主讲人：郑显文 教 授（北京航空航天大学法学院）
主持人：明 辉 副教授（北京航空航天大学法学院）
评议人：陈景辉 副教授（中国政法大学法学院）
王天华 副教授（中国政法大学法学院）
罗 昶 副教授（北京航空航天大学法学院）
泮伟江 讲 师（北京航空航天大学法学院）
地 点：北京航空航天大学法学院模拟法庭（如心楼101室）
时 间：2009年9月19日（星期六）下午2：30－5：30
明 辉：今天非常荣幸地邀请到北航法学院的郑显文教授来给大家做一场题为“走出中国传统法学教育的误区”的讲座。我先简单介绍一下今天的诸位评议人，他们是中国政法大学的陈景辉副教授、中国政法大学法学院的王天华副教授、北京航空航天大学法学院的罗昶副教授以及北京航空航天大学法学院的泮伟江博士，另外参加的还有北航法学院和其他兄弟院校的同学们，欢迎你们！（掌声）我是本期北航法学沙龙活动的主持人，下面简单介绍一下今天的主题发言人郑显文教授，郑老师是刚从中国政法大学加盟北航法学院的法律史学教授，他的学术成果非常多，大家有兴趣可以关注北航法学院网站上的相关信息，我在此就不再赘述了。郑老师现任北航法学院教授、博士生导师、北航蓝天学者、法学院学术分委员会委员、法理与法史研究中心常务副主任、东亚传统文化法律研究所所长。下面我们请郑显文教授给大家做精彩的演讲（掌声）。
郑显文：首先感谢各位老师和同学今天下午和我一起来讨论这些年来我一直关注的关于中国法学教育的课题。对这个课题的思考将近有十年的时间，虽然如此，但有些想法仍然很不成熟，现在我提出来与大家共同讨论，希望在座的各位能给我更多的启发。
我先说明一点：这里所说的“传统法学教育”是相对于“现代法学教育”而言的，“现代法学教育”的前身是“传统法学教育”。到目前为止，学术界对中国传统法学进行全方位思考的成果并不是很多，很多前辈学者对法学教育做过一些探讨，如英国著名法学家家梅特兰曾讲过“法律教育是不可动摇的法律”，清末著名法学大家沈家本在《寄簃文存》卷三《法学盛衰说》一文中也提出了这样的论点：“法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛；而当学之衰也，可决其政之必衰。”他在这里讲到了法学教育、法学和政治的关系，这其中的一个重要观点是：法学的盛衰与政治是有着密切的关系的。这是沈家本先生总结了中国几千年来法学教育的发展得出的结论。这一观点给了我们以很大的启发——法学兴盛不一定政治兴盛，但如果一个时期法学衰落，该时期的政治一定是衰落的。
近年来，一些中外学者提出了中国古代没有法学的观点，认为“中国不存在法学”，甚至还有学者认为，中国古代只有律学，而无法学。这反应了我国传统法学的状况是不发达的。但我认为，上述观点只能反应中国传统法学教育的现状，而没有揭示传统法学教育的本质。中国的法学就像一个畸形的婴儿，由于先天不足和后天营养不良，形成了有别于古代罗马法和日耳曼法以及近代西方大陆法系的独自特征。尽管我国传统法学有这么多的缺陷，但在历史上它毕竟影响了中华民族的思想、行为等，并且对古代周边国家也产生了重要的影响。所以，重新认识中国传统法学教育是非常必要的。基于这些原因撰写了这篇论文，下面我就自己的研究心得，与大家共同交流。
中国传统的法学教育是怎样的一种模式呢？首先我认为它的一个显著特征是中国法学教育模式单一，学校教育不发达，严重阻碍了中国法学教育的发展。中国古代的教育以学校教育为主。根据《礼记》记载，先秦时期的学校模式是：“古之教者，家有塾，党有痒，术有序，国有学。” 秦汉以后，封建国家的学校模式较为固定，中央有国学、太学以及一些专门的学校，地方有郡学、县学和乡学等教育机构。学校教育的内容以传授儒家伦理道德知识为主，自汉唐至明清，学校教育的内容始终以儒家的经典为主，学生学习的内容有《礼记》、《诗》、《周礼》、《仪礼》、《易》、《尚书》、《春秋公羊传》、《谷梁传》、《孝经》、《国语》等内容。可以说在法学在学校教育里一直处于弱势的地位，这也反应了中国传统法学始终是生存在经学的附庸之下的状态。
正常来说，法学应是一门带有普及性学科，法学教育亦应是一门学校教育和社会教育相结合的教育模式。但从先秦至明清中国古代的法学教育与经学相比，长期处于弱势地位。关于夏商两代的法学教育，因文献匮乏，我们无从知道。但从西周开始，中国的法律为奴隶主贵族所垄断，虽然西周时期也有法律知识的宣讲等活动，但都由奴隶主贵族所垄断。从春秋战国以后，中国的教育模式发生了变化，随着“学在官府”的局面被打破，法学也得到了迅速发展。尤其是春秋以后随着成文法的公布，社会上出现了专门以研究法学为主的学术派别法家。这些法学家对法学教育很重视，如战国时期的法学家主张把成文法公之于众，布之于百姓，使民众了解法律知识，这样做的目的是使“吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官。”从而在全社会形成了普及法律知识的现象。
秦代继承了战国时期法家的传统，如《云梦秦简·法律答问》就类似于为法学入门者学习的案例分析，秦朝是封建社会当中比较重视法律的一个时代，但秦朝的重刑主义并没有换来社会的稳定和发展，而是直接导致了秦末农民大起义的爆发和秦王朝的灭亡，新兴的汉朝政权又恢复以往的传统，法学教育又回到传统的模式之中。汉代教育主要以儒家经典为主，法学教育又处于了一种落后的状态。东汉时期，虽以四科取士，“明达法令，足以决疑”成为选官的重要内容，但官府对法学教育并不重视。两汉时期，也有一些法学家设立私学，从事法学教育工作。如东汉时期，郭弘、郭躬父子等私人传授法律知识，招收的学生有数百人之多，但这毕竟属于个别现象。总的来讲，两汉时期法律教育不是十分发达。
魏晋南北朝时期与两汉时期相比发生了一些新的变化，曾出现一些专门从事法学教育的机构。魏明帝时，采纳了大臣卫觊的建议，设立律博士一职，“转相教授”法律知识。两晋时期包括南北朝各政权都分别设立了律博士，专门从事法律知识传授的工作，但总体上讲，法学这个学科还不是很兴盛，正如近代著名学者董康所讲的，魏晋南北朝时期法学衰落，“更更不足以言教育”。
中国法学相对发达的时期是唐宋时期，首先，在中央设立律学，招收学生。在科举考试中也考察考生对法律专业知识的掌握程度，比如设置了明法科。在唐代吏部的官吏选拔考试中，也有判的内容，在唐宋时期学习法律的风气相对兴盛，唐宋是中国法学相对兴盛发达的时期。
元代是中国法学教育走向末落的时期。元朝建国后首先在国家的各类学校中取消了律学这个专门的学校，在科举考试中也没有出现明法科这样的考试科目。中国法学从此走向了衰落。明、清两代是我国法学教育继续衰落的时期。在各类学校中学生所学的知识都是以《四书》、《五经》为主，法学教育只是类似于我们现在的选修课一样，不要求正规的学习，清代表现尤为明显。关于清代的法学教育，台湾学者张伟仁先生指出：“清代正规教育不重视法学，但当时的社会却不能没有制定法律、实施法律以及法律服务工作”。但也有一些专门的人员从事和学习法律知识，如刑名幕友，其第一要务是研读律例和有关幕务方面的知识。总体来讲，中国法学从先秦到明清时期其发展路径与整个封建社会的进程基本是同步的。
