马怀德，中国政法大学副校长、教授，中国法学会行政法研究会副会长，行政法学家。1988年毕业于北京大学法律系，1993年在中国政法大学获法学博士学位，系我国首位行政诉讼法博士。直接参与了国家赔偿法、行政处罚法、立法法、行政许可法等多部法律的起草工作。2005年入选第四届中国十大杰出中青年法学家。

对话背景

在央视“焦点访谈”曝光以后,扬州市政府日前召开新闻发布会,宣布中止渡江西苑小区和福运苑小区地块的土地使用权出让行为。这两个小区交付使用刚刚8年,在多数居民不知情的情况下,不久前土地使用权又被出让给了另一家开发商,被媒体称为“一地二卖”。

近来不断发生的土地征地纠纷、房屋拆迁纠纷,再度引发了人们对财产权保护的关注。在城市房地产开发中如何保障群众利益,实现公平正义?怎样使保护私权、依法行政成为各级地方政府的自觉行动?本报记者与中国政法大学副校长、行政法学家马怀德进行了对话。

不能因为土地所有权是国家的，政府就可以随意收回、出让使用权

新闻回放

扬州市渡江西苑小区和福运苑小区是两个新建不久的小区,共有居民70多户,业主的土地使用证、房产证等手续一应俱全。前不久,在多数居民不知情的情况下,当地政府又将土地使用权出让给了另一家开发商。业主们买了房住着没几年,却突然被告知房子马上就要拆了,手中的土地使用权证即将成为废纸一张。而据扬州市国土资源局土地利用处处长卞广骥介绍,这个地块将被用来再建普通商品房。

法律法规摘录

物权法第42条为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。

物权法第149条住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。

城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第12条土地使用权出让最高年限按下列用途确定:(1)居住用地70年;(2)工业用地50年……

国有土地上房屋征收与补偿条例征求意见稿第10条县级以上地方人民政府在组织有关部门论证后,应当将房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项予以公告,并采取论证会、听证会或者其他方式征求被征收人、公众和专家意见。

记者:扬州这个事件,简单说就是“一地二卖”。我们首先要问,在土地出让期未满的情况下,政府能不能再次出让?

马怀德:按照现行的物权法等法律,土地一旦出让,并且作为建设用地盖起了商品房,就应该遵守法律规定,即居住用地的使用期是70年。过了70年,按照物权法的规定,还可以自动续期。

土地使用期限的长期性、稳定性,是对公民财产权的一个基本保障。如果失去了这个基本保障,那谁也不敢买房置业了。政府要想在这个期限以内把已经出让的土地再收回来,那就要履行一个严格的程序。物权法和现在正在制定的房屋征收补偿条例实际上对这个程序已经有了明确规定。这个条例虽然还没有正式出台,但它的精神和物权法是一样的。

这个程序是,第一,要有公共利益的需要。什么是公共利益?这个问题社会上已经讨论了很久,那就是不特定人的需要。比如说建体育馆、文化馆这些公共设施。但扬州事件中,收回土地使用权是为了搞商业项目,这和公共利益是沾不上边的。

第二,必须征得被征收人的同意。而这个事件里大多数居民都不知情,根本没听说过这件事,也没有专家论证、听证,就是没有履行征得被征收人同意这个程序。那么,这个征收也好,收回也好,本身就不符合法律规定,也不符合被征收人的利益。

第三,就是要补偿。收回土地使用权将对被征收人的权益造成损害,没有足额的补偿,没有谈妥条件,就把土地进行二次拍卖,这等于是强加给居民一个结果,而没有经过一个必须的程序,这是先斩后奏。扬州事件中我们看到,根本就没有谈补偿的问题。

为了公共利益的需要、征得被征收人同意以及补偿,这都是前提。必须补偿谈妥了,大家没有异议了,征收决定作出了,才能够征收、拆迁。而现在是没有经过前面这一系列程序,直接进入了招拍挂的程序,这是非常荒唐的事情。

