本森林太多了反而容易起火。和中国反对使用一次性筷子相反，在日本我们反而鼓励用日本产的一次性筷子，但如果是东南亚制造的，我们就尽量不要去用它。中国出口到日本的食品非常多，我所住的地方旁边的超市很多都卖的是中国的产品，蔬菜则大多来自中国。种蔬菜需要很多水，但中国北方很缺水，出口蔬菜虽然增加外汇，但对环境造成的问题也是不可忽视的，这也是中日两国要联手面对的课题。在这方面我想请教大家，是不是中国式的社会主义体制的意义在治理环境方面有很大的作用。给大家举个例子，三年前我去过中国杭州，看到西湖的水已经非常干净了，但之前西湖的水是非常脏的，中国政府通过行政手段规制，在两三年的时间内，就使得西湖水就变得非常干净了，这在日本是不可想象的。我在西湖散步的时候，似乎旁边站了许多环卫工人，你一旦往湖里乱丢东西，就会有人迅速上来劝阻。刚刚讲到了武汉的车辆很多，交通状况很令人头疼，武汉现在也在做地铁方面的城市规划，希望能就此缓解武汉的交通压力。

就像刚刚讲的一样，我所说的侵权行为法，不单单是指使用日本民法第709条的侵权行为法的条文，我们的研究要超越侵权行为法的框架——也就是怎样去填补这种损害，相信大家能明白我的理念。

六、灾害问题

第五个问题是灾害问题，一般来讲，灾害问题作为不可抗力，在日本民法的范畴以外，大部分民法学者认为这不是民法的研究领域而不去关心，但我的看法不同，我认为这是现代民法的大问题。尽管地球变暖，灾害逐渐增多，但日本民法居然把这作为不可抗力来对待，我觉得这是日本民法学者的懈怠，中国也是如此。去年发生了5。12汶川大地震，三个月后，我赴四川进行汶川地震调查，遇见了一个参与复兴计划的德高望重的老先生——一位70多岁的老教授，希望他的建议能给我在居住法学方面的研究带来一些所帮助，也希望从他那里得到教益。（战前，在日本曾经有过这样的规定，即，在国际法上，国家即使有了侵权法上的侵权行为，也是不做赔偿的。但是，战后日本修改了宪法，根据宪法第17条，对于这种侵权行为，国家是需要赔偿的，我觉得这不仅是从救济角度上的法律救济，行政上的配套也是非常重要的），日本对住宅上的救济是十分不重视的。给大家讲一个具体的例子，1995年1月17日的阪神大地震，死难五千人，大部分人失去了自己的家园。在实施灾害复兴计划的时候，日本政府投了10兆日元，但大家可以想象这一笔巨款是如何使用的，如果大家都是受灾者的话，大家会怎么想？很简单的想法就是我以前房子是什么样，现在就应该复原成那样，还是想在原址居住。很遗憾，日本政府没有这样做，10兆日元都投到了基础设施建设重，而没有投到民生方面。包括公路、新干线的重新整修，甚至用救灾的钱去新建了一个神户机场。这个事情很让人吃惊，本来这个资金应该用于受灾者，却用于基础设施建设，当然也建设了临时住宅，但临时住宅十分简陋，且两年之内就要拆迁，之后自己解决住房问题。这就像开头所说的，居住地到底在多大程度上应由公共提供，刚刚我讲到日本的医疗制度，那是一个非常平等，公共积极参与的制度，相比之下，居住制度则非常欠考虑。这个是我一个基本的居住法学的构成基点，问题是日本民法第260条的规定对所有物的使用、收益、处分都是自由的，但这个自由可以达到什么程度，这个问题也是与我在美国的雷丁（Radin）老师的问题联系在一起的。