从上述的中国法学发展的一些状况来分析，中国传统法学教育一直处于弱势的地位和可有可无的境地。法学教育的途径通常是通过官府开设学校来实现，虽然唐宋时期出现过专门的法律学校律学，但规模不大。元明清三代，受程朱理学思想的影响，法学又恢复到原有的状态，法学教育从属于经学教育，法学教育的规模很小，途径单一，广大的下层民众未能受到良好的教育，这些因素都严重阻碍了中国古代法学的发展，法学教育因此就衰落下来了。这些是我讲的中国传统法学的第一个特征，也是中国传统法学的一个大概情况。
中国传统法学教育模式的第二个特征是它过分重视民众的法律义务，轻视民众的法律权利。这就使传统法学教育在民众中失去了存在的基础。1896年，近代著名思想家梁启超先生在《论中国宜讲求法律之学》一文中指出：“文明野番之界虽无定，其所以为文明之根原则有定。有定者何？其法律愈繁备而愈公者，则愈文明。” 梁启超所提出的法律文明之间没有明确的界定，但是文明的根源却有明显的界定，界定的根据就是：法律越公正越繁备，则文明程度就越高。我个人认为，他所提出的文明法律之学是指“繁备而愈公”的法学，也就是我们通常所说的权利和义务相适应的法律体系。
众所周知，中华法系与古代罗马法系最重要的区别就在于私法体系的差异。古代罗马法是一种重视民事权利的法律体系。查士丁尼制定的《法学阶梯》中很多法律规范都是强调个人权利的内容，比如在第一卷第三条中规定：“法律的基本原则：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。” 第三篇《关于人的法律》中也指出：“自由人得名于自由一词。自由是每个人，除了受到物质力量或法律阻碍外，可以任意作为的自然能力。”这些都是强调个人的权利的。中华法系与古代罗马法相比恰恰忽视了民众权利。日本法史学家滋贺秀三教授指出：“对于在中国的传统中生活的人们，法律是容易理解的，而法=权利却是一个陌生的概念。”他的观点说出了中国传统法学的一个天生的缺陷——重视民众义务，轻视民众权利。
为了适应中国传统的法学，中国的传统法学教育也是从民众的法律义务角度出发的。翻开历朝历代的法典，首先见到的是法律对民众义务的规定。1975年在湖北云梦睡虎地发现的秦简《秦律》，1983年在湖北江陵张家山发现的汉朝初年的《二年律令》、《唐律疏议》以及明清各代律典等都是强调民众的义务，而民众的权利在这些法典中几乎是看不到的。
不仅封建国家法典里极力宣扬法律义务的观念，即使在民间家族制定的家法族规中，家族教育也极力宣扬法律义务的观念。现存最早的唐末五代时期江州陈氏《义门家法》中规定每户每年要送纳王租、公门费用，按时向国家缴纳赋税。现存的元代中期的家族法规《盘谷高氏新七公家训》中也强调向国家尽义务的内容，其中第三条有这样的内容：“践土食毛，富有纳税之义务。凡吾子姓，不分贵贱，须知国课之早完，非独免追呼之扰，亦为下不倍之道，当然也。”还有诗歌里也提到“劝君及早完官税，免得低头见长官”。
中国的传统教育都是强调对国家尽义务。那么，中国古代法律对于民众的法律权利又是如何规定的呢？在古代法典中几乎看不到这样的规定，即使有一些规定，也定是加以严格的限制。首先，我们看一下封建法律对于民众人身权和言论自由权的限制。中国古代的刑事法律适用有罪推定的原则，司法机关接到有关刑事案件的告发，不管证据是否确凿属实，都立即对被告进行拘捕，采取限制人身的措施。有时为了获得证据，经常采用刑讯逼供等手段。当案件调查清楚，被告被无罪释放时，身体和内心已伤痕累累。在当时社会既无国家赔偿、又无法律监督的情况下，被害人很难寻找到法律救济的途径。历代封建法典甚至对民众的出行权也作了很多限制，封建政府为了防止民众逃离土地，利用法律手段限制民众的出行，凡到外地经商或游览，应持有政府颁发的通行凭证公验或过所。对于没有官文而私自行走的，法典规定了相应的惩罚措施。为了强化社会治安，防止民众的反抗，许多朝代都制定了禁止民众夜间出行的规定。这是传统社会对民众的出行和人身权利的限制。
在传统社会中，对民众的言论自由权也给予了很多的限制，人们对朝政稍有不满，即被科以刑罚。从西周时期周厉王的弥谤，到魏晋南北朝时期有些政权对官员上奏口误，都要科以刑罚。明清时期类似的法律规定更是比比皆是。这是封建传统法律对民众言论自由权的限制。
其次，我们再看一下封建法律对于民众结社权的限制。结社权是人类一项应然的权利。早在原始社会，人类为了生存，必须学会群居，结成氏族公社，共同生活。随着人类进入阶级社会，以亲属血缘关系为纽带的组织形式被以地域关系为纽带的组织形式所打破，人类文明向前大大推进了。但是，民间结社的组织形式并没有消除。我国学者俞伟超教授指出：“大约从商周之际起，单已成为以地缘纽带的维系为特征的农村公社”。单是一类民间组织。两汉时期也有很多的民间结社组织，魏晋南北朝至唐宋时期，民间结社的类型很多：有宗教信仰性质的佛社，有民间妇女组成的女人社，有使用同一条河渠的农民组成的渠社，还有具有体育娱乐性质的齐云社等民间社团组织。
但是元、明、清三代，封建政府对民间结社采取了严厉取缔的政策，凡是民间结社都按照反叛罪来加以处罚，民众的结社权利逐渐丧失。结社权的丧失使广大的民众失去了依靠集体力量维护自身权利的机会。我曾经在前两年写了一篇文章《从中国古代的民间结社看民众的法律意识》，其中提到当一个个人面对强大的政府的时候，如果没有一个组织来维护自身权利，那么他就会处于一个很孤单的境地。
再次，我们看一下封建法律对于民众居住权的限制。虽然在中国古代的法典中，也有对民众住宅权保护的条款。如汉朝法律规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之无罪。” 《唐律疏议》卷十八“夜无故入人家”条对侵犯私人住宅权的行为给予处罚。但对于民众的迁徙权却作了很多限制，如唐朝和明清法典都禁止民众随意迁离自己的住宅，清朝法典规定“民户逃住邻境州、县躲避差役者。亲管里长提调官吏故纵，及邻境人户隐蔽在已者”，按逃避差役律治罪。
从上述对民众权利和义务的分析可以看到，中国古代的法律教育是一种重视法律义务、轻视法律权利的教育。只讲义务，不讲权利的法律教育模式无疑是一种畸形的教育模式，它带来的后果是民众对国家的法律漠不关心或失去信任，对国家法律失去学习的兴趣，有时甚至会产生厌恶或恐惧的情形，当然也导致了中国古代法学教育的严重滞后。这从很多朝代的家训里可以看出来，如明代浙江余姚《徐氏宗范》中就有这样的家法：“讼，犹兵也，不得已而用之。” 清代安徽寿州龙氏制定的《龙氏家规惩恶十二条》也有类似的规定：“有好为兴讼、出入公廷者，乃健讼之徒。若与本族构讼，凭户长分别责惩。”通过上述描述可以看到，到了封建社会后期，国家法律已经失去了法律应有的“公平”、“正义”的含义。封建法律关注的只是如何约束民众履行法律义务，根本不关心普通民众的权利。这样，中国传统法律就走向了没落。
中国传统法学教育模式的第三个特征是等级身份体制下的“礼法不分”的教育模式，严重制约了中国传统法律发挥作用的空间。
中国古代社会是典型的等级身份制社会，全体社会成员根据身份地位不同而决定其享有的法律权利不同。从先秦时期开始，中国社会分为三个阶层。学术界通常把中国古代的社会群体分为三类，即官僚贵族（特权阶层）、普通百姓（普通民众阶层）和贱民阶层。官僚贵族阶层从西周到明清各代都享有法律特权，所以在中国古代，并不是法律面前人人平等。