总的来说,不能因为土地所有权是国家的,政府就可以翻来覆去地随意收回使用权、出让使用权。土地使用权一旦出让,有了特定的权利主体,政府就必须按照法定的条件和程序来收回。违法行为不因为违法的普遍性,而变成合法行为,凡是违法,都应该追究

新闻回放

据央视“焦点访谈”报道,两个小区的多数业主对土地被出让并不知情。经过四处打听,他们才在市国土局网站和江苏土地市场网上看到了地块以每亩250万元的价格挂牌出让给一家房地产公司的消息。网上发布的公告其实是土地招商公告,对于这些只发布在专业网站上的招商公告,作为普通公众的业主能有多少人知情呢?同时,对于“一地二卖”,扬州市国土资源局的卞处长解释说:“土地招拍挂确实有这种做法,据我了解还不止是一个地方在做。”

记者:我们注意到一个有意思的细节,就是国土部门说已经在网上发了公告,但小区居民都说不知情。

马怀德:这里就涉及到行政行为的合理性问题。什么是行政行为的合理性?就是公平、公正、理性。一个行政决定,想要让公众知道,最好的办法就是一一送达,让每个人知道这里要被征收。做不到一一送达,起码应该在小区贴告示,或者在电子屏幕上显示,或者通过社区居委会来告知。

这些可以让居民直接知道土地将被出让的方式不用,反而选择一个最远的方式。这个最远的方式在某种意义上说,就是规避的方式。不想让公众知道,但又要证明我履行了告知的程序,所以就在一个专业的土地网站上公布一下。但是哪个居民能想到,我买了70年产权的房子,还要天天去盯着看这个网站,说不定哪天我的房子就要被拆了?这就是不按照常理做事,行政行为不合理。

记者:当地国土部门的相关负责人说,不是扬州这一个地方在“一地二卖”。你怎么看?

马怀德:这个表态是试图想说明这种现象比较普遍,不能简单看成是违法行为。但我认为,这是一个苍白无力的辩解。违法行为不因为违法的普遍性,而变成合法行为。同样一个行为,张三违法了,李四也违法了,就可以视为不违法?这不行,别人都违法,并不意味着你同样的行为就合法。凡是违法,都应该追究。

这种重复卖地、获取高额土地出让金的现象,在其它地方也可能存在。但它是一种无视公民财产权的违法行为,说得更直接一些,是一种滥用行政权力的行为。

新闻回放

扬州市政府已经宣布,中止该地块的土地使用权出让行为。市政府新闻发言人王骏同时表示,该地块的出让属于旧城改造方案的一部分,区域整体环境较差,配套设施不够齐全,群众要求改善居住环境的呼声比较强烈。

记者:虽然这块土地出让被叫停了,但当地政府发言人依然认为这是旧城改造,是尊重民意。

马怀德:我觉得政府说这个话要有依据。70多户居民是不是都一一调查了、询问了?是不是多数人都认为小区的居住环境不好,强烈要求改造?证据是什么,政府拿不拿得出来?一个小区建了七八年,至少房子不会很差,算得上是新房,居住条件应该没问题,说到居住环境,比如小区周边的环境脏乱差,那可以整治,没有必要收回土地使用权再去卖土地,推倒只入住七八年的房子再建。所以这个说法恐怕是不客观的,站不住脚。更何况多数群众不知道这个事,连知情都没有,何谈要求改造的呼声强烈?

我觉得,政府要诚实守信,说话要讲事实讲依据的,不能随便说。

以旧城改造之名重复卖地,说穿了就是土地财政主导下的与民争利

法律法规摘录

国有土地上房屋征收与补偿条例征求意见稿第3条本条例所称公共利益的需要,包括……(5)为改善城市居民居住条件,由政府组织实施的危旧房改造的需要;

国有土地上房屋征收与补偿条例征求意见稿第13条因危旧房改造的需要征收房屋的,县级以上地方人民政府应当在组织有关部门论证的基础上,征求被征收人的意见。90%以上被征收人同意进行危旧房改造的,县级以上地方人民政府方可作出房屋征收决定;未达到90%被征收人同意的,不得作出房屋征收决定。

记者:此次事件中有一个关键词,就是“旧城改造”。一个小区是不是“旧房”、要不要实施“旧城改造”,居民到底有没有话语权?