七、战后补偿问题

最后一个问题是战后补偿的问题，这个问题非常重要，但民法学者对此却毫无关心，以这样一个契机，我开始作这方面的调查。这也对推进日中关系，加深日中了解有积极意义，这不仅和刚刚的环境问题相关，更重要的是和历史问题也是紧密联系的，即怎样解决历史上遗留的问题。还有一个问题，不仅是中日关系修复的问题，现在虽然中日民法学者都没有对此进行讨论，但是一个基本的想法就是为什么没有对这个问题进行议论，背后的问题就是他们观念中侵权行为法的目的是什么，这个也是与侵权行为法的目的论这一法哲学方面的问题联系在一起的。比如说，去年夏天，我去南京看了一位叫做夏淑琴的老人，她是一位南京大屠杀幸存者，她在东京提出了名誉损害的诉讼。在南京大屠杀中，一家九口人只有他一人幸存下来。我去拜访她时，首先问了老人最想要得到来自日本方面的什么赔偿，我原以为按侵权行为法的赔偿原则，也许她会提钱的问题，但出乎意料，她根本就没提金钱赔偿的问题。大家学习中国侵权行为法的时候，也接触到侵权赔偿这样的东西，讲过侵权行为法目的论的时候，也讲到对损害的赔偿，包括预防功能、惩罚功能，进一步讲，侵权行为法是不是还有补偿功能？对加害者在良心上接受谴责，这是不是也是侵权行为法的功能。就像我在“不法行为”一编里写的，我把补偿功能都写进去了，但这并不是我一个人的问题意识，美国的第一线的学者都非常关心这些问题，包括战争中日裔美国人的收养，印第安人的补偿，澳洲土著居民的补偿，他们的视野非常广阔，把这些都纳入民法范畴考虑。在南非，大家所熟知的种族冲突问题，曼德拉总统采取的方案不是去惩罚加害方，而是通过法律教育他，让他反省，觉得自己的确做错了。另外一件事情也是大家所熟知的，二战后，在抚顺有个战俘管理所，按照周总理的思想，我们不是去惩罚他们，而是让他们去认罪，确切的认识到自己的错，我觉得这种方式到现在都还是非常有用的。

很高兴有非常难得的机会与大家交流，我讲的很多可能都是大家在侵权行为法的学习中没有接触过的问题，当然我也谈了一些一般性的问题，比如侵权行为法的目的论问题。我希望在全球化的浪潮下，日中两国能在侵权行为法上联合推进环境问题、历史问题的解决，当然，从理论上说，这也不是中日两国之间的事，而是世界性的普适的理论问题。

我就讲到这里，感谢大家的聆听，下面欢迎大家提问。

听众：非常感谢吉田教授的精彩演讲，刚才您讲到公害、环境问题、自由贸易问题，我们知道现在是全球贸易自由化，但大量的自由贸易在您看来可能都会造成他国的侵害，那么从这个角度来看，自由贸易的价值和他国环境的价值如何平衡？是不是要为了环境保护而进一步规制自由贸易。

吉田教授：谢谢你的问题，首先讲一个问题，在日本，贸易政策和环境保护政策没有进行统一调和，所以第一个是政策统合问题，第二是和国际条约接轨的问题。以全球变暖为例，京都议定书规定了温室气体的排出权问题，当然是有贸易保护的问题，从林业上来说，在木材贸易中，至少日本的木材贸易造成了很多国家的环境被破坏，其实在制定贸易政策上应该考虑环境保护问题，同时也还有国际条约的问题，以后二者的统合肯定会越来越好，贸易的政策效果立竿见影，马上可以收到成效，而环境政策则要过几十年才能看到效果。一般来讲，什么样的方式会对环境造成破坏，这都是以后需要逐步面临的问题，我们现在很难把以后的问题提到现在来讲，所以现在我也无法从具体的角度来讲这个问题。当然我们这一代人可以更关注这个问题，包括通过中日两国青年的合作来解决的问题，因此，你们的责任更重大。

听众：吉田老师，我是08级的研究生，我有以下两个问题，第一个是您作为一个私法研究者，怎样去协调您自己的专业研究和有关中日间的政治问题，我觉得您的研究不可避免地要涉及到这些历史问题，同时，您在这方面有哪些政治上的考量？第二个问题是，我想知道现日本立法机关有没有关于中日战争补偿的问题的立法研讨？