与官僚贵族和良人相对应的是贱民阶层，他们犯了罪后是要遭到严厉惩罚的。正是这种等级身份制的差异，决定了古代社会不同等级的人们接受教育也不平等。在以等级身份制为主的中国古代，贵族官僚子弟有条件受到良好的教育，而普通民众受教育的权利则受到了严格限制。《周礼正义》卷21对周代学制作了详细的记述，周制大学有三种，一是国子，即王太子以下至元士之，由小学而升者也；二是乡、遂大夫所兴贤者能者，司徒论其秀者入大学是也；三是侯国所贡士。此三者，皆大司乐教之。而普通民众的子弟是没有资格接受这些教育的。西晋至唐宋等各时期的学校对其生源入学都做了严格的限制。西晋时期，中央太学入学的学生是“大臣子弟堪受教者，令入学。” 唐朝时，唐高祖李渊下诏于秘书外省立小学，“以教宗室子孙及功臣子弟。”即使是州县学，通常情况下也不允许普通子弟入学。因为在封建社会，要进入正规学校接受相应的教育必须有足够的财力作为支撑。
总之，由于受到出身和家庭经济条件的限制，大多数普通百姓子弟被剥夺了受教育的权利，因此也就谈不上受到良好的法学教育。由于接受不到系统的法律知识的学习，民众的法律素质低下是可想而知的。中国古代统治者奉行愚民政策，中国古代各个学科的教育包括法学教育都是按照这样的模式发展的。
接下来，我再从中国传统社会情、理、法三者的关系来探讨法学教育发挥作用的空间问题。日本学者滋贺秀三在查阅了清代包括审判在内的有关一般民政的史料文献后，注意到当时的人士在处理公务之际、考虑作为自己判断指针的时候，“时常在用语中将‘情’、‘理’‘法’三者相提并论。” 中国学者马小红在论述情、理、法的关系时也指出：“法律虽然竭力以维护人情为己任，但是，人类社会的复杂性，难免产生合情不合法与合法不合情之事。当情与法相抵牾时，人们习以为常的是以情变法。” 情、理、法不分的模式对中国古代的法律教育也产生了深刻的影响。于是人们在处理日常生活事务的时候经常会出现“准情酌理”、“衡情酌理”和“情重于法”的现象。许多司法官员在“情重于法”观念的指引下开始以情变法，以情坏法，使法律在人情面前大打折扣，这也是造成古代社会司法黑暗，冤狱频仍的重要原因。
情、理、法不分的模式对中国古代的法律教育也产生了深刻的影响。首先，情理法不分的模式使中国古代的法学发展成为一门依附于经学的学科体系，很难独立发展。从汉代的“经义决狱”，曹魏时期的“更依古义为五刑”，到西晋时期制定《晋律》，引礼入律，再到《唐律疏议》将经的义理寓于法条之中，这些都体现了法学始终生存在儒学的阴影之下。在唐宋时期政府举行的科举考试中，各类科目都有经学考试的内容，甚至连明法科的考试也要考察学生对经学的理解。
其次，情、理、法不分的体制，致使人们在处理日常法律纠纷的时候，往往不是依靠法律条文，而是根据情和理，于是便出现了人情即法、情重于法和情大于法的现象，法律在人们心中的地位远不能与伦理道德相比。如清朝地方官在审理轻微的民事和刑事案件时就有很大的自由裁量权，他们可以不依靠国法而依靠天理人情来审理案件。这就出现了以情代法，以情变法，三情法合一的现象。这使得人们对现行的法学教育产生信任危机，使人们对法学教育的重要性失去信心，认为情理比法律更加重要。
情、理、法不分，以情变法、以情代法的现象，也造成了人们对法律认识的偏见。中华法系突出的特点是刑事法律发达，民事法律相对落后。尤其是处理一些简单的法律纠纷，如果按律典处理，难免与情理不符。这种合情不合法或合法不合情的现象在古代社会随处可见，事例也很多，在此我就不多说了。
总之，中国传统社会情理法不分的模式限制了法律发挥作用的空间。造成了普通民众对法律的误解，使他们认为法律并不重要。
最后，通过对中国传统法学模式的分析，我认为中国古代的法学教育由于受到各种因素的影响，有着先天和后天的缺陷。如教育模式单一，只重视学校教育而轻视社会教育，专门的法律学校规模很小，历代封建政府出于自身统治利益的需要，重视儒学教育轻视法学教育，从而造成了中国古代的法律体系不健全，法律的社会保障功能和社会调节功能得不到有效地发挥。
中国传统社会又是一个重视法律义务、轻视法律权利的社会，法律关注的焦点不是民众所享有的权利，而是为封建国家应尽的各种义务。这种权利和义务失衡的法律体系本身就是一种畸形的法律体系。这使得法律应有的维护“公平”“正义”的功能得不到很好的发挥，当某一种法律只注重民众的法律义务而忽视民众的法律权利时，它在民众心中也就失去了神圣和尊严，法律也就变得可有可无，无关紧要。
中国古代法学教育就是在这样的背景下走完了自己的历程。当然，中国古代法学教育不发达，也与民众对法律的态度有关。传统的中国是一个重视情理的社会，整个社会的调整几乎全靠伦理道德来维系，法律只是在不得已的情况才适用。所以，在一个强调伦理的社会制度里，法律能够发挥作用的空间很小。有时即使发生了法律纠纷，人们也可运用情理等手段来解决。正是在这样的一种社会背景下，民众对法律失去了耐心和信任，而对其产生了恐惧。在封建社会后期，甚至出现了法律是“最足坏人心术”的观念。有了这样的错误观念，中国古代的法律教育严重滞后也就不足为奇了。
我想现阶段中国的法学教育要走出传统法学教育的误区，关键是要使现行的法律真正做到权利和义务的统一，扭转民众对法律的偏见，提高民众对法律感兴趣。否则就很难走出中国传统法学教育的误区。
以上论述是我近年来的思考的一篇很不成熟的论文。希望大家能够多批评指正！（掌声）
明 辉：非常感谢郑显文教授给我们带来的精彩的演讲。（掌声）郑老师对“传统法学教育”这一主题的独特解读和分析，给我留下了深刻的印象，归纳言之，有以下三点：其一，郑老师追溯了中国传统法学教育的历史沿革过程，接着从法律文本和民间法的解读中透视中国传统社会中人们对法律的态度以及由此衍生出的对法学教育的影响；其二，郑老师得出结论认为，上述传统模式影响了传统法学教育的发展。这里可能涉及到另一个问题（尽管郑老师的文章中没有提到）：宋代以降出现了“讼师”，人们对他们的评价往往是否定性的，但是他们却长期存在于传统中国的历史现实之中，诸如此类现象无疑是值得大家思考的；其三，郑老师归纳和总结了中国传统法学教育中存在的不平等、不发达的起源及原因，在郑老师看来，等级社会的不平等身份可能就是造成这一现象的最根本原因，而另外一个重要原因就是情理法不分的模式。
以上只是我个人通过聆听郑老师演讲的一点感受，下面我们进入本次沙龙活动的第二个环节：请诸位评议人对郑老师的发言进行评议。
陈景辉：对于郑老师这篇文章，我认为从资料的搜集上说是非常可信的。在这里我就不对这篇文章做过多的赞扬了，相信大家都能感觉到。下面我想谈谈我自己的看法，可能有些地方是我对他和他的文章的误解，希望大家一起来讨论。
第一，我想问的是郑老师对中国传统法学教育理解是一个怎样的姿态的问题。从宏观上说这个姿态大体有两种：一是在中西比较的框架之下把中国与西方做一个比较，另一个是把中国传统法学教育作为一个有独立特征的模式而单独加以分析。在我看来，郑老师所采取的显然是第一种模式，我不敢说哪种理解模式更有优势，如果是用第二种姿态来分析问题的话，我们可能就不会以今天的形态来批评过去的形态，但是由于我们今天很多人都受到了西方文明的影响，以至于我们在理解中国传统的过程中遇到了理解上的困难。如果是采用第一种姿态来分析问题的话也是存在优缺点的。郑老师所采取的是比较中西方法学教育的形式，这很可能造成一系列的误解，这往往会使得我们拿今天对西方文化的一些看法来对比我国古代的文化，那么造成对古代文化的判断就只能是批评了。我们看到，在郑老师的报告中，批评的内容是比较多的，这跟郑老师选择的理解姿态是很有关系的。