马怀德:物权法里没有涉及到旧城改造的概念,但房屋征收补偿条例征求意见稿提出了这个概念。就是说,危房、旧房改造也属于公共利益。这个规定也很好理解,危旧房有垮塌的危险,不及时改造可能会损害不特定公众的生命财产安全。但是危房也好,旧房也好,必须要严格界定,要由专业的第三方鉴定机构来鉴定它是不是危旧房。不能由开发商、政府随口说,更不能说把刚刚使用了8年的房子当成危旧房来改造,这是不符合常理的。

为了严格界定危旧房,房屋征收补偿条例征求意见稿规定了一套民主的程序。如果是危旧房改造,必须要有90%以上的居民同意。这个程序是居民自己参与的一个程序,他参与了这个过程,了解了这些情况,就可以判断这到底是不是危旧房,是不是需要改造。所以这个话语权是把握在居民手里的。

记者:有评论说,以旧城改造之名重复卖地、重复开发,说穿了就是土地财政主导下的利益再开发。

马怀德:此次扬州“一地二卖”,表面的理由是回应群众呼声、改善环境、旧城改造等,但实际上是为了获得第二次的土地出让金。这个土地出让金一共是22亿元,这是相当大的一个数字。政府拿900亩土地再赚20多亿元,这是一大笔钱。利益驱动,使政府做出了这样一个违反诚信的举动。

现在,政府获利已经深为人们诟病了。照理说,政府应该靠税收来提供公共产品和公共服务,但不少地方政府却靠卖土地,而且是重复卖、翻来覆去的卖,获取土地财政。没钱了就可以拿地来卖,地不够了就可以找理由收回已出让的土地来再卖。因为,作为稀缺资源,土地总会升值,每卖一次,政府总有赚的,总有开发商愿意付更高的价格。这是一种政府自肥的行为,是与民争利、唯利是图的表现。

记者:你去过扬州吗?

马怀德:我刚刚从扬州出差回来,对那里的印象还不错。不仅自然风光很好,文化气息也很深厚。我印象中扬州是比较讲法治的城市。以前我们做一个城管的研究课题,了解到扬州的数字城管,城管人员实行网格化管理,这个做法搞得挺好。当然,土地、规划和建设部门的问题可能比较复杂了。

记者:扬州市提出要推进“三个扬州”的建设,也就是“创新扬州、精致扬州、幸福扬州”建设。此次“一地二卖”行为被曝光后,有评论质疑说,百姓的房产和物权都这样被轻易侵犯,又谈何幸福的生活?

马怀德:我的感觉也是这样的。一方面政府提出要建设“三个扬州”,另一方面扬州城里,居民70年的房屋所有权都得不到长期稳定的保障。如果大家都时刻面临着推土机、挖掘机的威胁,那还谈得上幸福么?政府当然可以提出建设创新、精致、幸福的扬州,但首先是要为老百姓服务,让老百姓知道你是在为我们着想。如果这个小区的多数居民都不希望拆这个房子,而政府强行要拆,那就是政府幸福了老百姓不幸福。

记者:“一地二卖”已经被叫停了,你从中看到了什么?