吉田教授：谢谢你的问题。法和政策的问题，因为刚刚没有太多的时间，没有涉及这方面问题，刚提到的平井宜雄写的《法政策学》，在日本的影响非常大，我也是顺着这个思路继续做研究。从整个学术的脉络上来看，美国1920-1930兴起的现实主义法学运动，对日本造成了非常大的影响，由此而产生的批判法学、女性主义法学，这其中都有很多与政策交错的问题，我只是正面地面对这些问题，从一个个实际案例去解决这些问题。和刚刚讲的批判法学、女性主义法学相对应的是概念法学，概念法学做条文判例的解释（法教义学），不少日本的学者也在做这方面的研究，这些研究不回应现实社会的要求，特别是不关注现实的政策问题，一个极明显的例子是日本现在正在做的日本民法的改正工作，就没有涉足政策方面，我觉得这是非常危险、也是不符合实际的想法。我觉得法律和现实，法律与政策在当代社会是非常重要的。回到问题的中心，平井宜雄教授在《法政策学》中曾讲到，对政策、决策发生影响的诉讼，指的就是本来政策是那样规定的，但诉讼出来后它就对人的想法、决策造成影响，推动了政策的制定，这是一种现代性的诉讼。跳出战后补偿的框架，讲一个一般一点的问题，如环境问题、公害问题，日本的四大公害诉讼就是这样产生的，就是事先有了这样的诉讼，然后再对政策、立法产生非常大的影响。回到战后补偿的问题，当然我们作为民法学者，不是政治家，也不是立法者，让我们解决政策问题是不可能的事情，这一点大家都清楚。但是作为一名法官，现在这么多的诉讼，包括南京大屠杀的诉讼，以及最近提起的重庆大轰炸的诉讼，假如无视历史或者根本不理解历史，只拿着日本民法第709条，以及有关诉讼时效的条文做判断，是十分不负责任的事情。我们知道作为法学学者，我们研究的界限在哪里，但我们不能因为知道自己可能做不好就不去做。特别是在日本国内，要对日本三权分立的司法产生影响，如果行政上做得不够，在法院方面着手，通过司法对行政产生影响，让行政去处理中日关系正常化，能够走好中日关系之路，这并非不能设想，而是一条非常可能的路径。

刚刚讲到立法方面的问题，很抱歉，现在还没有关于这方面的立法，但2007年4月27日最高法院有一个标志性判决，是关于西松建设的，只是很遗憾最高法院驳回了中方的上诉，原因是日本政府承认对日劳工的侵权，但却按《中日共同声明》驳回了诉讼，而且还举了很多包括周恩来说的话“我们不会比蒋介石肚量小（蒋介石放弃了劳工的权益保护）”，不得不说中国在维护本国劳工权益方面比较懈怠，这些基本上都是有据可查的，法院还是比较公正的，法院认为虽然有中日共同声明，但还是有自然之债，可以清偿，这是日本法院能做到的最高程度了，也希望西松建设与劳工进行和解，建立纪念碑等，这也算是能争取到的最好的结果。还有一个补充的问题，交通事故和战后赔偿是两个类型的赔偿，战后赔偿是有关于人格的，有不能让与的部分，但许多日本的诉讼团体没有认识到这样的问题。这段时间，我要去河南许昌去拜访一位95岁的老人，他曾被日本拉过去做强制劳动，诉讼团觉得金钱赔偿就可以了，但老先生觉得这样不行。像刚才讲到的夏淑琴老人，她想要的不是金钱赔偿，而可能是其他人格上的利益——心灵上的补偿、道歉也是需要的，这与金钱赔偿完全不同。所以这个的与纳粹德国的问题差不多，这个不但是金钱的问题，道义上的责任也在里面，像道义上的拜谒、扫墓也是非常非常重要的方式。

谢谢大家。

（整理：钟声。校对：侯永宽。正文中的各项标题由整理者根据作者演讲思路添加）