第二，这个可能跟刚才明辉老师说的是很有关系的。在中国历朝历代，至少是在明清时期，对法律问题的处理是有刑名幕友来解决的，但是我从刚才郑老师的报告中没有看到有关刑名幕友如何获取法学教育的方式的论述，所以我想知道他们是通过什么途径来获取法学知识的，而且我想知道这跟民间的法学教育是否有直接的关联，这个部分正好可以弥补刚才郑老师报告里偏重对国家部分论述的不足。扩展的说，就是明辉老师刚才提出的问题：讼师的法学教育是以一种怎样的方式被传递下来的。
第三，以我自己看来，中国传统法学教育不发达是必然而不是偶然，因为在中国古代法律是以义务性规定为主要内容的，因此造成了中国法学教育每个阶段都是以义务性的教育为主。所以我认为对中国传统各个阶段法学教育的个性是很小的，也就没有什么必要将他们单列。
第四，法学知识有没有被传递的可能性。我的看法是这样的，美国最早的法学教育是师父带徒弟的律师事务所的教育方式，后来才有了专门的law school来传递法学知识，教授对法学知识的传递由此就变成了主要的传递方式。这其中的原因是在法学知识未被改造之前，它不具备被大规模传授的条件。我想如果通过这个来反思中国传统的法学教育的话，中国的传统的法学知识可能至始至终都是处于经验式的积累阶段，而没能发展到用理性方式对其进行知识性处理的阶段。我想这是从知识属性的角度来解释中国传统法学教育没有办法大规模展开的一个重要原因。
所以，总的来说，我想说的是我们对中国传统法学教育的反思与我们对待法学的姿态是有关系的，所以从这个角度来说我是比较赞同郑老师的结论——在当今，职业性的法学教育是我们必然做出的选择。但是如果要对我们传统法学教育模式有一个全面的理解的话，必须是我们要把自己置身于中国传统法学教育的时代，这样去思考这个问题的话，那么就可能得出一些更积极的看法和总结。这就是我想要说的。谢谢大家。（掌声）
王天华：谢谢郑显文教授邀请我参加今天的沙龙。郑老师文章的好的方面我就不多说了，下面要开始说“坏话”了。
第一，我作为一个学习部门法的人认为郑老师对法、法学、法学教育这三者关系的理解与我还是存在着较大的差异。我在给学生讲行政法课程的时候会强调，行政法是一个现代法，中国古代是不可能有行政法的。这个强调就说明我们今天存在的法、法学与过去存在的法、法学实际上是两个断绝的事物。郑显文教授的文章是《走出中国传统法学教育的误区》，我想这个“走出”其实就隐含了一种认同，这与我认为的态度是不一样的。
第二，我想提个建议，就是如果显文教授能在这个文章里对法、法学、法学教育，特别是法学教育的功能做一个一般性的阐述的话，可能会使得文章的叙述更为通畅。因为不同的人对法学教育的功能理解是不一样的。我很同意刚才景辉教授所说的，不能以我们今天对法学教育的看法来强加于对古代的看法。因为在古代社会可能法学教育已经与它的法律体系相匹配了，因为它是当时社会的产物。所以我倒不认为这其中存在什么误区。
第三，用“反思”和“走出”都意味着对过去的认同，郑老师在文章最后说“现阶段我国正向法律现代化的目标迈进，提出了‘依法治国’的口号，而民众法律素质的低下和法律意识的淡漠无疑是阻碍实现这一目标的最大障碍。”这实际上暗含着古今是有联系的这样一种看法。而我想给郑老师提出的建议就是希望他跳出这样的思维而从法社会学的角度去进行观察。
我所说的这几点意味着我们在前提的理解上是存在差异的，我丝毫不认为我认为的东西是对的，而只是想表达一下我听后的感受。（掌声）
罗 昶：刚才听了郑老师的报告和两位老师的评议，引出了我很多的思考。在座的要么是教育者，要么是受教育者，所以这跟我们探讨的问题有密切的联系。下面我想谈谈我的体会。郑老师的这个文章是一篇史论结合的文章，他以史学家的视角为切入点，从文章的开头到最后他都是带有基本观点倾向的，我归纳他的基调性的观点是：中国古代法学落后的根本原因是法学教育的严重滞后。这是我对郑老师论文的一个基本理解，可能不一定正确。下面我想谈两点建议。
第一，我想这样的基调可能是有一定误解的，这样的误解，我认为，首先表现在因果关系的逻辑性上。这跟王天华老师的观点可能是不谋而合的。郑老师所论述的基本逻辑关系是古代法学的不发达的根本原因是法学教育的滞后，我认为，郑老师从法学教育到法学再到法律体制的逻辑认识是有问题的，我想正常的逻辑顺序应该是法制不发达造成法学不发达，法学的不发达再造成法学教育的势微。
第二，郑老师在第一部分里关于法学教育模式的叙述是相当详尽的，但在第二和第三部分都是对教育内容而不是模式的论述，我认为这就存在一个位阶落差，所以我认为，郑老师后两个部分的概述比较游离于文章的主题。（掌声）
泮伟江：我要表达的一些意见，前面几位老师有些已经说过了。但是本身来讲，我对郑老师的这篇文章更多的是倾向于赞同，而不是持批评的态度。首先，根据我对这篇文章的阅读，包括在讨论之前和郑教授关于这篇文章背景的谈话中，我认为这篇文章其实隐含着两个主题，而前面几位老师可能主要集中看到的是他第一个主题而没有看到他真正想表达的、背后的、言外之意的主题，而恰恰是因为这个另外的主题的存在，它以一种很隐蔽方式的存在，影响到对第一个主题的考察，所以带来了今天各位老师所提到的写作策略、结构上的问题。我认为第一个主题是对中国古代的法学教育的一个考察，但我觉得它第二个主题是隐含在价值上的一种考察，是对法理学上很基本的一个问题的思考，也就是说一种法律制度应该满足最底限度的公平正义上的要求，就是最低限度的自然法。如果说法律作为社会的一种基本结构在内容和运作上，违背了民众最基本的对正义的感觉和追求，那么这种法律的社会实效性（也就是郑老师所称的民众对法律的观感）就会存在很大的问题。我觉得郑教授整篇文章，他反反复复就考察法学教育这个东西，背后隐含了这样一种判断和观察，其实想表达一种很曲折的东西。这样一来，就形成了两种主题的纠扯。如果单纯的从法学教育考察这个模式来讲，就会影响到对法学教育纯学术的考察。比如说就第一点我很认同前面一位老师所说的这样一种对中国传统法学教育的考察，又以西方的法学教育为背景，这篇文章对西方法学教育运作模式缺乏一种很系统的考察，就是说基本上把它作为一种前提，但本身这种前提是否成立，它从历史到现在它的发展和运作是怎么样的，这部分的考察就显得很欠缺，也没有从中提炼出一种完整的清晰地模型，这样的话，就会像王老师所说的，对于一个研究部门法的学者来说，就像很多东西是理所当然的、应当去做的你都没有去做。我也有这种感觉，这是我要说的第一点。
我要说的第二点是一个很具体的问题，也是从这个技术角度来考虑，您的论文里面基本上的一个结论就是中国传统的法学教育是义务性的，不具有权利性。得出这个结论的材料，基本上是根据中国传统的一些法典或成文法。现在法制史研究领域，出现一些学者，他们强调从清末的司法档案这种文书来考察，更强调法律在运作层面上的一些东西。他们通过挖掘的一些史料的考察，发现在清朝的时候尤其是在清末，安徽地区有很多地方其实很重视权利，大部分案件是民事案而不是刑事案件，而且提出案件的都是从传递的这个角度来提出的。这样一种考察路径，对于您从法理这样一种角度来得出结论，有什么样的冲击，您是怎么回应这样一种方法论上的一种新的径路可能带来的批评或者考察视角？
我的第三个问题也就是罗老师提出来的，我也觉得，您分析中国传统法律制度的运作、法学、法学教育这三者之间的因果关系时有些纠缠不清。就是说你在论述中，有时候法学制度的运行是法学教育不发达的原因，但有时候法学教育的缺陷又反过来制约了法学制度的发展，就比如情与法。我觉得这样一种不清晰是由于您缺乏对西方这样一种模型的建构，如果这个模型建构起来了，有一个稳定的标准了，那么这个因果关系可能也就厘清了。而如果这个理论模型没有建构很完整的话，就会影响到对因果关系的判断。