马怀德:最关键的就是政府的诚信。2004年,国务院发布了全面推进依法行政实施纲要。这个纲要对政府部门推进依法行政提了6项要求:合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。其中诚实守信这一项,是一个完整、全面的要求。政府决策也好,作具体决定也好,发布红头文件也好,都要讲诚信,守信用,不能出尔反尔、反复无常,更不能以旧城改造为名,牺牲老百姓的利益。

从房地产开发来看,政府给老百姓发放了土地使用权证、房产证,就要对这“两证”的合法性、合理性、可预见性、可期待性负责任。老百姓看到这是政府盖了公章的土地使用权证、房产证,同时法律又规定使用期是70年,那不可能刚住了三五年、七八年就要拆。

现在来看,事情发生了,又被叫停了,是到了地方政府应该警醒的时候了。对自己不诚信的行为要有所警醒,只有这样才能赢得老百姓的信任。如果违法行政,如果滥用权力,即使取得了经济建设成绩,也不能被肯定

记者:温家宝总理说,“公平正义比太阳还要有光辉”。他要求政府不仅要搞好经济建设,而且要推进社会的公平正义。你认为,如何在城市房地产开发中保障百姓的利益,实现社会的公平正义?

马怀德:从“一地二卖”的事件来看,地方政府的做法确实有违公平正义的要求。

我国行政许可法规定,行政机关一旦作出了生效的行政许可决定,不得随意改变和撤回。若要改变、撤回,必须满足两个条件:一是国家法律法规、规章改变了,二是客观环境发生变化,有公共利益的需要。在满足了这两个前提的条件下,在补偿了被许可人的条件下,才可撤回和改变行政许可。

土地使用权证和房产证,虽然不是简单的行政许可,但在某种意义上也是行政许可,因为都是物权登记行为。给了土地使用权证和房产证,就有排他性,其他人不能侵犯你的权利。同样,政府也不能侵犯你的权利,不能随意收回土地使用权。扬州的“一地二卖”是一个条件也不具备,政府就收回了土地使用权。

这个事件值得人们深思。中国的民事侵权造成的损害,其广度、深度是有限的,恰恰是公权力侵害私权利的行为,是比较危险的。它一侵权就是大面积的,领域宽泛,频率也很高。政府不能打着公共利益的旗号,随意行政,侵害百姓利益。政府应该做的是依法行政,多为老百姓服务,多替老百姓着想,只有这样才能真正实现公平正义。

一个社会的公平正义,既是百姓维权争取出来的,更是政府机关自觉守法、依法行政保障得到的。在政府和老百姓这两个主体之间,老百姓当然是弱者,要调整两者的关系,就必须给百姓更多的关注和保护,给政府更多的约束和规范。

记者:物权法实施已经两年多了,但现在看来,如何让法律规定落到实处,依然是一个严峻课题。尤其是近来发生的违法卖地、暴力拆迁等事件,大都和政府没有真正确立保护人民群众物权的法治观念有关。如何才能让保护私权、依法行政成为地方政府的自觉行动?

马怀德:我一直在思考一个问题,就是政府握有公权力,它做任何事情都会给百姓带来巨大影响。所以,对政府的要求应该比对普通公众的要求要高很多。对政府的一个基本要求,就是要依法行政。

我在国外考察时发现,一些国家公务员群体不仅有公平、公正这些一般的法律意识,还有强烈的依法行政的观念。如果公务员思想观念中缺乏法治意识,在关键的时候想要他坚持依法行政,这就很难。所以我们要推进依法行政,建设法治政府,就要着力提高公务员依法行政的观念和能力。

另外,对公务员特别是领导干部,要形成依法行政的约束和动力机制，就是要把依法行政的好坏,作为评价政绩的重要标准。长期以来我们都以经济指标来评价政绩,我觉得以后确实需要考虑法治指标。不能光看经济指标,还要看你是否依法行政,行为是否规范合法,这才是完整的评价指标。

如果违法行政,如果滥用权力,即使取得了经济建设的成绩,也不能被肯定。各级组织人事部门提拔任用干部,评价一级组织、一级政府的政绩,如果都考虑到法治指标,那么对于公务人员依法行政的约束和保障机制就真正建立起来了。

（来源：法治政府网）