第四点也是一个细节性的问题，是针对这个义务性，即传统法学教育不发达是因为传统法律多是义务性的这个观点，我在此提出一个反证。像犹太教传统里面的宗教法，或者伊斯兰教的宗教法，或者基督教自己的教会法，都是相当发达的，而且对普通民众产生了很重要的影响，他们基本的生活就是按照宗教法进行的。宗教法的内容跟西方现代以权利为内容为核心的状态也不一样，它们基本上也是以义务为核心的，从义务的这个角度来规定法律的，那么为什么它们也还是达到了一定程度上的发达，而中国的传统法学教育却存在这么多的问题？如果说这个疑问成立的话，那么是不是说中国传统法律以义务为核心与法学教育不发达的因果联系也要重新的得到界定或者考虑。（掌声）
明 辉：感谢泮伟江博士的评议。刚才四位评议人对郑老师的文章进行了探讨和评价，也提出了建议。那么下面有请郑老师对评议人的评议进行回应。
郑显文：首先感谢几位评议人对我论文提出的一些批评和建议。对于上述几位老师提出的批评和建议，一些问题我也思考过，我之所以选择题目叫做《走出中国传统法学教育的误区》，就像刚才伟江所讲的，我的着眼点不是在研究我国传统法学教育是什么样子，也不是在说中国传统法学是一个什么样子，法律制度是什么样子，而是说影响中国法律现代化的问题是什么。正如和伟江在下面探讨的一样，我们探讨中国古代的传统法律，它的问题不是研究古代，而是要看到现代法律的问题是什么。这是我写这篇文章的出发点。所以前面所做的这些工作，包括讲到中国传统法学教育模式，以及论文第二部分重义务轻权利的法学教育模式，恰恰反映了现代法学教育体制中出现的一些问题，我针对中国传统法律对现代社会的一些影响，提出了如何构建一个我们认为比较合理的一种法律教育体系——这是我的一个出发点。社会上很多的民众，包括许多法学家对现在的法律不满意，这其中的问题出现在什么地方？我是从这个角度进行思考的。
刚才也有一些老师讲到，中国传统法律和现代法有着根本性的区别。但是现代法律和传统法律毕竟都是中国的，它们有着千丝万缕的联系。中国的法律如果要想进一步发展，恰恰需要我们把传统法律当中的一些消极东西给克服掉，这也就是我为什么选择这个题目——走出中国传统法学教育的误区。我们需要“走出去”，“走出去”是把我们传统法律中不好的内容抛弃掉。怎么抛弃传统法律中不好的东西？这里面我也提到一些，譬如说我们传统法律是一种重视法律义务轻视权利的法律体系。现代社会中，我们很少有人会用法律来维护自己的权利，对吧？虽然我们经常在电视里、教材里讲法律是维护自己权利的工具，但是现实生活中很多民众不是这样做的。当他的权利受到损害的时候，他是否会用法律来维护自己的权利。这是值得我们法律人思考的问题。
法律是什么？是为了维护公平和正义。现实社会的法律还有一些问题，究竟对民众的权利给予了多大的保护？并不是说写到宪法里面的权利就能得到保障。我们需要建立一种权利和义务相对应的法律体系才能真正保障权利的实现。如果权利和义务不对等，再美丽的词藻也没有用途。这是我这篇文章所说的要走出的第一个误区——建立一个权利和义务相适应的法律体系。
要走出第二个误区，就是要做到人与人之间的平等。这也是一个重要的问题，在现实社会当中，我们经常在课堂上讲法律面前人人平等，但真正要做到人与人之间事实上的平等还要走漫长的路。
我提到的第三个误区，是现实生活当中人情关系太多，法律在社会中发挥作用的空间很小，传统社会是情理法不分，但现在社会情理法就真的分清楚了么？我看未必尽然。
刚才几位老师提的，从论文的细节上来讲，我觉得都是很好的。可能是我论文的出发点和我的一些思考，与几位老师有一些偏差，我的出发点不是着眼于传统法律而是着眼于中国现今的法律体系。我是通过这三个着眼点，来探讨现实社会中建立一种什么样的法律体系和法学教育模式。这是我写这篇论文的出发点。（掌声）
明 辉：感谢郑显文教授的回应。下面到了我们自由讨论的阶段，各位老师可以继续对郑老师的回应提出自己的看法和想法，在座的同学也可以针对主讲人郑老师以及评议人刚刚提出的一些观点或问题提出自己的看法。其实，刚才郑老师的回应已经超出了我们开始的一些思考，他的论文的初衷与其说是在他的题目中所看到的所谓的单纯的“走出中国传统法学教育的误区”，不如说是对已经超出法学教育范畴的法律现象的法理学思考。通过这样一种借古讽今或者借古喻今的研究方法，引起我们学者、学生对于现今制度的一种关注，这可能是一种意义深远的写作方法。
罗 昶：郑老师，你可给我们开了个大玩笑，送你四个字：借尸还魂！你让我们阅读你的文本，结果你说“我的真意不在这儿”，你不是开了个大玩笑嘛（笑）。
泮伟江：要说的刚才已经基本说了。首先，我很肯定郑老师这样一种评价。他的写作背景交代，在他文章里体现出来，另外是郑老师对一种美好东西的追求，我觉得不应该放弃。这种东西它超出了纯粹的学术研究，但我觉得这是学术研究的一个前提，这点我还是认同的。
但是，如果纯粹就事论事，这篇文章还是有待于修改的。另外，我觉得刚才陈老师、王老师提到的“法学教育”的确是存在问题的。西方的法学教育就是一个现代的东西，比如英国的法学比哈佛法学院更早一点，比如说布莱克斯通开的法学讲座，从他开始才有系统性的法学教育。但是从欧洲大陆来讲的话，它一定是对罗马法的整理。就是罗马法当时的东西给我们的其实，虽然我们是以它为研究对象的，但是本身从波洛尼亚大学到德国的？法学派、萨维尼做的工作，基本上就是用现代的概念体系，？原则来整理古代的一些材料，之后取其精粹，就是说它确实是很现代的东西，所以从这个角度来讲的话，如果说西方的古代跟我们的古代差不多，其实我们的古代可能差一点，我是这么理解的。
郑显文：我们的法学、法学教育出现的问题，不但是法学家的问题，也不单单是法学院校老师的问题，而是全社会的问题，如何让这些法律或者是法学融入到整个社会，这是一个很值得深思的问题。社会上很多民众在他们出现一些问题时，不会用法律去维护自己的权利。他们认为用法律维护自己的权利代价太大。如果让法律回归整个社会，我们必须要建立一个权利和义务相对应的体系。山东高某县一个公务员因为做了一个打油诗对县委书记说了两句话就被逮捕了，这哪是一个权利和义务适应的法治社会所应该出现的呀。为什么会出现这种现象呢？就是因为现实社会还没有从根本上改变等级身份的制度。
其实研究部门法的学者一直认为我们搞中国传统法律的一无是处。但是传统法能给我们现代法提供很多东西。中国传统法律的病原是什么呢？就是它的等级身份制度。但从具体的某些制度来讲，还是传统法律的延续。仅以债权法来讲，债法中很多制度，真正超出古代债法的规定还真不多！
王天华：我有个印象，我们中国人对待我们的祖先，对待过去的态度，是有着特殊感情的。还有一种中华思想，怎么说呢，你看一直在提“中体西用”思想，在各个领域，洋务运动，还是中国特色，还是再去谈这些，这是没有办法的，这是整个民族的群体性的无意识。
郑显文：我和天华想的不一样，为什么说不一样呢？我认为，对于中国祖先保留下来的东西，该批判的就得批判，该继承的就继承。我们有许多好的制度，并没有被吸收，反而是许多坏的东西却保留下来了。
王天华：事实上，从历史上来看，我们中国古代对待法律的态度，并没有使中国发生资产阶级革命、没有使中国现代化。但是国外成功的例子很多。如何对待外国法，如何对待中国法，如何对待法律，成功的例子也很多，但是我们一直就走不出这个圈。所以我们首先要告别过去。
郑显文：完全抛弃中国的东西也不现实。像台湾三十年代，我们看到二九年到三零年台湾的制订的民法典也不是完全把我们的传统全抛弃了。甚至日本的民法典，它也不是完全把日本的所有东西都抛弃了，因为它毕竟是一个民族沉淀于自己民族心灵深处的根本性东西。
王天华：继承，我不要有意识地去做，自然而然的你就是！中国特色你不需要有意识的去做。
泮伟江：我举一个例子，就是去年出的一本书，他说我们现在大陆法系对传统法其实留的很少，还是基本上都是告别了。但是我们大陆没有建立起西方这样一种体系，但是你去香港看，清朝的很多惯例、很多习惯，在香港的各个法的普通法系保留的非常多。就是说它建立西方法律体系之后，这样按照西方法律体系的运作逻辑，它其实能很好的把传统的优秀的东西吸收进来了。所以我觉得从根本上说确实存在着一个断裂，西方法律这个逻辑，这个方式，它给传统完全是不同的一套，但是不排除在我们这里这样一个体系系统之下可以适当吸收传统的东西，你不用刻意去吸收，就像王老师说的它自动就吸收进来了。
明 辉：关于这一点，我希望抛开主持人这个身份也谈一下个人的看法。刚才王老师和伟江说的都非常好，伟江举的例子也具有一定的说服力。但是，这个例子举在香港实在太特殊了，因为香港保留的是一种受英国判例法传统影响的一个独特法域。英美法系跟我们大陆的法律传统是完全不同的，大陆是以成文法为主的，不管它是否称为“大陆法系”。而成文法是排斥——尽管有最高法院的司法解释——但总体上讲是排斥先例的。
然而，在香港这样一个特殊的地域，实地上是在用判例法或传统的习惯法来裁判案件。当我们说“不排斥判例”的时候，就已经隐含着我们法官在司法实践当中可以在法条有明确规定的情况下突破法律，但这是不可以的。法官应该在法条规定的范围内来实践他自己的调整，也就是对法律的一种解释。但是，在判例法传统中，英国对香港的影响是不一样的，因为并没有一个所谓的“成文法”体系或框架摆在这里，它基本上是“遵循先例”来裁判案件。但如果是香港这样一个受传统中国法律影响的地域上来讲，它的传统跟以前是不一样的，那么在这种情况下，它可能用自身的特色来形成符合当地情况的一种判例，它是可以这样去做的。但是，将情境移置广州或者深圳，法官就不可以这样做了。比如，前段时间发生在广东的许霆案，依据法律明文规定，如果法官将其界定为盗窃罪的话，盗窃金融机构的，法官只能按照1997年刑法及高法的解释来做出判决，最低也就是无期徒刑了。在这种情况下，大家都认识到不足了，为什么这种情况下经过媒体的报道以后就能改判了？从严格意义上来讲，从规范意义上来讲，法官就突破了法条的限定了，除非修改法律。那么，如何来让法律自生地、自发地——而不是我们去有意识地——维系自身的法律传统呢？
陈景辉：我觉得你这种想法可以理解，但是实际上在无形中帮了倒忙，被利用了。每当我们举出一个和我们不同的路径，一个可能成功的例子的时候，总是有些人提出疑问，然后来论证，说要走中国特色，这可能符合某些人的需要，但是你的论证缺乏论据，很多地方可以挑的。这个普通法系和大陆法系的区别很大，香港能成功，可能广州不能成功。不能成功的真正原因是什么，是因为成文法和判例法有差别，还是因为别的，这些东西都是需要论证的。
明 辉：当然，其实在这里面我并没有、也不打算否认转型时期的变革。如果我们没有预设中国的法律属于大陆法系，而只是在沿袭成文法这样一种传统，我并不否认在此可以进行各种各样的尝试，无论是改革的，还是改良的。
泮伟江：我再举一个例子。王泽鉴老师几年前到大陆来做讲座，那时候好像是债法刚修改，他当时就说了一句，他批评梁慧星老师说也就是德国法，然后把德国法的民法典拿过来就以为可以把德国法学好了。他说其实现在光看德国的法典的条文，根本理解不了德国法的这种精神。因为德国法大量的东西是通过判例，你不了解德国法的判例的话，根本就是完全无法进行研究的状况。其实就是是从那个什么来看的话，德国法的很多新的制度都是通过判例，而且它的判例都是最高院的判例，就是联邦最高院的判例，包括它宪法法院的判例。这些完全是大陆法系判例发展程度，基本上就是，只是从形式上的话，它没有法律的规定它的效力，但是实际上它起到的作用，我估计这是跟英美的判例法差距也不是特别大的，我觉得是这样。
明 辉：但是我觉得这里面有两个概念性的差异，第一是判例同样是判例，这个判例的概念在德国法这个传统中的判例和在英美法系里的判例内涵我想是不太一样的，另外我们在都赋予它效力的意义上，好像都也是不太一样。因为从概念上来讲，从这个判例形成后对之后司法活动的指导性上来讲，它的意义也是不太一样的。这个时侯如果我们简单的从一个概念来说明我们作为成文法系的传统来排斥了判例，这个判断自然也不成立。我个人这样认为的。
郑显文：天华，其实我刚才讲了，中国法律要想现代化，绕不开中国传统的东西，这是不能否认的。任何时候，你说中国想一下子就直接把《德国民法典》拿过来之后，我们全部按德国的那套走，那是不现实的。这有一个例子，我们建国之后婚姻家庭继承法虽然改了，但我们现实生活中有几个按照现在的财产继承法来走的，我们说了这子女都有继承父母财产的权利，在广大的农村里面，有哪个父母死了之后把财产给女儿一部分给儿子一部分的，那不都是儿子继承了么。你这是绕不开的，对吧？传统的东西少不了。
陈景辉：其实是这样的。如果在现有的情况下，依然能得到解释。因为继承法本来就是一个意思自治的范围，他愿意给谁就给谁。（郑显文：即使在没有遗嘱的情况下也是这么继承的。）实际上说的抽象一点，它作为民间的部分，不是说我们要在这个大的法制现代化的框架下要把民间的或者我们传统的东西完全把它排斥掉，但它在整个的中国的法律框架下或者实践中它的地位或者效力是受到非常大的限制的，比如说在很多的传统已经由过去的那种正式意义上的法律慢慢的退出时代法。它所具有的功能跟过去时代所具有的功能具有非常大的落差，如果你仍然把它们两者作为一种同样的地位来判断的时候，那会导致你对中国现实判断上的一些问题，但如果你把它作为一个层次上的区别的话，一个把它作为习惯法来看待，一个把它当做国家法来看待的时候，它们意义上的差别就变得非常的明显。所以这个时候你把它当作一个国家法来看待的时候，那么这个对中国现实的判断就会发生巨大的影响。因为我们就会过分地扩大对中国传统的遗留这部分，在司法实践中的意义的范围或影响的范围。这是看法上一个重要的区别，这也就是为什么现代很多的，有一些研究法社会学的开始对法律史关注的一个原因。因为他们发现中国传统的那些东西已经慢慢的变为习惯法的部分，它在发挥着影响，但它已经不像过去那样发挥那么重要的影响。所以我觉得这个可能是需要仔细来考虑的问题。还有一个东西是这样的，关于中国法律的这样一个看法呢，在我刚才说的中西比较这个框架下，我们传统的姿态是这样的，就是说西方好，中方不好，后来现有的姿态变成了这样就是西方有中国也有。但是这两者之间差别不大，不大在什么地方，因为它都是中西框架比较之下的结果。唯一的区别是姿态上不同造成的。所以这样的话，它预设了一个西方的东西，然后预设一个中国的东西，然后进行连接来看它们之间有没有一致的东西，比如范忠信写了一本书，说中国有这个亲亲相隐，那么西方也有，中国有这个西方也有。那这样的话，造成什么样一个东西呢，把这两个本来具有独立意义的系统可以分开来的东西混在一起了，这相当于你把中国烧烤和日本的铁板烧混一起了，说都有火，都是一样的，但是味道完全不一样的东西，你不能把它合在一起，所以我为什么说中国传统的认识，一个恰当的姿态可能是一个怎样的认识呢，把现在剥离掉的一种认识，最好你要采取一种同情式的理解，去考察中国古代的那种东西，这一点就像天华刚才说的那样，中国古代的法学教育可能已经适应了当时的那个状况。就这样已经足够了，不需要在今天这样一种发展情况下。所以我们需要首先把它们区别开来，把它分开，这是中国的，那是西方的，然后第二步我们要说现在对我们今天影响的重要的是什么东西是西方的传统，所以我们应该在西方传统中来去把握。第三我们要考虑的是中国的传统有没有影响，如果有影响，以什么方式来发挥它的影响力。比如说像刚才我说的习惯法的方式，那你要去做一个专门的研究，它在何种意义上能够进入到现在的法律领域当中，在何种意义上不能被进入到法律领域当中，那么它能进入到的法律领域当中，我们应该对它采取什么样的方式。那起码我们可以看到我们让很多的法律史的学者容易30年代的民国的立法过程来证明中国传统对现在的影响力，但是我想我们应该考虑三零年以后到现在法律变迁的一个过程。因为在这个过程当中我没有经过仔细的考虑，但应该会有一些印象，中国传统的东西是在不断地剔除掉的，换句话说就像中国的婚姻法一样，在过去的中国的婚姻法当中我们可以看到所谓的事实婚姻，两个人没有登记但是举办了婚礼，那好了，我们给他们事实婚姻。实际上事实婚姻就是一个合法婚姻，与正式的婚姻制度没太大区别。为什么会有这样子呢，这就是对中国传统的容忍。那现在婚姻法的一个改变是什么，这就叫做非法同居，而不叫做事实婚姻，为什么，因为我们对婚姻的姿态已经发生了天翻地覆的变化，那种东西已经不再视为我们应当容忍的。我们恐怕不能仅仅拿三十年代时候那种中西的变化非常剧烈的时代作为我们论证中国传统对现在影响的一个理由或者标志。我们恐怕会讨论这六十年来中国法律到底的变化是什么，我们可以去看大陆的一个变化，可能也会考虑台湾它在这个过程当中有多少个传统的因素已经不断的被剔除掉了。那么这个剔除的过程事实上说明了中国传统法律影响力在慢慢的消失掉，起码对现在的正式的法律它的影响会消失掉。但是我们依然可能会去考虑这样的问题它是不是以其他的方式发挥它的影响力。但是对于这个问题的考察不应该去影响到我们现在对正式法律的这样一些基础性的发展。我的看法大体上是这样子的。
明 辉：其实，我是非常赞同刚才王老师和陈老师的这样一种探讨，即运用一种法律社会学的视角来看待中国现在的法律现象，并分析法律问题。但是，这里面我觉得有个问题，比如像刚才陈老师所说的最终结果——基础性判断。我不知道这个基础性判断是基于一个对于法律现象的真实认识的判断，还是基于一个实际上的法制西方化或者法制现代化的西方法学的基础性判断，这是一个问题。我们并没有找到真正意义上达成共识的基础性判断。假设陈老师说的这两种模式有中西方比较的模式，或者是在中国传统的独立的概念或语言体系中分析的模式来讲，我们都不知道，可能双方都无法说服对方哪一种是基础性的判断。那么，刚才说到，如果是一种我们中国传统的习俗也好观念也好，被剔除掉，我觉得这样一种表达或许是一种姿态，或许是一种角度，但是我觉得我们是否可以换另一种说法：是中国当代的学者或者是法官已经开始逐渐由传统走向现代的过程中的一个自然的转换。
我提出对事实的一种不同的判断，那么在这个过程当中，我觉得您刚才说的这两种思维模式恰恰是当代中国人，无论从理论界的学者来讲还是从司法界的法官来讲，都不得不面对的一个困境。我们学者可能现在没法用智慧提供这样一种适合中国的模式，但是不可回避的问题是，无论是从社会转型的角度来看，还是从中国走向现代化的角度来看，这个过程当中发生的社会问题，无论是实体法角度、实体法学者来看，还是从纯粹学者、学理的角度来看，都是需要去解决的问题。那么这个问题可能正是法律社会学在当今中国学界大行其道的一个背景。从这个角度来讲，让我们更多地关注一些判例或者案例等现实的问题，可能是我们应该能够达成共识的一个路径。从这个角度来讲，我觉得郑老师的这篇文章背后所透露出来的这样一种对现实的关怀，我想，是值得大家尊重的。我个人认为是应该有这样一种对现实关怀的。至于具体选择的路径，无论是选择德国的成文法背景下判例的引进，还是英美法在香港所形成的一种成功经验，甚至是日本法律现代化的经验，我们可能都在选择，但是中国毕竟不同于这些地方。
郑显文：刚才景辉说的这个问题，我们现在面临的问题和三十年代民法典制订所面临的问题是同样的。三十年代，从二九到三零，我们中华民国民法典制订的时候，它所面临的困境和我们现在所面临的困境是一样的。现在我们一些法学家所面临的一些问题，我看我们现在一些民法学家就完全把它和中国传统的东西剥离开了，我们要搞一套不能说是中国特色的也好或许我们全部借鉴西方的民法体系也好，我们直接就过来了，这是走一条捷径，但是捷径效果好不好，这个我们现在没法去评价。
但是一个很成功的东西呢，就是说我们三十年代在制定民法典时我们在借鉴西方民法的同时我们也把自己习惯性的东西吸收一些。就是你刚才所讲的台湾从四九年到现在为止经过将近六十年的时间，至于它的民法发展也有一个路径。那么三十年代的这个转型，我个人觉得还是相对来讲更顺畅一点。在去年十月份的时候，台湾政治大学的黄源盛到中国政法大学来做一个演讲，当时我也去听了。黄源盛先生有这样一句，他说过去呀，很多大陆的老百姓都认为国民党跑到台湾去了，把大陆的文物全拿到台湾去了，把大陆的黄金白银全带到台湾去了，其实我们更好的一个东西就是把大陆的六法全书带到台湾去。黄先生说，正是到台湾之后建立了健全的法律体系，才支撑着台湾走到现在。这就是说明台湾法学界的学者们已经认识到了在大陆建立的那套法律体系应该说是成功的。既然说它是成功的，那么大陆六十年来的法律体系，我个人认为不是很成功。那既然有成功的，台湾和我们大陆其实没有太大的差别。为什么说没有太大差别呢，因为我们同是中国人，我们同样都面临的是中国的传统文化，同样都是面对大陆法系。这是不是值得我们思考呢？若要将有些东西完全剥离开来，这是不现实的。
王天华：问题是这样，郑老师，如果你确认，我们再确定一下台湾法是怎样对待中华法系的，确认之后可能结论恰好和你的相反。但你不能在那里，我们台湾法恰恰是因为告别了过去的姿态，它才获得了成功。
陈景辉：我要说的这样的，我们现在所说的是一个法律上的问题，而不是一个文化上的问题。如果是一个文化上的问题，我不反对对中国任何传统的保留，因为我的饮食，你让我吃西餐，我就接受不了。但是就法律这个问题而言，它应该和传统文化之间是有相当的距离，很难有很多沟通的地方，所以如果我们把一个文化概念放在法律的当中就形成一个所谓的法律文化的概念的时候，实际上我们既不尊重中国传统也不尊重西方传统，为什么会这样子呢，因为我们强行把两个不一样的系统拉在一起的时候，就意味着我们给两个都不一样不同的不公正的评价，我们既轻视了或者过分高估了我们中国的法律传统，我们也过分的忽视了或者重视了西方的法律传统。那恐怕我们能够做到是什么呢，我们可能是需要把法律的领域独立出来，而是去考虑到它是一个完全受西方影响的这样一个东西，我们在这个领域里面要做的可能是比较纯粹化的努力，至于生活中的那种文化保留那我们不去管它。所以我们现在的关于法律文化的讨论，我基本上是不予认可的，因为文化的概念，说实话像个筐一样，它范围太广了，没有什么东西不能装里头，也没有什么东西能够被装里头。装啥都行，装啥都不行。那么这个时侯呢，它就给你造成非常可疑的一些认识。我的一直的看法是中国法制史的研究不能把它转化成中国传统法律文化的研究，而应该转化成中国传统法律社会的研究，因为只有对中国传统的社会这样一个比较稳定的认识，你才能够去真正的设身处地的理解到当时的中国人对法律的一些看法。如果你把它当成一种文化来理解时候，那就变得非常的复杂。我经常跟别人开玩笑，我说你要谈文化的时候，你一比较，就会讨论差别，一讨论差别，差别就构成了原因。比如说西方的这个社会有体系性的黑社会组织，中国没有，那中国法制不发达的原因跟中国没有黑社会组织体系有关。因为你没有办法来反对这个意见，因为你找到的所有原因都是在差别中找到的。而黑社会的体系不一样也应该能找到。如果再找差别的话，那说的更过分一点，西方的男人有情人，中国有妾，那妾和情人的区别造成中国法制不发达的原因。那这样就变的非常的离谱了。所以恐怕要把这个问题分的很清楚，说这是什么样的问题我们怎么处理，不要把它捆在一起。捆在一起的话就变的非常复杂了。所以说对中国法律传统的认识需要考虑中国古代社会的这样一判断，而不要拿“文化”这个大概念过来，在里面容易引发很多的误解。
王天华：另外，我觉得是不是中国的法制史学者群体有一种潜意识的担忧，如果告别过去了我们干什么呀，我们饭碗怎么办啊。
郑显文：没有，我们不是这样子。作为研究中国法制史的学人来讲，我们是觉得呢，对中国传统法律，要给它加以区分，要加以认定，哪些东西是影响我们现阶段法律发展的因素，我们把它去掉，哪些到现在我们还认为是有用的东西，我们要继承。不能像你所讲的，我们传统法律中没有什么好东西，彻底要区分开，这个我觉得不对。
陈景辉：我说的要区别开来不是因为没有好东西要区别开来，是因为它本来就不是一回事，所以要区别开来。所以我说，比如法律史的研究，到目前为止，我觉得法律史的学者他的立场上的看法是有问题的。问题在什么地方，因为他把法律史当做现行法律来看待，他总是要在法律史上贯穿着现时性的关注，而这个现时性关注影响到他对材料的各种各样的选择，而这种材料的选择又影响到他的结果。那么法律史实际上它有它另外的一个功能，在于干么，在于让我们现有的中国人更明白我们过去是个什么样子，然后以这样的基础为出发点才知道我们今天应该是个什么样子。而不应该把这两个功能分开，一个是溯本求源，一个是关注我们现实的任务，这两个是不太一样的，所以法制史，可能更需要回过头来把前面的任务完成，而现在法律史的讨论可能更多关注现时，反而会造成很多的麻烦。
泮伟江：我不太同意陈老师的观点，太绝对了。
陈景辉：你应该知道我一直是一个绝对主义者。
泮伟江：我的看法是这样的。从学科定位的角度讲，我觉得法制史就是法理学的一部分，因为在处理法制转型的时候，你必然要面对传统一个比较。比如你要做一个改变的时候，你要考察这个地形，你怎么区考察这个地形，离开法制史你压根就没法勘察地形。我觉得在这个意义上它是法理学一部分。
陈景辉：如果我们过分的把今天所面临的问题带回到我们对法律史讨论当中，会有问题的。会有什么问题，比如说不同的朝代之间的变更，我们可能会选择其中的一个来作为参照，而没有给其他的一个公平的认识。恐怕我们需要其实我们要有一个现时性的关注，那也是在先完成复古的基础上然后才能关注，而不能把这个关系本末倒置。同时我对法制史实际上，因为当时我在读博士的时候是在法律史这个大帽子下读的，所以当时法律史的课我也上过。当时上课的时候我跟他们争论很多次，那么其中一个，就是说为什么觉得法律史的出路在于法律社会学，因为我是一个非常反对法律社会学的人，因为我只认为法律社会学唯一的生存余地就是法律史，蔓延到任何之外的法领域，那都是不容易被接受的。我对法律社会学极度的反对，为什么这个样子呢，为什么法制史要走向法律社会学，是因为法律史现在研究的方式是非常不可接受的，因为它只关注典籍，只关注典籍造成一个什么样的结局？有这个典籍就有这个结论，没有这个典籍就没有这个结论，那么所有的结论都不稳定，首先第一个，因为今天发现一个典籍，过两天挖一个坟出来一个新的，你过去看法全部推翻。还有一个，典籍没有新的，你的认识就只能停留在这个状态，比如说像秦律，你在湖北挖出一堆来说这就是秦律，但是我相信这肯定不是秦律的全部，或者仅是主要的部分，它只不过是一方管死了埋在那里，那至于湖北的其他地方或者在山东河南其他地方法律是不是这个样子，或者有的话，法律是否达到这个样子。我觉得可能不太一样。那这说明什么问题，中国法制史如果只从资料的角度入手，只从典籍的角度入手的话，它只能反映一个形式化的或者受到的这个范围限制非常严格的这样一些认识，它没有办法反映中国那个原来的时代活生生的人。我们可能不一定完全受制于这样的资料，我们可能在资料的基础上区重构过去的那些人他们生活的状态，而不是资料有啥你就说啥，说秦朝时男性以身高判断刑事责任能力，这个孤证是不能作为结论的，到目前只有这个孤证了，说依据身高判断刑事责任能力，我觉得这应该不会是这样吧，中国整个社会，我不知道法律典籍当中是否只有秦朝这样。
郑显文：秦朝也不是这样。秦朝是分几种情况，当秦朝一开始把六国灭了之后，有些户籍是很散乱的，就像当看到陈景辉同志不知道你实际年龄多大的时候，我估计三十七八，这是估计。这估计呢，有的可能按身高来估算了。但是，像秦朝那些原来有户籍的人，多大年龄就是多大年龄，它是根据户籍来确定的。
陈景辉：这种东西呢，就像什么呢，法制史研究有时候就像这样，假如过几年我死了，把我的墓挖出来了，只发现我的硕士毕业证，于是便说我只有硕士学历。
郑显文：有多少东西能挖出来呀？！新发现的考古资料毕竟是少数。我们把张家山汉简挖出来以后，对汉代法制史的研究就占有了很多资料。我们想全都挖出来，可不现实呀。
明 辉：但我觉得刚才陈老师举的例子，可以从另外一个角度来看，并不是说挖出来某一个人的墓，通过他的证书来证明他的最高学历是什么，这可能是基于不全的资料而做出的不准的判断。但是，我们至少可以通过他的资料证明一点，就是他所处的那个年代至少是有硕士文凭这种资质。这至少是我们对这段历史与社会的部分了解与认识。
陈景辉：但你肯定很难证明我们那个年代有博士学历。还有一个，我在那里看到一个故事，也跟法律史有关系。就是说他假设了一个场景，一个人在看电视，老式的电视，假设突然地震了，那个人埋在地下了，然后呢，过了两千年把他挖出来了，挖出来的时候就发现就剩下一个人和一个木头盒子，那这个当时的人会怎么想，可能不会认为他在看电视，因为那时候电视已经没有了，他可能觉得他在祭祀。所以我为什么说法律社会学恐怕是一个比较好的途径呢，因为法律社会学起码在中国法律史研究的这个问题上，它可能采取的是整体性的描述这样一种框架，它是先需要一个理论上的整体，然后我们再拿这个整体性的理论去回过头来关注中国的社会是一个什么样的情况，这个时候反映出来的可能是一个整体性的这样一个样板，它可能仅仅的受制于我们挖出来的资料的影响。在这之外我们可以做一个比较合理的这样的预测，那这个时候，这个整体的形象可能会更接近我们过去的生活的真实情况。
郑显文：景辉说这个是对的。法律史学要想有一个大的发展，就必须要走法律社会学这个路子，像瞿同祖先生的研究思路。瞿先生研究中国法律和中国社会，其实也是走法律社会学的路径。现代很多人都不愿意去这样做，为什么不愿意去做呢？原因之一是研究法制史很辛苦，对吧？你们看瞿先生的《中国法律和中国社会》、《汉代社会结构》和《清代地方政府》，下了多大的功夫。板凳一坐就是三十多年，才能做到那样的高度。
明 辉：所以我们很需要从学科上尊重知识的人。今天这场以郑老师论文为主题的法学沙龙活动到此结束。感谢各位老师和同学的到来，谢谢。（掌声）